2023年春中央电大合同法形成性考核册

全国电大《协议法》形成性考核册作业答案案例分析1甲公司与乙公司……《协议法》形成性考核册答案第一部分课堂讨论ﻫ1．

什么是协议的标的？ﻫ2.你如何解释该协议的标的？

3.请用协议法学原理、协议解释的知识和有关法律规定分析和解决本案。协议的标的的概念:ﻫ协议的标的是指协议约定的权利义务所指向的目的。

课堂思考题讨论登记表1

参与讨论人员:4个同学的名字（涉及自己）ﻫ发言提纲：根据我国协议法第61条的规定，当事人对协议条款发生争议的,协商解决订立补充协议,不能达成补充协议的，按照协议条款的意思或订立协议的目的解释。其别人发言摘要：

本协议双方当事人的争议在于协议的标的不能达成一致意见。应当根据协议法的规定对此做出解释。

乙公司对协议做出的解释有点过于按照自己的意思解释协议,严格按照协议的条款看其也无大的过错。但是乙公司的行为与协议法中规定的诚实信用原则不太符合。按照诚实信用原则的精神，当事人对协议条款不清楚之处应当本着协商的精神履行协议,而不应当自己单方面解释协议，给对方导致被动。

甲公司的主张也缺少法律依据和合法依据，只是强调自己的炊事员少并不能成为自己单方面指定协议标的理由。但是根据甲公司与乙公司长期合作的事实，乙公司应当考虑到甲公司的具体情况，在提供蔬菜前征求甲公司的意见。假如不能达成一致意见的,就按照协议法规定的解释原则解决双方争议。在此不能合用协议文字含解释，不能合用协议条款原则解释,也不能合用协议上下文的意思解释。只能合用交易习惯原则解释，按照交易习惯原则,甲公司与乙公司经常有提供蔬菜的合作关系，平常如何供应蔬菜的，在本协议争议中也应当参照平时交易习惯拟定协议的标的。

ﻫ案例分析2课堂思考题讨论登记表２ﻫ参与讨论人员：4个同学的名字（涉及自己)ﻫ发言提纲：（1）代位权和撤消权的概念(2）代位权和撤消权的法律特性和法律后果(3)总结代位权和撤消权的区别

其别人发言摘要：代位权是指协议依法成立后，尚未完全履行之前在债务人怠于行使其对第三者的到期债权，可以以自己名义行使债务人对第三人的债权的权利。ﻫ撤消权指债权人在债务放弃对第三人到期债权实行无偿处分财产，财产或以非正常低价处分财产的行为而妨害其债权实现时，依法享有的请求法院撤消债务人所实行的上述行为的权利。

重要观点概括：重要观点是指两者的共同点都是侵犯了债权人的合法权利，都是由于债务人的处分行为引起的。

代位权的行使主体是债权人以债务人的名义行使对第三人的权利，而撤消权是债权人对债务第二部分小论文协议的相对性及其突破ﻫ

引言:ﻫﻫ协议是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议。《协议法》第1２1条拟定了协议相对性的归责原则，这里的协议相对性,又称协议关系的相对性,是协议关系不同于其他民事法律关系的重要特性之一。传统的协议相对性理论认为，协议仅于缔约人之间发生效力,对协议外第三人不发生效力；协议缔约人不得以协议约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则协议无效。然而，随着现代市场经济高速发展,商业贸易空前繁荣,严格恪守协议相对性原则越来越难以满足平衡社会利益,体现司法公正,社会经济生活对协议的社会功能提出了新的规定。[1]为了适应现实的需要,提高社会经济运营的效率,各国都在一定限度上扩张了协议的效力范围,表现在立法和司法上，受协议效力影响的第三人范围越来越宽，协议相对性原则也逐渐受到了冲击，出现了许多协议相对性的例外情况，有学者将其称为“协议相对性的突破”,本文将从协议相对性的历史演进和突破表现对其略作探讨。

ﻫ

关键词：协议相对性突破ﻫ

正文：ﻫ

一、协议相对性的历史演进

协议相对性原则,在学理上没有一个统一的解释,目前比较权威的解释是以王利明先生给的定义:协议相对性是指协议重要在特定的协议当事人之间发生法律拘束力，只有协议当事人一方能基于协议向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无协议关系的第三人提出协议上的请求，也不能擅自为第三人设定协议上的义务，协议债权也重要受协议法的保护。在大陆法系中,协议相对性源至罗马法的“债的相对性”理论,认为债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系,债权是只能对特定人产生效力的请求权。这种由特定权利人向特定义务人请求为或不为特定行为的特性,就是“债的相对性”。而协议是债的形式之一，因此,具体到协议的效力范围上,这种相对性原则的重要含义是:协议仅于缔约人之间发生效力，对协议外第三人不发生效力;协议缔约人不得以协议约定涉及第三人利益的事项,任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则协议无效。这一规则对现代大陆法系的债法产生了很大影响，理论上，都将其视为债权自身性质所决定的一种当然原则。ﻫ

二、协议相对性的突破表现:ﻫﻫ协议相对性确立以后,由于社会经济的发展,为了更好地保护债权人和第三人的合法权益,维护正常的社会经济秩序，现代大陆法系国家的协议立法对协议相对性规则已有所突破,协议相对性理论也同时得到发展和完善。

(一）第三人侵害债权ﻫﻫ所谓第三人侵害债权一般是指协议外的第三人明知协议债权的存在,仍然故意以损害别人债权为目的，实行某种侵权行为,致使债权人的债权部分或所有不能实现并致债权人损害的行为。侵害债权的情况在实务中时有发生,但我国现行法律没有确立第三人侵害债权制度。但是在现实生活中,由于经济活动日益密切,民事行为之间的关联性不断增大，各种权利互相冲突、互相影响的机率也随之增多，假如债权受到第三人的侵害,仅仅由于债权是相对权而不赋予债权人基于侵权法上的损害补偿请求权,则债权人的利益将很难得到保障，明显违反了有侵害必然有救济的法理。但是，第三人侵害债权的范围应当严格受到控制，侵害债权应同时具有以下要件：第一，第三人侵害的必须是合法债权。假如是不合法债权，即使侵害了,也不用承担责任,由于非法债权不受法律保护。第二,第三人实行的侵权行为具有违法性，并致使协议债务不能履行。假如第三人的行为是合法的,即使导致协议不能履行,也不构成第三人侵害债权，而是要承担其他的刑事责任。相应的，协议不能履行并非是第三人的非法行为所致，也不构成第三人侵害债权。所以说,必须是第三人的非法行为和协议不能履行之间存在因果关系时，才构成第三人侵害债权。

(二)债权保全制度。ﻫ

在现实经济生活中,一些债务人为了逃避债务,或隐匿转移财产、或低价转让乃至无偿赠与财产，或怠于行使自己的债权乃至放弃自己的债权,这些行为均严重损害了债权人的利益。但按照传统的协议相对性原则,由于债权人不能将自己的意志渗透到债务人与第三人的协议行为中，影响债务人与第三人的“契约自由”,因此其对此是束手无策的。这种利益上的失衡，必将导致整个协议领域交易安全的丧失,于是，为了在债务人的意思自治和债权人的期待利益间找到一个平衡点，维护诚信原则，便自然地产生了债的保全制度。此制度的基本原理在于，赋予债权人对债务人或相关第三人享有一定的权利一—代位权和撤消权。其中代位权是指债务人怠于行使其对第三人的权利并危及债权时,债权人得以自己的名义行使该权利,请求第三人履行义务。撤消权则是指债务人为逃避债务将自身财产无偿赠与或以不妥低价转让给第三人时，债权人得向法院申请撤消,宣告行为无效。

(三）“租赁权的物权化”ﻫﻫ我国《协议法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁协议的效力。”即出租方将财产所有权转移给第三方时租赁协议对新的所有权方继续有效。这是民法理论上的“买卖不破租赁”规则，使得依据租赁协议产生的租赁权(债权)具有对抗第三人的物权的效力。根据债的相对性,租赁协议应只对出租人和承租人有效，当第三人买受租赁标的成为不动产所有人时,买受人非租赁协议的缔约人，故不应受协议约束,得随时取回租赁标的物。但第二次世界大战后，随着城市扩张、房荒问题的出现,各国为解决社会矛盾,多设定“买卖不破租赁”的例外规定,即出租人将租赁标的物让于第三人时,原租赁协议对受让人继续有效。最初《德国民法典》第５７１条规定“买卖不破租赁”规则合用于土地租赁，后扩及一切不动产。ﻫﻫ（四）附保护第三人作用的协议ﻫ“附保护第三人作用的制度”的意思是指特殊关系的第三人因债务人债的履行而受到损害时,不仅可以向债务人主张侵权责任，并且可突破债的相对性,规定债务人承担协议上的责任，以更好地保护其利益，此种请求权的基础建立在基于诚信原则而发生的保护、照顾等协议附随义务之上。也就是说,债务人所负的协议上的义务，不仅指向债权人,并且指向与债权人有特殊关系的第三人。这是德国判例与学说创建了“附保护第三人作用之契约”制度,以加强保护与债权人具有特殊关系第三人的利益。该制度虽加强了对第三人的保护，但也有加重债务人责任之虞,故第三人的范围应严格限制,通说认为第三人涉及亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系负有保护、照顾义务的人”。因而，我们可以看出,“附保护第三人作用的制度”只是在一定限度上突破了协议相对性原则。

（五)债权不可侵性理论的建立。

依传统理论,物权是可对标的物直接支配的绝对权，可以对任何第三人主张权利，并得排除任何第三人对物权的妨害;债权是仅得向特定当事人请求给付的相对权，不能向第三人主张权利,也就没有排除别人干涉的效力。为了保护债权免受不法行为的侵害,有必要进一步建立新的权利理论，［3]故学者主张认可债权的不可侵性。英国１８5３年判决LuｍlｅyＶGye案,创建了第三人侵害债权的先河。该案原告Lumlｅy与某演员订有在原告剧院表演数月的协议，并规定该演员不得去其他剧院表演。被告Gｙe明知此协议存在，仍诱使该演员违反协议。法院判决认为被告Gye侵害协议关系乃不法行为，应向原告Lｕmleｙ承担责任。此后,该判例所创建的第三人不法侵害债权理论为多国接受。不法侵害债权，指第三人故意损害别人债权为目的,妨害债务人履行债务的行为。[4]根据债权不可侵理论，不法侵害债权的行为发生后,债权人得以债权为由提起损害补偿之诉,追究第三人的责任,这使债的效力得到扩张,及于一切侵害债权的第三人。这也是对协议相对性的重大突破。

(六）关于第三人利益的协议。ﻫ

第三人利益的协议，是指订约人并非为自己而是为别人设定权利的协议。此种协议的法律特性为：(1）第三人不是订约当事人,他不必在协议上签字，也不需要通过代理人参与缔约。(２)该协议只能给第三人设定权利,而不得为其设定义务。（3）该协议的订立,事先无须告知或者征得第三人的批准。第三人利益协议属于利他协议一种,假如债务人不履行义务，第三人和债权人均可以请求其承担责任。正是由于第三人利益的协议将对第三人发生效力，所以,此类协议是协议相对性的例外。ﻫﻫ（七）代为清偿

ﻫ代为清偿，又称清偿代位,是指与债的履行有利害关系的第三人,代替债务人清偿债务而在其清偿范围内取得债权人权利的制度。第三人的代为清偿行为，可基于法律的规定，也可基于当事人之间的约定，但不管出于何种因素，代为清偿都突破了债的相对性原则,重要表现在两个方面：(1）第三人履行了依债的相对性只能由特定债务人履行的债务，突破了债务履行主体相对性的限制;(２)第三人在代为清偿后,于其清偿范围内，取得债权人的地位和权利,对债务人享有求偿权，突破了债权请求主体相对性的限制。当然，以代为清偿的方式突破债的相对性,并非可以任意为之,它须满足一定的条件:(1)必须依债的性质可由第三人清偿;(2)债权人与债务人之间没有不得由第三人清偿的特别约定;(3)代为清偿不违反公序良俗，不损害债权人债务人利益。ﻫ

(八）披露制度的确认。ﻫﻫ我国《协议法》第4０３条规定受托人以自己的名义与第三人订立协议时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系,受托人因第三人的因素不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。受托人因委托人的因素对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人，主张其权利。披露制度的确立也是对协议相对性原则的一种突破。ﻫﻫ此外,代理、保险、信托作为为第三人利益协议的特例逐渐脱离协议相对性的约束，成为各自独立的制度；同时，债的转让也被视作协议相对性原则的例外。ﻫ

ﻫ三、突破协议相对性的本质ﻫﻫ综上所述,虽然突破协议相对性的情形多种多样，然而从主线上讲就是协议效力是否在特定情况下及于第三人的问题,重要涵盖以下三个方面：ﻫ

一方面，协议主体涉及第三人。协议主体的相对性,是指协议关系只能发生在特定的主体之间，只有协议当事人一方可以向协议的另一方当事人基于协议提出请求或提起诉讼。而在债权物权化的情形中,第三人可以租赁权对抗房屋买受人。又如在“附保护第三人作用的契约”中，第三人可以请求债务人承担协议责任，而许多国家则直接赋予了消费者直接起诉生产者的诉权。ﻫ

另一方面,协议权利义务涉及第三人。协议内容的相对性，是指除法律、协议另有规定以外,只有协议当事人才干享有某个协议所规定的权利，承担协议规定的义务，除协议当事人以外的任何第三人不能主张协议上的权利。在为第三人利益协议中，当事人双方可约定向第三人利益为给付，或经第三人批准为其设定给付义务;在债权保全中,协议权利与义务同样对第三人产生了约束力；债权的转让则将协议权利或义务直接涉及第三人。ﻫﻫ第三,协议责任涉及第三人。协议义务的相对性必然决定协议责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间发生，协议关系以外的人不负违约责任,协议当事人也不对其承担违约责任。从这一点上看，上述突破情形只有“附保护第三人作用的契约”突破了协议责任的相对性，使生产者对消费者直接承担违约责任。各国多通过严格区分违约责任和侵权责任来解决协议相对性所面临的困难，如产品责任制度、第三人侵害债权制度。然而，协议相对性规则并不是绝对地排斥第三人的责任。如在保证协议中,当被保证的债务人一方不履行协议义务时,债权人可以直接请求保证人履行协议或承担违约责任。再如，债务转让协议中，由第三人取代债务人成为协议关系的主体，新债务人将承担所有债务。可以认为只有当第三人自愿承担协议义务成为协议当事人，才负违约责任。

史尚宽先生曾言：由个人自觉，及于社会自觉，契约之意义及价值,渐自社会立场加以重估。[3］因而，法律应当确立以协议相对性原则主体,同时，认可协议相对性的突破,更加充足、完善的保护财产的流转。而确立这种模式的意义:一方面,加强债权的保护，扩张了债的效力，认可债的发生、履行方式的多样性，促进了协议的有效履行，提高了民事交易效率，有助于社会财富增长和社会进步;另一方面，在债的关系与社会其他关系的互动层面上，由极端地强调协议自由、尊崇意思自治不受干预，转变为兼顾社会公正，更加注重协议当事人与第三人利益、社会利益的合理平衡。

我国《协议法》对第三人利益协议没有专门做出规定，协议法作为规范协议关系的一般法，理应对第三人利益协议做出具体规定，所以，从世界各国和地区为第三人利益协议的发展分析，以及从我国的实际需要出发，我国立法确有进一步完善的必要。一，单选题１、A,技术转让协议涉及到比较复杂的标的的让渡，应当以文字形式来拟定，以便于协议的履行以及一旦产生争议,解决争议有明确的依据，对此法律作了明确的规定此类协议须以书面形式订立。2、Ｂ,第３4条承诺生效的地点为协议成立的地点。３、A,有效成立4、B,第55条有下列情形之一的,撤消权消灭：(一）具有撤消权的当事人自知道或者应当知道撤消事由之日起一年内没有行使撤消权；５、Ｃ,协议法第八十条:债权人转让权利的，应当告知债务人。未经告知,该转让对债务人不发生效力。6、D,协议法第一百四十一条:出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能拟定的,合用下列规定：(一)标的物需要运送的,出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人;(二)标的物不需要运送，出卖人和买受人订立协议时知道标的物在某一地点的,出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的,应当在出卖人订立协议时的营业地交付标的物。７、B,◎协议法第一百八十六条:赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤消赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道义义务性质的赠与协议或者通过公证的赠与协议,不合用前款规定。8、A,9、B，◎协议法第二百四十四条:租赁物不符合约定或者不符合使用目的的,出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能拟定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。１0、Ｃ，寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用,保管人对保管物有留置权,将保管物拍卖后所得的价款扣除保管费用与其他费用的剩余部分应返还寄存人。二、多选题１、A，B，我国协议法规定要约可以撤回。要约撤回的条件是撤回的告知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。2、ＡBCDE3、ＡBCE4、ABD，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人占有,并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途；承租人应当按照约定的方法使用租赁物;在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益,归承租人所有,但当事人另有约定的除外。承租人并不具有对租赁物的所有权，当然无权处分租赁物，转让是处分的一种,自然不被允许。５、ＡBCＤE,从我国《协议法》第424条的规定可知居间协议的特性。三、填空（)四、名词解释1、协议法基本原则:协议法的基本原则，是贯穿于协议法规范的指导思想和主线准则。重要有平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、合法原则。2、拍定（)3、不可抗力:是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况.４、借款协议的保证担保：保证是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证重要有两种方式:一是一般保证,即只有在就借款人财产强制执行仍不能履行债务时,保证人才承担保证责任。二是连带保证,即贷款人和保证人约定，借款人在借款期限届满没有履行债务的，贷款人可以规定借款人履行债务，也可以规定保证人在其保证范围内承担保证责任。根据《担保法》的规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团队不得作为保证人。国家机关一般不能作为保证人,经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。5、运送协议：是承运人将旅客或者货品从起运地点运送到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运送费用的协议。五、简答题1、讲述协议法基本原则的法律意义答：1，凝固和体现了立法的主线精神2,是协议法具体规范的总的指导思想3，提供了最高的行为尊则，确立了一般性的行为模式4,是实行法律的主线依据2、简要回答强制缔约的特点有哪些?答:强制缔约的特点如下：(１)强制缔约仍然要采用要约和承诺的程序来进行，只是一方当事人负有必须承诺的法定义务。（2)在强制缔约中，协议的内容,有国家或行业标准的即依该标准来拟定。没有国家或行业标准的，按合理的标准拟定。（3)在强制缔约时，负有强制缔约义务的人对要约的沉默,通常即理解为默示承诺。3、简述协议权利让与的构成要件答：:1、须当事人之间达成合意。2、出让人须有有效的协议权利存在。3、让与协议权利须个有可让与性。4、债权人须告知债务人。4、简述借款协议的概念和法律特性答：借款协议是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的协议。法律特性:借款协议是诺成协议;借款协议是双务协议;借款协议可以是有偿协议,也可以为无偿协议。六、论述题试述全面履行原则答：(即除经债权人批准外，债务人必须在债的标的物以及其数量、质量、格、债的履行期限、履行地点、方法等各方面严格按照债的内容,全面履行自己的义务。）全面履行原则的具体内容表现为:（１）按照协议约定的主体履行协议是特定当事人间的一种民事法律关系。因此，协议的履行只能是作为该协议当事人的债务人向作为该协议另一方当事人的债权人履行自己的义务。由别人代替自己履行,即债务承担,应经协议债权人批准,否则，债权人可拒绝接受履行。(２)按照协议约定的标的履行。协议的标的是协议当事人之所从订立协议的主线因素，是协议的核心。没有明确拟定的协议标的,就没有协议的存在。(3）按照协议约定的质量履行，协议的全面履行,意味着必须精确地按照协议约定的质量履行。不按照协议约定的质量履行,不也许准确而完整地履行协议,有时甚至会使协议变得毫无意义。（4)按照协议约定的价款或者报酬履行。价款或报酬是协议的重要内容，它是交付的商品、完毕的工作或提供的服务的对价。若不按协议约定的价款或报酬履行,则构成严重的违约。(５）按照协议约定的履行地点履行。只有在履行地点履行,才可以产生协议债务消灭的