十八届四中全会：看人治与法治的不同

——十八届四中全会解读全面推进依法治国

全面推进依法治国，就要在中国共产党领导下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论，形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。Contents聚焦法治聚焦依法治国十八届四中全会引子十八届四中全会说了什么？福柯关于权力的论述为什么要立法？中国的法治[美]孔飞力.《叫魂——1768年中国妖术大恐慌》.三联书店.2012

在中国的千年帝制时代，清高宗弘历可谓是空前绝后的一人，然而在乾隆盛世达到登峰造极的时候，整个大清的政治与社会生活却被一股名为“叫魂”的妖术搅得天昏地暗。在1768年从春天到秋天的那几个月里，这股妖风冲击到了半个中国，百姓为之人心惶惶，官员为之疲于奔命，皇帝为之寝食不宁……关于“叫魂”妖术的传说

据称，术士们通过作法于受害者的名字、毛发、衣物，便可使他发病，甚至死去，并偷取他的灵魂精气，使之为己服务。

这样的传说，引发了社会歇斯底里的混乱，影响到十二个省份的社会生活。大半年时间里，从春天到秋天，整个帝国都因这妖术恐惧动员起来——小百姓忙着自保，或趁机打击报复；全国十二省份官员忙着追缉流窜各地的“妖人”，而弘历寝食不安，力图弄清背后的凶险阴，不断发出谕旨督促。

折腾到年底，在丢了不少小民的贱命以后，案情才真相大白，所谓的叫魂，仅是一场闹剧。没有一个“货真价实”的妖人，都是庸人自扰，造谣诬陷，屈打成招。在一个父系继承，婴儿死亡率又极高的社会里，对孩子（尤其是男童）的保护，是生活中唯此为大的事情。在古代，人们对大多数疾病的原因还不是很清楚或存在误解。在孩子患病时，遇到某些无法解释的现象时，会倾向于用神秘的不可知论来寻求答案。便不会排除妖术这一种说法，并且这种说法更符合小市民们求神拜佛的需求以及茶余饭后的消遣。往往在口舌相传中，会赋予传说以巨大的力量，越说越像是事实，越说越觉得自身受到威胁。萧山事件人物：巨成、净心、正一、超凡（乞僧：游方僧、正式和尚）地点：杭州常规事件：化缘、做生意、玩耍事件：在街上，巨成和净心遇到了两个男孩。男孩看到巨成的钵上面刻着字，他便大声地读出来。巨成很吃惊，便说“小官人，原来你识字呀！你再学几年，定然可以某个一官半职。”他为了取悦这个孩子，好让他的父母施舍一点剩饭，就再说“你叫什么名字？等你当官以后，可不要忘了我哟。”男孩变得无动于衷，两个和尚只好走开。片刻后，一对怒气冲冲的夫妇从后面追了上来，质问他们说“你们为什么打听我孩子的名字？”两个和尚还未能反应过来，夫妇继续大吼道，“你们一定是来叫魂的！”焦虑不安的村民，很快围了上来。近来，人们听说，这些天从外地来了一批叫魂的术士，四处游荡，在孩子。在他们身上施展法术，使他们生病或死去了。人们开始叫喊，“烧死他们！淹死他们！”人们怒不可遏，将两个和尚捆绑起来，在他们上上下下地搜了一遍。和尚解释到，他们只是看孩子识字，多讲了几句话，怎么会叫魂呢？人越来越多，尽管和尚做了解释，也尽管搜身也没有任何结果，人群还是那么激动，不停的有人喊着要烧死两个和尚。人群中的保正设法让狂怒的人们平复下来，提议将两个和尚送去衙门。在衙门发现另外两个和尚也被抓起，并受到了严刑拷问。另外两个和尚被抓来了，又是什么回事？有一个叫蔡捕头的人，看见两个外地和尚在关帝庙附近，便上前盘问，由于和尚的答案不能让他满意，他就搜查了和尚的包袱。在超凡的包裹里没特别发现，却在正一的行李里发现了三把剪刀，一把锥子，还有一根用来扎辫子的带子。人们开始变得极度激动起来，喊道“和尚的身上带这些干什么，这两个人肯定不是好人。”据蔡捕头后来的报告，他当时对大家说，超凡是拥有度牒的和尚，也没查出什么。就只把没有度牒的正一带走了。在衙门，超凡要告状，也被押进了衙门里。他们都带上了手铐脚镣。知县坐在一张高高的公案后面，两旁坐着师爷们。古代衙门审案的现场图注：1880年代的一个衙门审案现场。古代知县基本是全活儿，他既要“决狱讼”，还要劝农桑、宣教化、掌礼仪、管赋税。现在一个县有专门管治安、犯罪的公安、法院、检察院等机构，而在古代全是一个衙门来做，而且知县要亲自过问。县衙里专门设有刑房，主管全县民事、刑事案件，负责堂审记录、现场勘验、拟差票、放文牍、收贮刑事档案等事务。节选自《DEEP中国科学探险》2013年第7期知县说：从实招来，你到底剪了多少发辫？巨成饱受惊吓，他说自己并没有剪人发辫。知县随后出示了蔡捕头带来的证据：四把剪刀、一段扎辫子的绳子、两小段辫子。知县说，这不就是你剪人发辫的证据？巨成说，这4把剪刀中有3把是他的，属于他死去的儿子当皮匠时用的。他根本不知道第4把剪刀怎么来的。而那根绳子是他以前用过的。那两段辫子更不知道是什么一回事了。巨成是一个已被设定为有罪的罪犯，他的招供不会令人满意，所以在衙门中常出现的情况发生了——这是地处长江中下游地区的江都县衙门。左边囚笼中的犯人定罪之后，被关在那里等死。右边有两名戴枷的定罪犯人。1880年代戴木枷锁的两位囚犯。木枷锁是古代中国独有的一种刑具，套在罪犯脖子上，用木板制成，分左右两片木板，木板中间有几个矩形和凿空的洞。这种枷锁难以被犯人用外力打开，因为它可以把犯人的手和头锁在一起，导致犯人很难自由活动。而且枷锁一般都非常沉重，重的可达几十公斤。/s/blog_86fa65d50101prd0.html在更高一级的官府，他们受到了进一步的审问。由于巨成的骨头已断，就没有使用夹棍，而代之用木条对他掌嘴十次。正一由于拿了巨成的行李，又不是正式的和尚，又一次被使用了夹棍。此时他们的供词已变得异常的混乱。再往上一级送审的时候，到了杭州的巡抚衙门，事情又有了惊人的变化。正一在第一次见坚持说，他们是因为拒绝给蔡捕头钱，所以被他栽赃嫁祸。这在当时其实是非常司空见惯的一个现象。但是没人会听这衣衫褴褛的和尚的说辞。卢梭《社会契约论》人生而自由，却无往不在枷锁之中。让·雅克·卢梭及《社会契约论》《社会契约论》第一次提出了“天赋人权和主权在民的思想”。它刚一问世就遭到了禁止。卢梭本人也被迫流亡到英国。但《社会契约论》所提倡的民主理论却很快风靡全世界。它引发了震惊世界的法国大革命。法国国家格言“自由、平等、博爱”便来自《社会契约论》。1789年法国国民代表大会通过的《人权宣言》中“社会的目的是为大众谋福利的”、“统治权属于人民”等内容充分体现了《社会契约论》的精神。《社会契约论》还对美国的《独立宣言》产生了重要影响，从罗伯斯庇尔到列宁都曾用《社会契约论》为自己的政权做解释。卢梭《社会契约论》比如，在一个家庭中，孩子只是在需要父亲来保护自己的阶段才与父亲密不可分，一旦这种需要停止了，自然的依附自然消失。——孩子不必在服从父亲，父亲不在要照顾孩子，双方重新进入了独立状态。人人生而平等和自由，人们只有处于自身功利需要时，才会转让他们的自由。为什么我们不会拥有绝对的自由？在社会契约中，每个人都放弃天然自由，而获取契约自由。为什么需要成立社会共同体？人类为了能在恶劣的生活环境中生存下去，必须相互依靠，形成一个集体，以集体的力量与外界抗衡。个人必须在集体的保护之下才能得以生存繁衍。

每个人都要求捍卫自己的生命安全和财产不受他人的侵犯，这一要求同样是对自己的要求，不得侵犯别人的生命安全和财产。卢梭说，人类由于社会契约而丧失的是天然的自由以及对于他所企图得到的一切东西的无限权利；而他所获得的，乃是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权。人们在集体中生活，签订了相互的契约。互不侵害，实质上是为了保护自己。这就是社会共同体的实质，形成一股联合的力量给予社会共同体中每一个人以保护。社会共同体——国家或政治体国家或政府的权利按此设想，国家意志应体现所有公民的意志，国家的主权是所有公民赋予的。这一主权应按法律的形式固定下来，要求所有的公民执行同样的义务。法律是以公共利益为依归的公意的行为。虽然公意总是对的，但是它并非总是能作出明智的判断，因此也并非总能找到共同利益之所在，于是立法者的存在就是必要的。然而立法者本身并没有权力，他们只是指导者。他们起草和提出法律建议，只有人民自己（或者说主权者、公意）才有权设立法律。共同体可称为“国家或政治体”，至于结合者就称为人民；个别地，作为主权权威的参与者，就叫做公民，作为国家法律的服从者，就叫做臣民。虽然主权体有立法权，但是它不能赋予自身执法权。它需要一个介于主权体和国民之间的中介者，在公意的指示下实施法律。这就是政府的角色，政府是主权者的执行人，而非主权者本身。政府中的执政者只是受委托来行使行政权力。不要叫我“老爷”叫公仆那些自称公仆的人，其实非常恨这个字眼，他更想要公仆手上所握的权力。“公仆”二字，往往只存在于一些公开的官方文件之中。《社会契约论》的启示卢梭把政权明白地分成了立法和行政两个部分，前者属于社会契约的范畴，而后者不是契约的内容，他只是服务者、执行者。——行政不可干预司法政府的权力是被人民赋予的，也有权收回。为了防止少数人篡夺国家的权力，必须由法律保障人民定期集会，终止一切现有的行政权，让权力回到人民手中。——人民代表大会制度专制体制，是那种蔑视法律，把个体的权力高于主权者之上的体制。人们会因为难以忍受被奴隶，人们不会无条件的牺牲自己的权利和自由，霸权是无法长期存在的。——要求民主善法，体现人民的利益需要。恶法，难以得到人民的支持。——要科学立法我国公检法一个案件办理的基本流程公安局负责案件的侦查及搜集证据，并将搜集到的证据移交检察院，申请逮捕犯罪嫌疑人；检察院审核证据是否充足，如果不充足就不准批捕，如果充足就批捕，并将卷宗移交法院提起公诉。法院对案件进行审判，根据公诉人及辩护人的证词判定嫌疑人有罪或无罪，如果有罪，根据犯罪程度进行量刑。当法院判决下达后，如果罪犯家属怀疑案件审理不符合法定程序，可向检察院申诉。“公检法”的关系与区别

某人犯罪，公安捉之，问检察曰：能逮捕否？答曰：能。公安遂逮之。检察旋即诉至法院。法院审之，经检察与律师唇战，判其一年有期徒刑。检察怒，抗诉。二审法院又审，判其三年有期徒刑。检察悦。

司法局，望其名便知其意。司法，执行律法之意，故管监狱，劳教之事，负公证，鉴定，传法之责，又其一重要使命乃找律师之麻烦。

检察院是我国的法律监督机关,人民法院是国的审判机关,公安机关负责维护社会公共安全以及对刑事件的侦查.司法局是政府下设的负责司法行政的机关,负责管理监狱,劳教,律师,公证等.资本主义国家一般都实行立法、司法、行政三权分立。司法就是依据法律进行裁判的权力，这块权利主要是归法院所有，当然检察院也分享了一些。行政也就是法律执行权利，这块权力归政府。中国其实也是分权的，司法机关是法院（检察院也勉强算），他们负责用法律解决争议即裁判；执法机关就是政府了，他们根据法律来管理社会，但是它们一般无权裁判（行政裁判适用的范围很小）。当然还有一个经常被误解的问题：公安局，公安局是政府的组成部分，它属于执法机关而不是司法机关。《被“维稳”的法院裁决

》原载于2010年11月08日南方周末的报道——“这是一起典型的行政干预司法，甚至参与违法最终导致司法腐败的案件。”赵书军说，他无力改变判决，能做到的，就是“无畏地把一切都说出来”。起因：这是一个刑事附带民事的案子。长沙商人许俊伟、张建英诈骗了张家界慈利县人章胜汉4460万元，被判无期徒刑。章胜汉申请追缴其赃款返还受害人，长沙市中级人民法院立案执行。事件经过：专案组调查发现，2009年，长沙芙蓉区政府与彭再魁副区长冒用华城公司的名义，将其名下一块约46亩，市值亿元的土地转让给了长沙信天房地产有限公司，且转让价只有3200万元。这是由于长沙市芙蓉区政府于2009年委托一个评估公司做土地评估，其使用的评估基准居然是2005年的土地价格标准。法官赵书军说，长沙2005年的地价和2009年相比，平均每亩差价在几百万以上。事件开端：法院查封了许俊伟用诈骗资金并购的原华城公司位于长沙芙蓉区的一块时值千万元的土地，欲过户给章胜汉。但长沙市政法委命令法院直接将土地解冻过户给了另外的受益者。长沙中院立案半年未能给章胜汉拿回一分钱。章胜汉情急之下向湖南省高院反映，省高院遂于2010年上半年指令慈利县法院承办此案。冲突：2010年7月下旬，张家界市政法委副书记陈旗奉命出面组织长沙方面和慈利法院进行“协调”，召开协调会。政法委的一个官员说，“这哪是一个协调会，分明是一个强迫会。”

陈旗当即向湖南省政法委解释：这是省高院交办的一个案子，走的是司法程序，政法委不能插手干涉办案。但湖南省政法委那名负责人要求张家界政法委“监督”该案。陈旗说，芙蓉区政府向上面汇报的时候，打出了“维稳”的旗帜，省政法委就不得不过问了。长沙来的官员讲了两个解冻的理由：因为一些历史遗留原因，这块土地涉及的老百姓要上访，恐出现不稳定因素；长信公司属正当交易，是“善意取得”。

赵书军在会上当即驳斥：“证据显示，所有问题，包括老百姓的上访等，都是你们区政府官员们弄出来的，要说不稳定，首先是你们在制造不稳定因素；其次，你不稳定了，也不能拿人家公司的财产来解决问题；第三，你未经授权冒名将人家公司的土地转让给另外一家公司，是非法的，是强盗行为，你们区政府根本就没有权利来处置华城公司的资产——没有所有权、使用权，也没有处置权。”会议记录还显示，陈旗也在会上正告长沙方面的人：“你们这是典型的与民争利……不要干涉司法程序，不要涉案太深，否则会付出代价的。”张家界政法委一位与会者说，长沙方面来人很尴尬，芙蓉区政法委那位副书记脸色铁青。见面会不欢而散。赵书军说，“协调会”最后成了“声讨会”，这是因为“早就憋了一肚子火”，“执法人员见了非法的人和事，那还有什么好客气的？”要维稳还是要法律？副区长彭再魁没谈法律依据，只谈维稳理由。但法官赵书军当即反驳：难道不讲法律、不追查下去就稳定了？又是不欢而散。

激烈的法院交锋过后，慈利县法院向湖南省政法委和湖南省高院作了书面汇报。该汇报除认定芙蓉区政府弄虚作假，违法转让土地外，还特地加了两个“需要说明的问题”：

第一，维稳的主体不是个人或者一个企业，而是政府，政府需要维稳资金，也不能随意去处置一个企业资产而达到维稳目的；

第二，我国现行法律明文规定，国家、个人、集体财产神圣不可侵犯。维稳终占上风2010年9月中旬，湖南省高级法院一位黄姓法官口头宣布：慈利县法院立即解除对那块土地的查封。2010年9月10日，合议庭被迫作出解除查封的裁定，但是法官们心有不甘，于是在这份《慈利县人民法院执行裁定书》[（2009）慈法执异字第395-16号]中出现了这样的罕见内容：“本院合议庭审查后认为……解除查封理由不成立。但湖南省高院从维护社会稳定出