第三讲 劳动合同法

亮点一：明确适用范围律师事务所上榜亮点二：劳务派遣用工范围：临时性、辅助性、替代性亮点三：控制用工比例：不超过总量的10%亮点四：劳动合同固定期限最少为2年坚持同工同酬亮点五：明确工伤承担主体防止相互推诿亮点六：用工单位退回劳务派遣工的法定情形

1、客观情形发生重大变化2、经济性裁员：3、用工主体资格不复存在4、合同期限届满：亮点七：哪些劳务派遣工不得被退回

1、没有排除职业危害前：2、疑似职业病尚在观察期：3、因工作原因导致劳动能力欠缺：4、医疗期内：5、女性“三期”内：

6、工龄累计达到一定年限：7、兜底性条款：《劳务派遣暂行规定》七大亮点非典型劳动合同劳务派遣（劳动派遣、劳动力租赁）专题定义

是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的新型用工形式。

（一）派遣单位与劳动者

1、派遣单位与劳动者之间签订劳动合同。支付劳动报酬、交纳社会保险、办理工伤认定和解除和终止劳动关系。双方因履行劳动关系发生纠纷属于劳动争议纠纷，必须经过劳动仲裁前置程序。

2、劳务派遣单位违法给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

3、劳务派遣单位应当与劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；在被派遣劳动者无工作期间，劳务派遣单位应当按所在地人民政府规定的最低工资标准，按月支付其劳动报酬。劳务派遣中三方法律关系

劳务派遣中三方法律关系

（二）派遣单位与用工单位。

1、派遣单位与用工单位之间应订立劳务派遣协议。约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式及违约责任。

2、双方的劳务派遣协议属于民事劳务派遣服务合同，并不确立劳动关系，如双方就劳动派遣协议发生纠纷，除自行协商和调解外，只能通过民事诉讼渠道解决。

3、如劳务派遣单位与用工单位之间不按照法定的要求和程序进行劳动派遣，则劳动派遣是无效行为。劳动者和实际用工单位存在事实劳动关系。

劳务派遣中三方法律关系

（三）用工单位与劳动者

虽然用工单位与被派遣劳动者不存在劳动法意义上的劳动关系，不等于双方不存在相应的权利和义务关系，作为实际用工单位仍要承担一定的责任。

1、执行国家劳动标准，提供相应的劳动保护和劳动条件；

2、告之劳动者的工作要求和劳动报酬；

3、支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇；

4、连续用工的，实行正常的工资调整机制。

法律对用人单位使用派遣劳动者作了严格的限制：1、用工单位应根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割为数个短期的劳务派遣协议；2、用工单位不得向劳动者收取费用；3、用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用工单位。1、雇用劳动者的是派遣机构，使用劳动者劳动力的是“要派机构”。2、劳动者与“要派机构”无直接的契约关系，而是由派遣机构负责支付工资和社会福利以及承担其他的雇主责任3、派遣机构作为雇用人，并不享有劳动者劳动所生的利益，但要获得“要派机构”使用劳动者所给付的对价。4、虽然派遣机构是劳动者建立劳动关系中的雇主一方，但劳动者的工作地点在“要派机构”。雇用与使用的分离劳务派遣的特征劳务派遣法律关系的特点1、劳动者的劳动力与用工单位的生产资料结合，只为用工单位提供劳动2、涉及三方当事人的特殊劳动关系：派遣机构、用工单位、受派员工3、派遣机构和用工单位共同构成劳动关系的“用人单位”4、雇主包括“雇用”意义上的雇主和“使用”意义上的雇主5、劳动关系分为“形式的劳动关系”（为主）和“实质的劳动关系”劳务派遣的有关法律规定1、合同体系：劳务派遣协议＋劳动合同＋用工合同2、劳动平等：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权益3、派遣机构对劳动者承担劳动法上由用人单位承担的全部义务4、用工单位的义务则依据法律规定和劳动派遣协议的约定来确定5、被派遣劳动者权益受到损害的，由派遣机构和用人单位承担连带赔偿责任

劳动派遣中的劳动争议，只限于派遣劳动者与派遣机构或（和）用工单位之间的争议。在履行劳务派遣协议产生的劳动争议中，应当以派遣机构作为用人单位一方提起诉讼，可以追加用工单位为共同被告。管辖地可以是派遣机构或用工机构所在地。法律适用劳动合同签订所依据的法规、规章，但是当事人另有约定的，则从其约定【案例】2008年，某劳务派遣公司将几名劳动者派遣到某学校从事后勤工作，工资及保险费由学校交劳务派遣公司支付和缴纳，同时，学校向劳务派遣公司支付每人每月50元的管理费。劳动合同与劳务派遣协议都是两年一签，且期限相同。2010年2月，两个合同均到期。在此之前，学校曾表示无法明确是否续签及续签多久，但仍将继续用工一段时间，劳务派遣公司与劳动者均未提出异议。因此合同到期后，这几名劳动者仍在该校工作。直到2010年6月，学校后勤表示将退工，并告知劳动者和劳务派遣公司，劳务公司开出了退工通知单。于是，几名劳动者要求支付经济补偿金，以及3月—6月没有签订劳动合同的双倍工资，并将劳务派遣公司与学校一起列为被申诉人，诉诸劳动争议仲裁。

劳动合同法对劳务派遣的法律规制1、明确规定劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。2、明确规定劳务派遣单位是《劳动合同法》所称的用人单位，劳务派遣单位应当与劳动者签订两年以上的固定期限的劳动合同。3、《劳动合同法》规定劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。4、明确规定了用工单位应当执行国家劳动标准；提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；5、明确规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，并且规定派遣单位违反《劳动合同法》规定造成劳动者损失的用工单位应当承担连带责任。【案例】被诉人彭某2007年7月6日与某知名劳务派遣公司南京分公司签约，为期两年，外派到该跨国企业北京和上海的分公司；同年7月11日，他与该跨国企业签订培训协议。2009年6月30日，彭某与派遣公司劳动关系终止后，不愿意再与该跨国企业签订劳动合同。该跨国企业于8月19日发出退工单和劳动手册，并于8月20日发出通知，要求彭嘉支付违约金30余万元。

劳务派遣优势—用工需求方

劳务派遣的意义主要在于能够大大降低企业在人力资源管理上的隐性成本，减少企业承担用工风险。1、可降低企业成本。包括生产成本、人力资源管理成本、税收成本和解约成本等，

2、人事管理便捷。企业用人、劳务派遣单位管人的方式，免去了办理各种琐碎的人员聘用、统筹保险、工伤生育申报等各种人事、劳动手续

3、可转移企业的风险。4、减少劳动争议。劳务派遣单位作为专业处理劳动关系的机构，熟悉劳动保障政策法规，在劳动合同签订、工资支付、社会保险等问题上一般能规范操作，发生劳动争议的概率低于直接聘用在采取劳动力派遣这种新型的用人方式后，能最大限度净化用工的管理职能，使企业内部用工管理逐步走向社会化，能够集中精力参与市场竞争，理顺了劳动关系，规范了用工行为。劳务派遣变零散、无序的外出务工为有序、有组织的行为。1、劳务派遣机构的出现，将原有零散的外出务工形式变成了有组织、成规模的派遣形式。2、满足了劳动者对灵活多样化就业方式的需求。3、使维权有了一定的组织保证。发生侵权事件，由劳务派遣机构代表员工出面维权，变劳务派遣工个人维权为组织的维权行为，客观上有利于更好地维护劳务派遣工的权益。劳务派遣优势—供给方劳务派遣存在主要问题一、就业稳定性差的问题。二、被派遣劳动者与正式劳动者不公平待遇问题。三、雇主责任不明，劳动者权益缺乏保护问题。后危机背景下劳务派遣制度的“危”与“机”大有可为：

劳务派遣有市场、有前途，在今天、明天仍然有生存的价值，因为企业有需要。

一是裁员潮与民工荒。裁员与民工荒是对企业发展理念和社会责任的担当的考验，也是对劳务派遣的考验，在此层面的派遣大多是低端的大规模的，但是会蕴含危机。

二是“蚁族”与调工资。大学生就业难是对教育体制（包括职业教育）的挑战，但却成为劳务派遣回归和发展的契机，此层面的派遣属于高端的，而且给劳务派遣提供了一个更好的机遇。

三是抹黑《劳动合同法》与提议《首次就业合同》。《劳动合同法》成就了金融危机下的劳动关系相对稳定，《首次就业合同》也难解“蚁族”就业难。基于此，社会化培训，资质认证，辅之劳务派遣也许是一种可行的选择

劳务派遣在宏观层面带来的积极作用也是非常明显的，这是劳务派遣大有可为的基本前提。可以归纳为四赢：

一是政府赢：解决政府的就业压力。我们的政府当务之急是就业问题，劳务派遣在一定程度上可以缓解就业压力。

二是社会赢：促进现代服务业的发展。所谓现代服务业是现代大生产环境共生的服务产业，既是社会经济发展的必然产物，也是社会化分工的结果。必然促进产业的升级和社会的进步。

三是企业赢：市场竞争的激烈，企业需要将主要精力集中在核心竞争力的打造上，对于相对事务性和专业性的工作基本可以采用外包的方式分包出去。这也是社会分工的选择。

四是劳动者赢：劳动者的职业技能的提升和维权保护。

后危机背景下劳务派遣制度的“危”与“机”不可大为

劳务派遣待探索、待规范，也绝不可能变成主流用工方式。如果大规模发展低端批发式的劳务派遣，市场的发展并不乐观，而应该是向高精尖发展，这是发展方向，也是劳务派遣企业能够生存下去的支撑。转变发展模式和产业结构，需要劳动关系作为支撑，也要求派遣公司提供更加优质的、稳定的、和谐的服务。劳务派遣的人力资源经理，可能更能够更新知识、技能，向猎头方向发展也许是很多劳务派遣机构的更好选择，利润也相当的丰厚。

所以，一定要提高我们劳务派遣的水准，往高端走后危机背景下劳务派遣制度的“危”与“机”

劳务派遣机构要有所为有所不为，主要朝哪个方向发展，哪些是逐步放弃的。必须注意三大要素：

1、劳动力相对紧俏与劳动者体面劳动、尊严意识的提高。劳动力慢慢紧俏了，民工荒了，我们拿什么派遣，你找不到人。我们的派遣空间在那里？

2、政府调整经济结构转变发展模式与执法力度逐步强化。

如果我们还是以打政策擦边球，作为我们的生存发展的支撑，那要小心。因为随着经济结构的调整，经济增长方式的变化，政府对派遣业的不合理现象会加大执法力度。

3、企业对员工忠诚度的关注和科学管理及社会责任担当。

培养员工对企业的忠诚度，从劳动关系入手，打造一种和谐的稳定的劳动关系。我们的派遣空间有多大？怎么发展？我们必须关注，包括科学管理和社会责任担当。总之，靠剥削廉价劳动力以赚取劳务费绝不可持续发展，这既是企业不可持续发展的，也是我们劳务派遣机构不可持续发展的。

后危机背景下劳务派遣制度的“危”与“机”运作过程中暴露出了种种问题1、劳动力派遣协议和劳动合同签订不够认真严肃。2、逐利行为导致派遣公司的价值取向，尤其在社会保险问题上。3、一些企业为了降低用工成本，借劳动力派遣的名义，大规模裁员。4、与国外相比，我国劳动力派遣的管理制度还极不成熟。没有关于劳动力派遣的单独立法，5、员工结构不合理。6、同工不同酬。7、劳动力派遣作为特殊的用工形式，尤其是异地派遣，派遣员工的工资水平、社会保险的缴费基数、争议裁决的依据标准是按照派出地还是按派入地不够明确等问题有待进一步探讨。劳务派遣迅速发展的综合因素1、劳务派遣适应了市场经济的发展需要。作为市场经济的一个重要组成部门———劳动力市场还远远未能实现人力资源自由活动的功能，市场“这只看不见的手”在人力资源配置方面还难以施展主导作用。2、劳务派遣有利于人事轨制改革的进一步深化。劳务派遣的一个重要特点就是管人才与用人才相分离，实质是把人的劳动与人本身相分离。3、劳务派遣有利于进一步促进就业和减缓就业压力。派遣公司利用自己的专业能力和渠道可以有针对性地为用人单位和人才提供信息，并为派遣员工提供有针对性的短期知识、技能培训，缩短了其与用人单位的磨合时间，减缓了就业压力。4、劳务派遣有利于维护用人单位和个人的利益。对于用人单位，劳务派遣使人事治理简捷；对于个人而言，劳务派遣不仅为应聘者开拓了新的就业渠道，增加就业的机会，更为重要的是保障了派遣职员的正当权益不受侵害。

此外，派遣公司因为其专业化分工的特点，一般都精晓于人事、劳动等相关法律法规，可以为被派遣职员提供优良的法律服务。第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。

第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

【劳务派遣法律法规】—《劳动合同法》第六十条

劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。第六十一条

劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行

第六十二条

用工单位应当履行下列义务：（略）用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

第六十三条

被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。【劳务派遣法律法规】—《劳动合同法》

第六十四条被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。

第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。【劳务派遣法律法规】—《劳动合同法》（条3）用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。（条4）用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。（条6）劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。

【劳务派遣法律法规】—《劳务派遣暂行规定》（条12）有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：

（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；

（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；

（三）劳务派遣协议期满终止的。

被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。（条14）被派遣劳动者提前30日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前3日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。

（条18）劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。

（条27）用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。

【劳务派遣法律法规】—《劳务派遣暂行规定》劳务派遣存在的法律风险一、选择劳务派遣服务机构时的法律风险

在劳务派遣中，如果劳务派遣单位不具有用工雇主主体的资质，会产生派遣员工与实际用工单位之间存在何种法律关系的争议，但就目前司法实践来看，在大多数的情形下，劳动仲裁委或法院会认定派遣员工与实际用工单位存在劳动关系。二、招聘员工时的法律风险

由于是“招人的不用人，用人的不招人”，因此很多实际用工单位都不太放心让派遣服务机构去招聘人员。于是，在实务中，由实际用工单位招工，招到合适人员以后，再由派遣服务机构与该员工签订劳动合同，建立劳动关系。三、工资支付时的法律风险

工资的发放形式往往是认定事实劳动关系的最重要因素。一旦被认定事实劳动关系，就要承担雇主责任。工资支付中，另外一个比较大的法律风险就是，部分实际用工单位在与劳务派遣服务机构的协议中约定，派遣服务机构向员工支付工资，以实际用工单位向劳务派遣服务机构支付服务费用为前提···劳务派遣存在的法律风险四、劳务派遣单位不与派遣员工签订劳动合同的风险

在这种情况下，因为派遣员工直接在用工企业工作，所以将会被视为用工企业与劳动者成就事实劳动关系，根据《劳动合同法》的规定，用工企业还将承担支付双倍工资以及超过一年与劳动者成就无固定期限劳动合同关系的风险五、规章制度冲突的法律风险

根据《劳动合同法》的相关规定，企业必须重视起规章制度在调整企业与员工关系之间中的作用···规章制度已经成为劳动纠纷解决的依据之一。六、出资培训与服务期约定的风险

当用工单位需要出资培训派遣劳动者时，往往不清楚该与谁签订协议。与劳务派遣单位签订，因涉及第三方（派遣员工）的服务期义务，所以该约定对派遣员工并不具有约束力；与派遣员工签订，因其并不是用工企业的雇员，所以也不符合法律上关于服务期协议主体应当是雇主与雇员关系的前提。

根据《劳动合同法》的相关规定，用工单位应当履行下列义务：

（1）用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议；

（2）用工单位应履行执行国家劳动标准，为派遣员工提供劳动条件和劳动保护；

（3）用工单位应支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

（4）用工单位对派遣员工实行正常的工资调整机制等义务。一、注意劳务派遣对象的选择

1.可以选择基层且培训成本低的人员予以派遣

2.可以选择新进人员予以派遣

二、劳务派遣服务机构的选择技巧

(一)

审查劳务派遣服务机构的资质

（二）劳务派遣服务机构服务能力

1.异地派遣时选择网络覆盖范围广的派遣服务机构。2.选择“经营规模”的标准3.选择“专业化”的派遣机构4.注意派遣机构“品牌知名度”的选择。三、劳务派遣人员招用程序控制技巧

具体招聘事宜，应当由派遣服务机构出具的授权书规定。实际用工单位代派遣服务机构招聘的，实际用工单位在招聘时应向劳动者出具授权书或披露其代理人身份。劳务派遣风险应对策略四、对劳务派遣人员日常管理技巧

管理的一个总的原则是用工企业负责劳动管理过程，派遣服务机构负责劳动关系管理，具体的分工通过派遣协议予以明确。（一）工资的支付

1、实际用人单位在选择劳务派遣服务机构时，一定要进行资质审查、资信调查，对规模较小、抗风险能力差的派遣服务机构在签订派遣协议时，可以要求对方提供担保。

2、在派遣协议中明确约定派遣服务机构发放工资的日期，并规定未经用工单位同意，派遣服务机构不得以任何名目拖欠、克扣派遣员工的工资。

3、用工单位本身应当注意及时向派遣服务机构支付相关的服务费用，以避免不必要的法律风险。

劳务派遣风险应对策略对劳务派遣人员日常管理技巧：（二）劳务派遣协议的签订技巧（明确约定）

1、派遣机构及时签订劳动合同的义务。2、工伤事故、劳动纠纷如何处理，费用如何分担。3、派遣服务机构承担其没有依法缴纳社会保险的法律责任。

4、派遣服务机构发放工资的日期，并规定未经用工单位同意，派遣服务机构不得以任何名目拖欠、克扣派遣员工的工资。

5、派遣服务机构违约应承担所有损失且用工单位有权解约。

6、派遣员工应当遵守用工单位的规章制度。

7、在哪些情形下可以退回派遣员工。（三）规章制度冲突问题

实际用工单位如果想让自己的规章制度对派遣员工有约束力，应当作两件事：

第一，在制定时最好查阅派遣服务机构制定的类似规章制度，避免矛盾；

第二，在与派遣服务机构的派遣协议中明确约定，派遣员工应同时遵守派遣服务机构和实际用人单位的规章制度，两个单位的规章制度有冲突时，以实际用人单位的规章制度为准。五、劳务派遣中培训协议的签订问题

劳动关系是单位和员工约定服务期的前提。对于实际用工单位来说，出资培训了派遣员工，如果不能约定服务期，将面临该派遣员工随时走人的风险。

建议实际用工单位对于那些重点培养的员工，可以转变用工方式，将派遣关系转为劳动关系，即与之签订劳动合同。

若基于某种考虑不愿与之建立劳动关系，那么建议在签订培训协议时可以由实际用工单位、劳务派遣单位、派遣员工三方约定，达成三方协议以减少法律风险。

劳务派遣风险应对策略非典型劳动合同——非全日制劳动关系

《劳动合同法》第68条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第69条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”

非全日制劳动合同，是劳动者与用人单位约定的以小时计酬确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。这一规定的积极意义在于确认了非全日制用工在性质上属于劳动关系的一种特殊形态。同时，确立了全日制劳动关系和非全日制劳动关系的划分标准，即如果劳动者在同一个用人单位的日或周平均工作时间超过法定标