劳动合同法重要规则极危险防范

劳动合同法重要规则及

风险防范对策

——百君律师事务所刘洪波一、劳动合同法的立法背景

1.劳动合同制度的不完善2.强资本、弱劳动的现状已具备改变的基础条件3.促进社会和谐的需要二、劳动合同法的调整范围

◆用人单位与劳动者的劳动关系：中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位与其建立劳动关系的劳动者之间的关系；国家机关、事业单位、社会团体与其建立劳动关系的劳动者之间关系。

◆不属于劳动关系的一些具体情形：适用或参照公务员法进行管理的人员与所在单位之间的关系；农村劳动者与所在集体组织之间的劳动关系；现役军人与所在部队的关系；家庭保姆、自然人用工所形成的关系；在校学生与实习单位及勤工助学用工单位之间的关系；

三、逾期订立书面劳动合同的责任自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。◆对策：清理与劳动者及时订立书面劳动合同；事实劳动关系并完善书面合同；向劳动者发出订立合同的书面通知书并要求其签收；妥善保管劳动合同及相关文件资料；

四、无固定期限劳动合同的订立与责任◆劳动合同的种类：固定期限劳动合同无固定期限劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同◆应当订立无固定期限劳动合同的范围：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第39条和40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。◆不订立无固定期限劳动合同的责任

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。◆固定期限与无固定期限劳动合同的

主要区别固定期限：在期限届满时，可正当地终止劳动合同；需支付的补偿金为：按工作年限，每1年1个月工资无固定期限：在劳动者退休前不能因期限届满而终止合同；如无特殊情形，企业无法解除合同，或解除合同将承担上述双倍补偿金。◆对策：单个劳动合同期限一般低于10年；减少过于短期的劳动合同；两次固定期限劳动合同之间可适当中断；合理运用劳动合同变更方式注意保留劳动者不愿订立合同的证据充分运用企业规章制度和对劳动者的考核加强对无固定期限劳动者的管理，化解“铁饭碗”的风险；充分运用企业单方解除劳动合同的权利；适当使用劳务派遣、非全日制工及劳务承包的方式；五、劳动规章制度的制定与功能

劳动规章制度是由用人单位主导、用人单位制定劳动规章制度的民主制定程序：直接涉及劳动者切身利益的规章制度，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。劳动规章制度内容不得违法劳动规章制度的告知义务：须由用人单位告知劳动者◆启示与对策利用劳动规章制度细化劳动者的义务及考核标准为企业解除劳动合同提供依据充分利用工会的作用采用分部门讨论的形式告知方式：单位公共区域公示，发文至各部门学习、签署，发放职工手册，公示的公证；新进员工特别声明六、试用期的特别规定◆时间限制：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。试用期包含在劳动合同期限内；劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。◆不得约定试用期的情形：以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。◆试用期的工资：不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。◆试用期解除劳动合同需说明不符合录用条件的理由◆对策：以中长期合同避免试用期太短的问题订立合同时将录用条件作为合同附件相同岗位工资设多档七、用人单位与劳动者在聘用前的知情权用人单位的告知义务：工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；劳动者的告知义务：劳动者与劳动合同直接相关的基本情况；告知虚假信息，可能导致劳动合同无效。用人单位滥用知情权的后果：构成就业歧视◆启示与对策将用人单位需告知的内容写入劳动合同保留劳动者提供的相关信息资料要求劳动者提供包括学历、就业经历及目前是否与其他单位存在劳动关系的信息避免了解可能构成就业歧视的信息或至少不留下证据避免以可能构成就业歧视的理由回绝应聘者八、竞业限制义务性质：是约定义务而非法定义务目的：保护用人单位商业秘密对象：高级管理人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员内容：劳动者离职后在一定范围、地域内的择业不得与原单位构成竞争关系时间限制：不超过2年条件：支付经济补偿违约：可约定劳动者应支付的违约金九、关于服务期的约定可约定服务期的前提：用人单位为劳动者提供了专项培训费用，对其进行专业技术培训；可约定劳动者违反服务期义务的违约责任；违约责任以培训费用为限，且应分摊已服务期限；◆启示：及时与相关人员约定竞业限制义务及时与相关人员约定服务期十、关于劳动者的辞职权劳动者的辞职权行使程序：提前30天通知，试用期提前3天通知用人单位（问题：劳动者不提前通知如何承担责任）关联：劳动合同法限制了劳动者承担违约金的情形和金额违反竞业限制约定；违反服务期约定◆对策：

建立履约奖励制度发挥工龄工资的作用对多次跳槽人员的忠诚度根据具体情况作出否定评价十一、用人单位单方面解除合同的权利◆劳动者发生下列情形，用人单位可随时单方面解除劳动合同且无需支付补偿金：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（新增）（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（新增）（六）被依法追究刑事责任的。◆下列情形，用人单位可单方面解除劳动合同，但需提前30天通知（或支付1个月工资）：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。◆可进行经济性裁员的情形：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（新增）（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。（新增）◆经济性裁员的限制:需要裁减人员应达到二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的；用人单位应提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，将裁减人员方案向劳动行政部门报告；裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。◆用人单位不得解除劳动合同的情形：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。提示：劳动者具备劳动合同法第39条情形的，依然可解除合同。（是指用人单位不得依据40条、41条解除合同，即提前30天解除权和经济性裁员权）◆用人单位解除劳动合同的通知程序：应事先将解除理由通知工会应当向劳动者送达书面解除合同通知书◆启示：合理运用单方解除合同权，维护企业权益熟悉企业单方解除权的适用情形通过规章制度的制定使解除条件具体化注意程序到位（包括具备条件的程序和通知程序）注意证据保留十二、用人单位因劳动合同解除或终止的经济补偿责任◆需支付经济补偿金的情形：除少数情形外，均要支付经济补偿金（包括用人单位提出后经协商一致解除合同）◆不需支付经济补偿金的情形：劳动者过错或试用期劳动者因自身原因提出解除合同合同到期非单位原因劳动者不愿续签劳动者死亡或退休◆经济补偿金计算标准：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。◆工资的组成一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。以下劳动收入不属于工资范围：（１）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（２）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（３）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。十三、用人单位违规解除劳动合同的责任:在劳动者不要求继续履行或无法履行的情形下：用人单位需按经济补偿金2倍的标准支付赔偿金◆对策：避免不当解除劳动合同纠正违约责任可替代履行合同的误区十四、劳动合同解除或终止后双方的义务用人单位：应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者：应当按照双方约定，办理工作交接；在办结工作交接前，用人单位有权拒绝支付经济补偿金。十五、对用人单位的惩罚性责任下列情形，用人单位按须应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。十六、劳务派遣用工劳务派遣单位与劳动者：劳动关系劳务派遣单位与用工单位：劳务合同关系在派遣单位损害劳动者合法权益时，用工单位需承担连带责任◆启示与对策：