劳动合同的订立

劳动合同的订立、变更、解除

或者终止的注意事项及风险防范海南省劳动保障监察总队郑海雄2015年5月一、劳动合同的订立注

意事项及风险防范劳动关系是指提供劳动力的劳动者与提供生产资料的用人单位之间在劳动过程中依法形式的劳动权利义务关系。劳动合同只是一种以书面的形式对即要确立或者已确立劳动关系双方存在的权利和履行的义务进行明确表达的协议。可见，劳动合同不是确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系的唯一标准。在现实的劳动管理中，由于某种原因用人单位未与劳动者签订劳动合同书或者劳务合同书，导致了劳资双方是否存在劳动关系问题上产生了纠纷，致使劳动者的合法受到侵害或者是用人单位的利益受到损失。所以为了规范用人单位的用工行为，保护劳动者的权益和维护用人单位利益，《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。由此可见，订立劳动合同是用人单位和劳动者义务，用人单位、劳动者都应自觉的履行订立的义务，所以劳动者不能认为订立劳动合同是用人单位的责任，拒绝订立；用人单位更不能以各种理由与劳动者拒签劳动合同，否则将会承担不订立劳动合同带来的各种风险。同样用人单位不依法规范与劳动者订立劳动合同，也会给用人单位带来许多劳资纠纷。（一）劳动合同订立的注意事项用人单位与劳动者订立劳动合同，要遵守《劳动合同法》的规定，依法与劳动者订立劳动合同。而在实际中，不依法与劳动者订立劳动合同、随心所意把不合法的内容和条款强加于劳动合同中、订立不规范的劳动合同等违规行为，这都是用人单位在订立劳动合同中处于强势地位所致，即损害了劳动者的利益，也损害了用人单位的利益，所以《劳动合同法》为了建立稳定和谐的劳动关系，对劳动合同的订立内容、必备条款、订立规程等方面都进行了规定、约束。因此，用人单位在订立劳动合同时，必须依法订立、规范订立，否则所订立的劳动合同存在着无效的风险，致使劳动合同失去了法律效力，根据用人单位在实际操作中存在的问题，阐述劳动合同订立时的请注意事项。1、劳动合同期与试用期的关系问题劳动合同期是指用人单位与劳动者约定合同始止的时间。劳动合同试用期是指用人单位与新录用的劳动者在劳动合同中约定的相互考察了解的时间。《劳动合同法》第十九条第4款规定了试用期包含在劳动合同期限内。《劳动合同法》第1款规定了试用期期限与劳动合同期限的标准：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。由此可见，试用期与劳动合同期的关系是：试用期是劳动合同期的一个部分，且试用期的期限长短受到劳动合同期限长短的限制。所以用人单位确定试用期限不能随意的确定，要避免确定无效试用期所带来的法律风险。[案例一]某用人单位与王某订立1年期限的劳动合同，且约定了6个月的试用期，王某在工作4个月后，用人单位以王某不符合录入条件解除其劳动合同。由于用人单位与劳动者约定的试用期无效，致使用人单位的劳动合同解除是违反解除，承担了支付二倍工资的违法责任，给用人单位带来经济损失。试用期的长短约定，必须以劳动合同期限相对应，不能随意性约定其试用期的长短。超过最高限期的部分试用期无效。所以用人单位在规章制度单方面规定试用期是无效的。在现实中，用人单位还有许多无效试用期的约定，主要表现在：一是只约定试用期的劳动合同。约定的试用期必须是在劳动合同期限内，也就是说试用期是劳动合同期的一部分；只有订立劳动合同，才能约定试用期。所以用人单位必须注意这一点，避免出现只签约试用期的劳动合同现象。）二是口头约定试用期。试用期是在劳动合同期限内约定的，而劳动合同是书面形式订立的，所以试用期要以书面的形式约定，口头约定试用期有导致无效的法律结果。三是变换工作岗位时重新约定试用期、非全日制工约定试用期、规章制度中约定试用期等违法行为。2、用人单位对同一劳动者只能订立二次固定期限劳动合同，避免第三次续签劳动合同时，而不与劳动者订立无固定期限劳动合同所带来支付二倍工资的风险。[案例二]某用人单位在陈某第二次所订立的固定期限劳动合同到期后续签劳动合同时，单方面与陈某续签第三固定期限劳动合同，陈某不同意签名，并要求订立无固定期限劳动合同。但用人单位仍然使用陈某工作，4个月后陈某将用人单位告上劳动仲裁委员会，要求用人单位与其订立无固定期限劳动合同，并支付4个月的二倍工资。劳动仲裁机构认定用人单位与陈某存在事实上的劳动关系，不依照《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定与陈某订立无固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条法律责任规定，支持了陈某的诉求。用人单位在什么情形下，才能与劳动者续签第三固定期限劳动合同时，不承担支付二倍工资的风险。只有在劳动愿意签订固定期限劳动合同的情况下，方可续签。所以用人单位在实际操作中，必须要有劳动者愿意续签固定期限劳动合同意念的表述书面材料，方可避免支付二倍工资的风险。如何让劳动者有表达愿意续签固定期限劳动合同的意念，用人单位就要在与劳动者续签劳动合同时，制作续签劳动合同的通知书，写明是否同意续签固定期限劳动合同，同意请在固定期限劳动合同书上签名，并写上自愿续签固定期限劳动合同的字样。3、订立劳动劳动合同时只限于两种情形可约定违约金《劳动合同法》第二十五条规定，订立劳动合同时只有两种情形可约定违约金，取消《劳动法》可以约定违约金的条款。（1）提供专项培训可约定违约金《劳动合同法》第二十二条规定的，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

《劳动合同法实施条例》第十六条，对培训费的范围进行了规定：培训费包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

《劳动合同法实施条例》第二十六条，对违反服务期约定是否支付违约金进行了明确：由于用人单位过错的原因，劳动者依据劳动合同法第三十八解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。由于劳动者过错的原因，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金。（2）约定竞业限制的可约定违约金《劳动合同法》第二十三条规定的，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。所谓竞业限制，是指通过约定限制负有特定义务的员工在离开岗位后的一定期间内，自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营项目。用人单位与特定劳动者约定竞业限制条款，可以预防存在竞争关系的同行互挖墙脚，解决高端人才带走商业秘密所引发的纠纷。竞业限制约定违约金注意以下10事项：1）竞业限制的义务主体只能是用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，用人单位不应与上述人员以外的其他劳动者约定竞业限制。

2）用人单位才可在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

3）在劳动合同中约定具体的竞业限制条款或者与劳动者另外约定详尽的竞业限制协议。

4）补偿金的数额由双方约定，法律法规没有明确的规定。上海等地的实践标准是，月补偿金一般不低于该劳动者在职期间月工资的50%。5）用人单位未按照约定在劳动合同解除后向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效，即劳动者不需要向用人单位履行所约定的竞业限制义务了。

6）向劳动者支付补偿应在解除或者终止劳动合同之后，在竞业限制期限内按月向劳动者支付。实践中有些用人单位在劳动者在职期间，约定在每月发给劳动者的工资中已经包含了竞业限制补偿金，这是与劳动合同法关于支付劳动者的竞业限制补偿金的时间即应在解除或者终止劳动合同之后的明确规定相违背的。如果这样做，将面临竞业限制协议无效的法律风险。7）劳动者违反竞业限制约定要支付违约金建议用人单位在竞业限制条款中与劳动者详细约定，以防竟业限制条款履行时发生不必要的争议。劳动者违反竞业限制约定，除应全额返还用人单位已经实际支付的经济补偿金头及向用人单位支付约定的违约金外，还应赔偿用人单位因此造成的损失。8）竞业限制的期限在解除或者终止劳动合同后，与用人单位签订有竟业限制协议的劳动者，最长不得超过两年，且该期限应是连续计算的。9）竞业限制的内容限制劳动者到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务；其他内容不属于竞业限制的内容，否则限制也是无效的。4、劳动合同不能随约定终止劳动合同的条款《劳动合同法》第四十四条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：

（一）劳动合同期满的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

（四）用人单位被依法宣告破产的；

（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。所以用人单位在劳动合同中不能随意约定其他的终止劳动合同的条款，否则将会承担不利的法律结果。

（二）如何防范劳动者不与用人单位订立劳动合同的风险用人单位在一个月内不与劳动者订立劳动合同，将承担支付双倍工资的风险，这是众所周知的。但是在现实中，不是用人单位不愿意与劳动者订立劳动合同，而是存在着劳动者不愿意与用人单位订立劳动合同的情况，用人单位处理不好，将会承担支付双倍工资的风险。用人单位如何防范支付双倍工资的风险，这就要求用人单位：一是及时在用工之日起一个月内解除不订立劳动合同的劳动者。避免超时处理所带来的支付二倍工资、经济补偿金、视为订立无固定期限劳动合同的法律责任。具体做法是：在一个月内以书面形式通知劳动者要求其订立劳动合同，并告知劳动者不订立劳动合同需解除劳动关系的法律后果，在规定的期限内不订立劳动合同的。以书面通知劳动者解除劳动关系。关键在于要保留所有书面证据，证明是由于劳动者不愿意订立劳动合同的原因后果，避免违反解除劳动合同所带来的风险。二是对劳动者以各种理由故意超过一个月不订立劳动合同的处理时，要注意以下操作：一要及时书面通知劳动者订立劳动合同，二要制作保留劳动者拒订立劳动合同的书面材料，证明是由于劳动者原因所造成的结果，而非用人单位所造成的结果，防止恶人先告状。司法实践证明，不支持因劳动者原因所造成不订立劳动合同支付二倍工资的诉求。（三）如何避免用人单位因不履行“知情权”致使劳动合同无效的风险用人单位、劳动者相互“知情权”是劳动合同法赋予的。瞒报、虚报情况双方均应承担不利的法律结果，给劳动者主要是带来被解除劳动合同的风险结果。用人单位因在订立劳动合同前，不如实告知求职者工作岗位、劳动条件、劳动报酬等情况，存在着以欺诈手段使求职者在违背真实意思的情况下所订立的劳动合同无效或者部分无效的风险。《劳动合同法》第二十六条第（一）项规定：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同无效或者部分无效。劳动者可以随时依据《劳动合同法》第三十八条第（五）项规定解除与用人单位的劳动合同并要求支付经济补偿金。如在劳动中，造成劳动者重大损失的，要负责赔偿责任。所以用人单位在行使知情权必须注意如下问题：1、在签约前以书面的形式如实告知劳动者所应知的情况，避免出现以欺诈行为所订立的无效劳动合同的不利法律结果。2、在签约前以书面的形式要求劳动者提供用人单位所应知的情况，以便保留劳动者瞒报、虚报情况的证据，避免处理劳动者时带来不必要的纠纷。（四）避免劳动合同所约定条款的内容与用人单位规章制度条款的内容不一致的风险用人单位在与劳动者签约劳动合同时，必须注意所约定的条款内容特别是一些量化标准要与用人单位制定劳动规章制度的内容及量化标准一致，避免用人单位在履行劳动规章制度和劳动合同时出现的劳资纠纷问题。[案例三]某用人单位所制定的加班制度，规定了加班必须由劳动者提出，经用人单位人事部门同意后，方可加班并依法支付加班费。而劳动合同对加班的约定条款是由劳动者提出，主管劳动者的部门经理同意后，方可加班。当劳动者按照劳动合同的条款履行加班后，人事部门拒绝了加班费发放，引起了劳资双方的争议。对这类纠纷，法律是以劳动合同为准绳的，从而导致了劳动规章制度失去了约束意义，同时存在着违法用工的风险。最好将劳动规章制度做为劳动合同的附件之一，对规章制度有规定的劳动合同条款，没必要重复订立；如需强调条款，只能在规章制度上加以细化。（五）避免与建立非劳动关系的人员订立劳动合同书所带来的劳资纠纷用人单位在用工形式上存在着许多灵活的方式，如使用实习生、退休人员、劳务人员等用工形式，其目的是减少用工成本。使用这类人员时，不必与这类人员订立劳动合同书，但必须与这类人员订立书面的协议书，避免出现不必要纠纷，增加劳资成本。所以用人单位与实习生要签约实习期的协议书；与退休人员要签约聘用期的合同书；与劳务人员要签约劳务合同书。这类型的协议书、聘用书、合同书不受劳动法的调整范畴，适用合同法。关于用人单位与学校和在校生所签订“三方协议书”的问题。“三方协议书”只是就业的协议，而非劳动合同书，所以“三方协议书”不适用劳动法，属于合同法调整的范畴。所以用人单位签订的“三方协议书”时，必须从合同法的范畴逻辑去考虑存在的风险。二、劳动合同的变更注

意事项及风险防范劳动合同依法签订后，即告生效，用人单位和劳动者都将受到合同约定的严格约束。用人单位与劳动者都应当按劳动合同的约定切实履行劳动合同约定的义务。但是劳动合同签订后，由于用人单位或者劳动者的一些客观原因会出现要求变更劳动合同的情形，这是必然的。而且用人单位根据劳动者的表现对劳动者进行调岗、调薪的方式进行劳动合同的变更也是用人单位用工自由的集中表现。劳动合同的变更不当，将给用人单位带来劳资纠纷风险，特别是在对劳动者进行调岗、调薪变更合同时风险。用人单位在变更劳动合同时，要防范风险，就必须要掌握变更劳动合同的原则。1、法定原因变更原则法定原因变更劳动合同是指《劳动合同法》第三十三条、第三十四条规定的变更，用人单位可以单方面变更，不需要经劳动者协商一致的程序进行。主要是指用人单位主体由于以下两方面的客观因素产生变更而导致劳动合同变更，这时劳动合同应当继续履行：(1)用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项。(2)用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。特别注意是：继续履行是指不变更原来的劳动条件、劳动报酬等各种情形下的继续履行。如果要变更劳动合同，则必须要协商一致才行。法定变更是一种合法形式的变更。它不包括一些用人单位为了规避与劳动者签订无固定期限劳动合同，安排劳动者到用人单位关联企业或者全资子公司工作，通过这种方式使劳动者的工龄归零。《劳动合同法实施条例》规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。所以如果要使劳动者原来工龄归零，用人单位应当依法支付经济补偿金。2、协商一致变更劳动合同劳动合同签订生效后，用人单位和劳动者就受到合同的约束，用人单位和劳动者应当全面履行劳动合同，任何一方不能随意变更劳动合同。但是劳动合同毕竟体现的是双方当事人的自由意识表示，只要双方在合法、合意的前提下，可以协商一致变更劳动合同。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位必须与劳动者协商变更劳动合同内容，不能协商一致用人单位有权解除劳动合同。这是协商一致变更劳动合同的特例，因为协商的动因并不是任何一方提出来的，而是由于订立劳动合同时依据的客观情形发生了重大变化。协商是用人单位解除劳动合同的必经前置程序。“客观情况发生重大变化”的界定现在法律没有具体规定，一般是指履行原劳动合同所必需的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况。如果用人单位与劳动者对是否属于“客观情况发生重大变化”发生争议的，由劳动仲裁机构和法院予以认定。协商一致变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份在劳动者无任何过失及无上述的“客观情形发生重大变化”的前提下，变更劳动合同须与劳动者协商一致是劳动者的一项重要的权利。在劳动合同中经常有条款约定：“乙方（劳动者）同意甲方（用人单位）有权随时变更乙方的岗位。”类似的条款都是无效的，因为这是属于排除对方的权利条款。用人单位如果据此类似条款调岗、调薪，劳动者有异议发生争议时，用人单位将会承担败诉风险，增加用人单位的成本。3、用人单位如何变更劳动合同进行调岗（职）、调薪才合法用人单位单方面变更劳动合同，是用人单位用工自由中的一个集中体现，是指劳动者违反用人单位的规章制度时，用人单位有权单方面对劳动者进行调岗、降职、降薪。劳动者出现了以下的两种情形，用人单位有单方面变更劳动合同，对劳动者调岗、调薪的权利：（1）违反了用人单位经过民主程序制订的规章制度，根据规章制度的相应规定可以对劳动者进行调岗、降薪、降职；（2）劳动者经考评不能胜任现在的岗位时，用人单位有权对劳动者进行调岗。其实用人单位对劳动者违反用人单位的规章制度时，有权单方面对劳动者进行调岗、降职、降薪，是建立在经过民主程序制订的规章制度基础上的，民主程序制定的，也是全体员工同意，也就是说员工同意在违反用人单位的规章制度时进行调岗、降薪、降职，其实是一种提前的协商。《注意事项提示一》：劳动者违反了用人单位的规章制度，用人单位对劳动者进行调岗、调薪时必须要注意以下几点：1）、规章制度必须是按照《劳动合同法》第四条的民主程序制定，并且已经公示和告知劳动者。同时规章制度制订时，一定要尽量做到把《劳动合同法》第三十九条规定的情形进行量化、明确；2）、劳动者出现了违反用人单位规章制度的行为时，用人单位要及时而且尽量多的收集证据，同时要注意尽量收集劳动者与用人单位之间形成的双方证据，而不仅仅是用人单位的单方证据；3）、用人单位作出调岗、调薪的处理时，应当向劳动者送达书面处理决定，并让劳动者签字确认。如果劳动者不签收，可以采用邮寄送达的方式。《注意事项提示二》：依据劳动者不胜任工作岗位，用人单位对劳动者调岗时，必须注意以下几点：1）、用人单位应当对此岗位的要求设计合理，最重要的是能够量化；2）、用人单位在设定公司的工作岗位作业流程时，要科学合理，能够量化，以使考核时能正确衡量劳动者是否胜任该岗位；3）、用人单位在平时的考核中，要形成双方签字确认的考核记录，这是评价劳动者是否能胜任此岗位的重要证据；4）、在用人单位以不胜任当前岗位而变更劳动合同时，应当保留好劳动者签字确认的变更劳动合同通知书，在通知书中同时还需明确变更劳动合同的原因。三、劳动合同的解除或终止

的注意事项及风险防范劳动合同的解除或终止是用人单位用工管理中，最容易发生劳资纠纷的区域，操作不当将给用人单位带来支付违法解除劳动合同赔偿金的重大损失。所以用人单位必须要认真对待劳动合同的解除或终止，做到合法的解除或终止，避免违法解除或终止劳动合同的行为。（一）解除与终止劳动合同必须请注意以下事项：1、严格依据劳动合同法规定的情形与条件解除与终止劳动合同。《劳动合同法》规定了13种用人单位可以解除劳动者劳动合同的情形与条件；规定了6种终止劳动合同情形与条件；任何用人单位都不得约定解除与终止劳动合同的情形。2、严格按照《劳动合同法》规定的程序解除与终止劳动合同。3、解除与终止劳动合同要有确凿的证据。不按照《劳动合同法》规定的条件和程序解除与终止劳动合同，无有效证据证明违法事实解除与终止劳动合同的，都属于违法解除与终止劳动合同。（二）十三种解除劳动合同的条件与程序1、用人单位与劳动者协商一致的劳动合同解除《劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。（1）协商解除的条件1）、在自愿的前提下提出协商解除的动议，可以由劳动者和用人单位双方任何一方提出；用人单位不能以强迫、欺诈的手段让劳动者提出动议。2）、在平等的条件下进行协商，并达成一致意见；用人单位不能强制性要求劳动者同意协商条件。（2）协商解除的程序劳动法律、法规对协商解除劳动合同没有规定其程序。只要双方在平等、自愿协商一致的情况下，履行双方达成协议的义务，在规定的期限内即可解除劳动合同。（3）协商解除是否需要支付经济补偿的判断标准判断标准就是看协商解除的动议是谁提出的，如果是用人单位一方提出，并协商解除了劳动合同的，用人单位就应当向劳动者支付经济补偿；如果是劳动者一方提出的，用人单位则不需要向劳动者支付经济补偿。（4）协商解除应当注意的问题1）、用人单位提出协商解除动议的，应以书面的形式向劳动者提出来，劳动者自愿同意的要求其签名，并保留证据，避免用人单位存在以强迫、欺诈行为解除劳动合同的风险；如是劳动者提出动议的，要求其以书面的形式提出，并保留书面材料，做为解除劳动合同不需支付经济补偿金的证据。2）、双方就协商一致所达成协议要以书面的形式签订，应当在解除协议中将劳动者请求协商解除的事实和条件、用人单位履行的义务和双方解除合同的具体时限予以明确；用人单位应当妥善保管这些文件，以备后用。3）、协商解除前必须履行劳动法律、法规规定的法定义务和协商解除达成协议的义务，避免违规解除。2、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的劳动合同解除《劳动合同法》第三十九条第（一）项规定：在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。(1)用人单位以本规定为由解除劳动合同的条件1）、用人单位有相应的岗位录用条件。这是前提条件，如果连录用条件都没有或举证不了，也就无法证明劳动者不符合录用条件了。录用条件一般包括劳动