民事证据制度相关问题解析 法硕

民事证据制度相关问题解析

——以目的论为视角

“目的是全部法律的制造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”——耶林一、民事证据法的目的作为哲学范畴，目的是主体在认识客体的过程中，按照自己的需要和对象本身的固有属性预先设计，并以观念形态存在于主体头脑中的某种结果，它体现了主体对自身的追求与客观对象之间的内在联系。因此，可将民事证据法的目的界定为，国家基于其客观需要和对民事证据本质属性及其规律的认识而预先设定和期望达到的理想结果。它是由一定社会物质生活条件所决定的统治阶级意识活动的结果，是主体对民事证据法律价值的追求。（一）民事证据法目的的内涵首先，民事证据法的目的应服从宪法的目的，或者说在宪法的目的框架内确立证据法的目的。充分保障公民所享有的人身权和财产权是宪法的主要目的，那么,证据法就应该通过保障法院真实、及时地认定案件事实，为法院正确适用法律和作出合法裁判提供充分的事实方面的根据，来保护当事人合法的人身权和财产权。（二）民事证据法目的之法律依据——宪法

其次，现代宪法充分肯定公民的法主体地位，这就要求在民事证据法中也必须肯定当事人的程序主体地位。在民事证据法领域，当事人的程序主体地位集中体现为，当事人拥有影响裁判结果的充分的参与机会，如提出证据、进行辩论和表达意见等，未被赋予此机会所调查收集的事实和证据不能作为判决的根据，从而确保法院裁判所依据的事实是当事人所信赖的事实。再次，民事证据法应将宪法有关原则具体化。比如，我国《宪法》第33条中确立的“公民在法律面前一律平等”原则,是法治国家的当然内涵。该原则在民事证据法中，则表现为当事人享有平等的证明权和辩论权，以及有关这些权利平等行使的具体规则。当事人平等地提出证据、进行辩论，能够最大限度地实现程序正义和再现案件真实。法律目的的最重要的特性是指向性，它指向自由、公平、正义、秩序等法律的基本价值。美国法学家埃尔曼认为，法律的目的是“法律要推行哪种价值”。说到底，目的就是对价值的追求，法律价值的多元性决定了法律目的也具有多元性。就民事证据法而言，民事证据法追求发现真实、公正、效率、特定权利保护等多种价值，因此，其目的必然呈现多元性。（三）民事证据法目的之多元性和层次性

对于证据法的目的，应该放在诉讼目的中去理解。一方面，对于民事诉讼的目的，学界虽理解不一，但都以发现真实为前提。另一方面，将发现真实确定为证据法的根本目的的另一个重要原因，就是建立在查明事实基础上的司法制度才是真正有效率的。1.民事证据法的根本目的——发现真实

民事诉讼的过程即是发现证据、审查判断证据并运用证据查明案情确定当事人法律责任的过程。所以追求真实，发现真实，还原真实，就成为民事证据法所要追求的根本价值目标，发现真实也就应当成为民事证据法的根本目的。发现真实之所以应当成为民事证据法的根本目的，还有两个重要的原因：

一是只有建立在查明事实基础上的司法制度才是真正有效的。

“威慑力与准确性密切相关，而准确性又在证明过程中占据了核心地位，……因此，在对证据法进行经济分析之时，威慑力所起的作用乃是举足轻重的。既然在审判中准确认定事实对于法律在效率传递中的激励因素方面至关重要，那么，裁判的准确性就不仅具有道德价值和政治价值，而且也有了经济价值”。（波斯纳）

二是只有发现真实，民事诉讼制度的其他目的才能够实现，也就是说，发现真实常常是实现其他目的的前提。“审判官应当适用规则和原则，对争执做出判决。即使假设规则和原则适用正确,但若未获知真相或客观真实，争执也不能依据规则和原则得到妥当解决。查明真相，并不是自身有任何目的，而是为了将规则和原则正确地适用于争执。规则和原则的特定目的——正义、经济效率、公共政策——在此无关紧要。如果案情未被准确地了解和描述，则作为解决特定案件之方案或作为解决其他案件之指针的判决不可能合理地实现这一目的”。（贝勒斯）

需要指出的是：“发现真实是民事证据法的根本目的”这一命题，具有两方面的含义：一方面，它意味着发现真实是民事证据法的重要理念之一，而非全部，因此，必须注意对其他法律价值的尊重和包容，不能为了查明事实真相而不择手段、不计代价。诚如拉伦茨所言:“真实发现固然是诉讼法的一个重要目的，但并非其唯一目标。就像其他法目的，在一定范围内，它必须向其他更重要的目的让步。”另一方面，该命题则意味着民事证据法的价值体系中，发现真实的基础性地位，不会因为包容了其他价值理念而改变。2.民事证据法的其他目的（1）程序公正一是要确保当事人程序主体地位的确立与强化。正如谷口安平所说，证据法之程序公正“最基本的内容或要求是确保与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。”

二是要确保审判者中立的立场。中立不等于被动消极，面对诉讼过程中的各种情形，裁判者必然依法施加各种影响，如对当事人不明确的事项行使释明权就是法官依法行使职权的体现。既然发现真实和程序公正都是民事证据制度的目的，在证据立法中就要注意二者的协调问题。一方面，应尽力追求二者的高度和谐统一。如证据交换制度的设置。另一方面，当发现真实与程序公正相冲突时，一般应当把有利于实现实体公正作为首选目标。（2）诉讼效率一般情况下，效率和发现真实的目的具有一致性，但两者也时常会出现紧张和冲突，当两者不能同时实现时，根据具体情况进行权衡和选择对妥善处理案件至关重要。虽然发现真实一般应该成为第一位的目标，但当发现真实的成本太高、代价太大，调查取证的费用相对于当事人争议的诉讼标的金额完全不成比例，发现真实对当事人来说反而是得不偿失时，法官劝导当事人不再花费高昂代价去收集证据，通过调解解决纠纷，无疑是一种合理的选择。（3）解决纠纷

举证责任规则的存在使法官遇到事实真伪不明时有规律地做出判决成为可能，体现了证据法解决纠纷的目的。（4）保护其他权益

在特殊情况下，作证或提交文书会使案外人处于十分尴尬的境地，会使自己收到严重损害，或者会违反自己所从事特定职业所要求的保密义务。在发现真实与案外人的利益发生冲突时，立法需要权衡并做出选择。从各国选择的结果来看，大体上有两种情形：一种是把保护案外人利益或保护案外人所从事的特定职业置于优先考虑的位置。另一种是把查明案件事实放在首位，未规定证人有拒证特权。新《民诉法》第六十八条证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。——体现了对国家秘密、商业秘密和个人隐私的保护二、民事证据法目的与证据调查权（一）人民法院的证据调查权1.人民法院依职权调查取证权2.人民法院依申请调查取证权02年《证据规定》15年《民诉解释》第十七条：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：(一)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；(二)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；(三)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。第九十四条第一款：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。”（二）人民检察院的证据调查权1.《办案规则》的规定《办案规则》第18条规定，有以下情形检察院可以进行调查：①当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的；②当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的；③审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的；④人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。2.《民事诉讼法》的规定2012年《民事诉讼法》第二百一十条：“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。”3.2013年《诉讼监督规则》（试行）的规定《诉讼监督规则》（试行）第六十五条：“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，有下列情形之一的，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况：（一）民事判决、裁定、调解书可能存在法律规定需要监督的情形，仅通过阅卷及审查现有材料难以认定的；（二）民事审判程序中审判人员可能存在违法行为的；（三）民事执行活动可能存在违法情形的；（四）其他需要调查核实的情形。对比：2001年《办案规则》2013年《诉讼监督规则》（一）当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据，向人民法院提供了证据线索，人民法院应予调查未进行调查取证的；（二）当事人提供的证据互相矛盾，人民法院应予调查取证未进行调查取证的；（三）审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的；（四）人民法院据以认定事实的主要证据可能是伪证的。（一）民事判决、裁定、调解书可能存在法律规定需要监督的情形，仅通过阅卷及审查现有材料难以认定的；（二）民事审判程序中审判人员可能存在违法行为的；（三）民事执行活动可能存在违法情形的；（四）其他需要调查核实的情形。3.当事人、诉讼代理人的证据调查权在民事诉讼中，有权调查收集证据的最基本主体是当事人及其诉讼代理人，这是由民事诉讼的本质和规律决定的。根据大陆法系国家和地区的辩论原则，在民事诉讼中，证据原则上只能来源于当事人，为了履行证明责任，当事人及其诉讼代理人可以就诉讼中任何争议事项进行证据调查和收集。在民事诉讼中，由于举证责任完全由当事人承担，当事人的证据收集能力和手段与发现真实密切相关。主要反映在两个方面：一是当事人如何从对方当事人、案外人处获得证据的问题。另一方面，要明确反映能否依职权主动调查取证以及调查取证的范围。三、民事证据法目的与举证时限制度法条：解析：《民事诉讼法》第65条：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”1、设定了当事人适时提出证据的义务。2、改变了《证据规定》中举证期限的确定方式。3、规定了举证期限的延长。4、规定了逾期举证的法律后果。（一）举证时限的确定1.02年《证据规定》2.15年《民诉解释》人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。（二）举证期限的延长02年《证据规定》12年《民事诉讼法》15年《民诉解释》当事人……，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。（再次提出延期申请）当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人……，应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。申请理由成立的，人民法院应当准许，适当延长举证期限，并通知其他当事人。延长的举证期限适用于其他当事人。（三）逾期举证的后果02年《证据规定》12年《民事诉讼法》当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。《民诉解释》中的规定1.举证期限届满后，当事人申请提供反驳证据或对证据进行补正时的处理举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。

2.因客观原因逾期举证或对方当事人对逾期未提出异议的。《民诉解释》第一百零一条：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。”——法院必须组织质证3.因故意或者重大过失逾期提供证据的。《民诉解释》第一百零二条：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。（侵权之诉）

举证时限制度的设置主要源于对诉讼效率的追求和对当事人在诉讼中证据突袭的防止。但是，证据失权与证明权之间存在着内在紧张关系，以逾期为理由排除证据，会给当事人的证明权造成实质性的损害。举证期限制度在有助于提高诉讼效率的同时，却对发现真实的根本目的造成了损害，使证据法发现真实的目标和效率目标发生直接的冲突。适用中的问题立法完善其一，扩大举证时限的适用范围。应将其适用范围扩大至当事人的所有攻击防御方法的提出，包括事实主张、否认、抗辩、证据以及证据抗辩等。其二，增设逾期举证的费用制裁。应增加规定由逾期举证的当事人负担由此使对方当事人增加的诉讼费用，并赔偿对方当事人蒙受的损失。其三，完善对证据失权一方当事人的程序保障。如法官在诉讼中对当事人应提供的证据进行了充分适时的释明；对于可能认定证据失权的当事人预先告知失权的后果，并给予其发表意见的机会；法院在判决中就证据失权的认定阐明理由等。四、民事证据法目的与证人出庭作证制度将原《民事诉讼法》第七十条改为三条，即第七十二、七十三、七十四条。第七十二条：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”“不能正确表达意思的人，不能作证。

第七十三条：“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证:(一)因健康原因不能出庭的;(二)因路途遥远，交通不便不能出庭的;(三)因自然灾害等不可抗力不能出庭的;(四)其他有正当理由不能出庭的。”

第七十四条：“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付;当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。”解析：1、将“意志”改为“意思”，保留了“单位”的证人主体资格。2、明确规定了可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证的法定情形。3、规定了证人出庭作证而支出费用的负担主体。《民诉解释》关于证人出庭的规定《民诉解释》解析第一百一十七条:“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。1.证人出庭既可以依申请发生，也可以依职权发生；2.要求在“举证期限届满前提出”申请是为了防止出现证据突袭；3.未经法院通知也可以出庭，但实践中非常困难，一般双方当事人都不会同意。《民诉解释》关于证人具结的规定《民诉解释》解析第一百一十九条：“人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。证人签署保证书适用本解释关于当事人签署保证书的规定。”

第一百二十条：“证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。”1.签署保证书是证人的一项义务，证人不得拒绝，否则要承担不利后果。2.无民事行为能力人和限制民事行为能力人不需签署保证书。五、民事证据法的目的与鉴定制度1、关于鉴定程序的启动2007年《民事诉讼法》2012年《民事诉讼法》第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”《证据规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”第76条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”2、鉴定主体的变更2007年《民事诉讼法》2012年《民事诉讼法》《民事诉讼法》第72条第1款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”《民事诉讼法》第76条、第77条、第78条都采用了“鉴定人”这一术语而没有将鉴定部门纳入鉴定主体的范围。3、关于鉴定人的确定问题

新《民事诉讼法》第76条规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”该规定体现了当事人辩论主义与法院职权调查主义的体现，并且，是以当事人辩论主义为主，以法院职权调查主义为辅。4、关于鉴定人的权利与义务新《民事诉讼法》第77条规定：“鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。”权利：有权利进行勘验、检验、分析和鉴别；义务：提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章，在庭审过程中进行证据开示。5、关于鉴定人出庭作证问题修改后民诉法第78条规定:“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”

6、关于专业人士（专家辅助人）出庭发表意见修改后民诉法第79条规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”由当事人向人民法院申请由具有专门知识的人员出庭就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见，一般是为了就专门性的问题在法庭上明确某些专业技术问题，是一种辩论主义在鉴定制度上的延伸与扩张。这种做法有助于改进和完善现行鉴定人制度。概念辨析：我国专家辅助人与鉴定人的区别：1、选任方式不同。鉴定人可以由一方当事人申请人民法院同意选任，可以由双方当事人合意选任，也可以由人民法院指定；而专家辅助人只能由一方当事人申请人民法院选任。2、权利义务不同。鉴定人：有权利进行勘验、检验、分析和鉴别；有义务向聘请方递交书面鉴定报告，有义务在庭审过程中进行证据开示。专家辅助人：一般无权对检材进行勘验、检验、分析和鉴别，也无义务向聘请方出具书面意见。3、是否是法定证据的来源不同。六、民事证据法的目的与举证责任分配02年《证据规定》15年《民诉解释》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。02年《证据规定》15年《民诉解释》第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原