国际商事仲裁

2/6/2023LegalEnglish1

federalCourts美国联邦法院CommonCourts普通法院SpecialCourts特殊法院

TheSupremeCourt联邦最高法院CourtsofAppeals

联邦巡回上诉法院DistricCourt

联邦地区法院TheTaxCourt联邦税务法院TheBankcruptCourt联邦破产法院

theMinitaryCourt联邦军事法院

theCourtofCoustomsandPatentAppeals联邦关税和权利上诉法院2美国州法院SupremeCourt最高法院

AppellateCourt，CourtofAppeal上诉法院

TrialCourt初审法院CircuitCourt巡回法院SupremeCourt最高法院TrialCourt初审法院NebraskaThree-tieredsystem三级法院orTwo-tieredsystem两级法院2/6/2023法律英语3TheU.S.SupremeCourtBuilding

inWashingtonD.C.2/6/2023法律英语4TheUnitedStatesCourtofAppealsfortheFederalCircuit美国联邦巡回法庭的上诉法庭美国对仲裁历史态度在美国历史上，国内和国际仲裁被评论家、法官、律师和工商界人士视为生硬的不严密的争议解决方法。仲裁裁决程序不仅剥夺了当事人寻求求司法救济的权利，而且在法定诉因之中，仲裁员在违约金、惩罚性赔偿金和律师费的判定上也欠缺相应的权利。不过在当今的美国，这种情况已经从相反的方向走到了另一端。美国对国际商事仲裁的态度转变美国对于国际商事仲裁从敌视抵制到欣然接受的态度过程的具体因素：

（1）美国最高法院的解释认为“国际合同”是给予国际商事仲裁特殊尊重的规范性基础;（2）感受到与建立专门法庭相类似的专业化需求；（3）认识到在国际商事法庭出现之前，只有国际商事仲裁才能充当争议解决方面的概念性的历史桥梁;（4）在经济全球化的今天，只有国际商事仲裁才能提供符合当事人关于司法公正和采用其各自司法文化这两种预期的争议解决方式。商事仲裁目前在美国被认同为解决国际争议的灵活、可靠、透明、统一和可预测的方法。更重要的是，在争议解决方面，国际商事仲裁具有促进当事人意思自治并同时保持当事人的文化和司法预期的独特能力。美国证据开示制度

----《美国法典》第28编第1782条第1782条对外国、国际诉讼与仲裁程序的协助（1）联邦地方法院对其辖区内的居民或出现的人有权发布命令，使其向外国、国际裁判庭或仲裁庭提交证人证言、陈述、文件或其他材料，包括正式刑事指控的调查材料。命令可根据外国、国际裁判庭或仲裁庭的调查委托书或申请作出，也可根据任何利害关系人的申请作出。法院可根据命令指派有关人员指导证人证言、陈述、文件或其他材料的提交。（2）被法院指派的人员有权要求任何有必要的宣誓或者采集证人证言。命令可对取证行为与程序进行规定，该行为或程序可以是外国、国际裁判庭或仲裁庭采集证人证言、陈述、文件或其他材料之行为与程序的全部一部分。如果命令没有规定，证人证言、陈述、文件或其他材料的采集应依《联邦证据规则》进行。任何人不得因违反法定权利而被强制提交证人证言、陈述、文件或其他材料。本章规定（《美国法典》第28编第1781条以下）均不阻止美国境内的任何人向他所同意的任何人提交证人证言、陈述、文件或其他材料，以在外国、国际诉讼或仲裁程序中使用。我国的证据交换制度---《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第37条经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。第38条交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。第39条证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。第40条当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。证据开示与我国的证据交换1、我国目前的证据交换制度吸收了国外的类似规定，但对上述相关内容仅在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中有一些原则性规定。（见附注）2、我国证据交换制度与美国的证据开示的不同点有：2.1我国的证据交换是在人民法院的主持下进行，美国证据开示制度主要内容之一也是此事人之间的证据交换，但该证据交换一般不是在法院主持下进行；2.2美国的证据开示制度包括了当事人在一定条件下的强制性开示，即通过某种方式要求对方提供证据信息，而我国的证据交换不包括强制性开示。。仲裁裁决撤销事由

----《美国法典》第9章第10条第10条撤销、事由、重新仲裁(a)有下列情形之一的，裁决作出地的美国联邦地方法院可以应仲裁的任何一方当事人的申请而发布命令撤销该裁决：

（1）裁决是因贿赂、欺诈或不当手段获得的；

（2）全体或一个仲裁员明显偏袒一方或者贿赂；

（3）仲裁员有拒绝合理的延期审理请求的错误行为、有拒绝审核适当和实质性证据的错误行为或者有损当事人权利的其他错误行为。

（4）仲裁员越权或者没有充分运用权力以致对仲裁的事项没有作成共同的、终局的、确定的裁判；

（5）裁决虽经撤销，但是仲裁协议规定的裁决期限尚未终了，法院可以酌情指示仲裁员重新仲裁。(b)仲裁的适用和仲裁裁决如果明显不符合第5章第582条规定的，仲裁裁决作出地所属地内的联邦法院可以接受不公正裁决的当事人的申请，可以依据第590条的规定，作出撤销仲裁裁决的命令。“显然漠视法律学说”----撤销仲裁裁决的极端情况

----仍需进一步理论发展以达统一标准第二巡回法院指出考虑因素：

一是只有已经被当事人告知仲裁员的法律才会被用于分析其对法律的知悉。二是在当事人虽然没有告知仲裁员，但错误的性质和特点非常明显，以至于平均水平的合格仲裁员完全能够认识时，仲裁员将被推定为有意。此时可以认定仲裁员显然漠视法律。适用情况：《联邦仲裁法》的任何条款均不适用的情形。

只有在已用尽所有其他适当撤销理由的情况下才能适用。其次这种“最后手段”只能适用于最为极端和恶劣的情形。国际商事仲裁证据制度发展国际商事仲裁在“证据的取得或收集”方面已经并继续受到美国式证据开示的影响

《美国法典》第28编第1782（a）条规定，应任何利害关系人的申请，联邦地方法院可以命令居民或该地区内的人提供证言、声明、文件或其他物品。用于在外国或国际裁判庭的程序，包括国际商事仲裁。国会于1964年修订第1782条的目的在于便利在外国法庭进行诉讼，促进诉讼方面的国际合作，以及将美国至于这一领域的全球领导地位。国会希望通过第1782条鼓励其他国家对其程序进行类似修改，即采用同《联邦民事程序规则》的规定相似的审前证据开示承认与执行外国仲裁裁决的公约

----纽约公约第202条公约的适用范围

因法律关系引起的争议，无论该法律关系是不是合同关系，只要具有商业性质，并属于本法第2条所述的贸易、契约或协议的范围之内，都适用本公约。提交仲裁的事项，若完全属于美国居民之间的，则不适用公约。但该争议事项涉及国外的财产或其履行、执行将在国外进行的；或者与一个或多个外国有某种其他的合理联系的除外。美国仲裁法与《纽约公约》的联系包括以下四个方面：

（1）仲裁协议未签字当事人与义务相关人之间的联系（即仲裁第三人问题）（2）仲裁裁决中先期执行的管辖（3）仲裁执行程序中的“不方便管辖”的应用（4）关于国际仲裁裁决的撤销或不认可，执行申请国和执行国之间的关系未签署仲裁协议的仲裁第三人问题（美国判例法中）仲裁协议约束第三人有以下五种理论：

（1）通过援引并入

（2）行为推定接受

（3）代理

（4）揭开面纱

（5）禁止反言揭开公司面纱理论揭开公司面纱理论适用情况：

（1）子公司没有银行账户；（2）子公司没有独立的办事机构和办公机构；（3）子公司没有独立的交易以及其他以子公司名义开展的活动；

存在欺诈是决定适用公司面纱理论是否合理的最主要因素。补充：我国法人格否认制度：

在承认公司具有法人人格的前提下，在特定的法律关系中对公司人格及股东有限责任加以否定，以规制股东滥用公司人格及有限责任，保护公司债权人及社会公共利益的一项法律制度。

新《公司法》第20条，第21条，第64条禁止反言理论禁止反言：禁止一方当事人用相互矛盾的言语和行为来主张对他人的权利，其本质在于不允许一方当事人通过违背其先前所作的允诺行为而造成对另一方当事人权益的损害。在仲裁中，根据禁止反言原则，如果一方当事人已经主张了其对第三人在主合同中的实体权利，则在第三人主张以主合同仲裁条款解决争议时，该当事人不得反言。主合同仲裁条款约束该第三人。理论1)第三人从含有仲裁条款的合同中获得直接利益的情况下，不得拒绝仲裁协议约束（强制仲裁）。理论2)仲裁第三人与仲裁当事人间的仲裁程序需以仲裁第三人与仲裁当事人及争讼交易间成功建立起密切联系。此禁止反言理论禁止仲裁当事人将其应当执行的合同义务转嫁给非当事人，且第三人只能主动要求加入仲裁。仲裁第三人理论与纽约公约普遍接受的仲裁第三人参与仲裁的标准尚未形成。第三人的强制仲裁判例法的理论发展应有可能促使《纽约公约》的修改，并将更好地促进跨国商务的发展，消除公约的模糊含混之处。公约修改的难题：法律界、仲裁界、商界的阻力；美国判例法的观点在多大程度上可以代表绝大多数缔约国。仲裁裁决的执行管辖权《纽约公约》的成功在于相当程度上促进了国际商事仲裁的合法性与公信力以及一百四十多个国家的签字加入。然而其在执行管辖权方面的不足在于，对“仲裁败诉者”的属人管辖缺乏规定，因此应以美国宪法的属人管辖的正当程序概念，补充《纽约公约》的框架，使其符合法院正当程序的管辖权要求，这也是最有利于商业、缔约国、潜在缔约国利益以及实现公约当前与未来目标的最好方式。不方便法院不方便法院：某案件相对于该法院较复杂、不方便，所使用法律只能为外国法，而且与该国利益没有关系，该法院被称为不方便法院。从美国相关判例的分析结论：

不方便法院作为一种程序性事项无法适用于外国仲裁裁决的承认与执行中不方便法院原则是普通法系（英美法系）所独有的一种规则，在其他任何一种法律体系与法学理论中均无相对应的程序规则，缺乏普遍性的认同

将不方便法院原则嫁接入《纽约公约》第五条仲裁裁决拒绝事由中的可能性极小，它缺乏理论基础与现实正当性。（因为一旦普适，法院可能滥用拒绝承认执行事由）

我国司法实践

我国民事诉讼法没有规定该原则，在实践中，如果人民法院根据我国法律规定对某涉外商事案件具有管辖权，但由于双方当事人均为外国当事人，主要案件事实与我国没有任何联系，人民法院在认定案件事实和适用法律方面存在重大困难且判决结果需要到外国申请执行的，人民法院不必一定行使管辖权，可以适用该原则放弃行使司法管辖权。仲裁裁决执行申请国和执行国根据《纽约公约》第5条第1款第5项规定，

被请求承认与执行的法院只能基于以下事由拒绝承认与执行仲裁裁决：当事人证明裁决对当事人尚未发生拘束力，或者裁决已经由裁决作出地国或裁决准据法的国家的主管机关撤销或停止执行。关于执行国法院是否有权决定原裁决作出国法院适用该国实体法而撤销