第七章 预防及解决争议的条款

第七章预防及解决争议的条款

——商检、索赔、不可抗力与仲裁进出口商品检验检疫是指在国际贸易活动中对买卖双方成交的商品由商品检验检疫机构对商品的质量、数量、重量、包装、安全、卫生以及装运条件等进行检验并对涉及人、动物、植物的传染病、病虫害、疫情等进行检疫的工作，在国际贸易活动中通常简称为商检工作。第一节商品检验条款（CommodityInspection）一、检验范围1、法定检验指根据国家法律、法规的规定，对指定的重要进出口商品的品质进行强制性的检验。/zixun/flfgk/item/dwjjf/falv/6/6-2-25.html2、公证鉴定是商检机构根据进出口贸易关系人(进、出口商，承运人，保险人等)的申请或外国检验机构的委托而办理的对商品的鉴定工作

无论一个国家的法规还是有关国际公约，都承认对货物进行检验检疫是买方的一项基本权利，以决定是接受还是拒收货物，除双方另有约定外，也就是买方具有检验权。

二、检验权在国际贸易中，买卖双方在交接货物的过程中，一般要经过三个环节：三、检验时间和地点1、影响因素①与贸易术语一致原则上，检验时间和地点应在卖方交货、买方接货时，以确定货物是否符合合同。②货物及包装2、规定方法

①出口国检验

A工厂检验

B装运港装船前（装船时）检验ShippingQualityandShippingWeight

②进口国检验

A目的港卸货后检验LandedQualityandLandedWeight

B用户所在地③出口国检验和进口国检验相结合

A装运港检验重量和目的港检验品质ShippingWeightandLandedQuality

B出口国检验，进口国复验——公平、多用

3、合同未约定的检验四、检验机构归纳起来，有下列三种:(1)政府设立的检验检疫机构，又称官方的检验检疫机构。(2)民间检验机构。(3)生产企业或贸易部门的检验机构。主要是具备专业检验、鉴定能力的公司。(4)中国的商品检验检疫机构常见的检验证书有下列几种:品质检验证书（INSPECTIONCERTIFICATEOFQUALITY）数量检验证书（INSPECTIONCERTIFICATEOFQUANTITY）重量检验证书（INSPECTIONCERTIFICATEOFWEIGHT）价值检验证书（INSPECTIONCETTIFICATEOFVALUE）五、检验证书（InspectionCertificate）产地检验证书（INSPECTIONCERTIFICATEOFORIGIN）卫生检验证书（SANITARYINSPECTIONCERTIFICATE）兽医检验证书（VETERINARYINSPECTIONCERTIFICATE）消毒检验证书（DISINFECTIONINSPECTIONCETIFICATE）验残检验证书（INSPECTIONCERTIFICATEONDAMAGEDCARGO）[案例]进口方委托银行开出的信用证上规定:卖方须提交“商品净重检验证书”。进口商在收到货物后，发现除质量不符外，卖方仅提供重量单。买方立即委托开证行向议付行提出拒付，但货款已经押出。事后，议付行向开证行催付货款，并解释卖方所附的重量单即为净重检验证书。问：（1）重量单与净重检验证书一样吗？（2）开证行能否拒付货款给议付行？

（一）检验标准1、买卖双方约定的标准买卖合同和信用证2、与贸易有关国家所制定的强制执行的法规标准3、国际权威标准国际标准、区域性标准化组织标准、国际商品行业协会标准、某国权威性标准。4、我国对商品标准的分类国家标准、行业标准、地方标准和企业标准

六、检验标准与检验方法

（二）我国商检机构对进出口商品实施检验的标准1、法律，行政法规有强制性标准或其他必须执行的检验标准的，依照法律和行政法规的规定检验。2、没有强制性标准的，依照进出口合同约定的检验标准和方法进行检验。凭样品成交的依照成交样品进行检验。3、进出口合同约定的检验标准高于强制性标准的依照合同约定的标准检验。4、没有强制性标准且合同中对检验标准未作约定或约定不明确的，依照生产国标准或国际通用标准，或者国家商检局指定的标准进行检验。5、对一些非标准的出口初级产品，商检机构与生产企业和出口经营单位协商，联合制定品质检验协议以作为检验的暂行依据。1、检验条款应与合同其他条款一致，不能相互矛盾2、检验条款的规定切合实际，不能接受国外商人提出的不合理的检验条件。3、要明确规定复验的期限、地点和机构。4、应在检验条款中明确规定检验标准和方法。5、进口合同检验条款应规定我方有复验权。七、检验条款具体条款订法举例如下:

Itismutuallyagreedthattheinspectioncertificateofqualityandquantity(weight)issuedbythegeneraladministrationofqualitysupervision,inspectionandquarantineofpeople’srepublicofchinaattheportofshipmentshallbepartofthedocumentstobepresentedfornegotiationundertherelevantL/C.thebuyersshallhavetherighttoreinspectthequalityandquantity(weight)ofthecargo.Thereinspetionfeeshallbebornebythebuyers.Shouldthequalityand/orquantity(weight)befoundnotinconformitywiththatofthecontract,thebuyersareentitledtolodgewiththesellersaclaimwhichshouldbesupportedbysurveyreportsissuedbyarecognizedsurveyorapprovedbythesellers.Theclaim,ifany,shallbelodgedwithin45daysafterarrivalofthecargoattheportofdestination.

一、争议

争议（Disputes）是指交易的一方认为另一方未能履行合同规定的责任而引起的业务纠纷。

争议的内容主要是：是否构成违约；对违约的事实在认识上不一致；对违约的责任和后果有不同看法等。第二节索赔条款（claim）争议发生的几种情况第一，由于出口方违约所引起的。第二，由于进口方违约所造成的。第三，贸易双方当事人均有违约行为。第四，由于不可抗力因素所造成的。索赔（Claim）是指在进出口业务中因一方违反合同规定而直接或间接地给另一方造成损失，受损方向违约有提出的赔偿要求。

（一）索赔责任人

1、出口方承担索赔责任

2、进口方承担索赔责任

3、船公司承担运输索赔责任

4、保险公司承担货物索赔责任

5、其他责任人（1）银行责任（2）公证机构责任二、索赔（二）索赔条款的内容1、异议和索赔条款(DiscrepancyandClaimClause)国际货物买卖合同中异议和索赔条款的内容一般包括:（1）索赔依据索赔依据包括法律依据和事实依据两个方面。（2）索赔期限是指受损害方有权向违约方提出索赔的有效期限。

约定的索赔期限有几种规定方法:(1)货到目的港XX天算起。(2)货到目的港卸离海轮后XX天算起。(3)货到买主营业地或用户所在地XX天起算。(4)货物经检验后XX天算起。[例]检验索赔有效期规定不当2003年11月，我国某公司与香港一家公司签订了一个进口香烟生产线合同，设备是二手货，共18套生产线，总值100多万美元。合同规定，出售商保证设备在拆卸之前均在正常运转，虽然未经翻修，但能符合生产线正常运转的要求，否则更换或退货。合同同时规定，如有几件损坏，货到用货现场后14天内出具商检证明，办理更换或退货。问：该合同条款有无不妥之处？(3)索赔处理方法即具体规定出违约方应当承担赔偿责任的方法。采用货币赔偿或是非货币赔偿或两者相结合的方式。★货币偿付损失常见的方式有：①赔款②折价处理③退货还款★非货币偿付损失一般有以下几种形式：①采用补交货物②采用修复方式③调换货物★货币和非货币偿付相结合的方式这种方式是对以上两种形式的综合。如出现部分商品不合格的情况，可将部分不合规格的折价销售，抵偿部分合格货物；或采用延期付款的方式。案例某香港商人与欧洲某公司签订一份CIF合同，出售机床500台。货物到目的港后，欧洲该公司发现有部分零件生锈，因而提出要求卖方给予其20%的折扣处理。在收到欧洲公司的电函后，港商立即答应用全新货物换回已交付货物。但此时欧洲公司已将机床转卖给德国某客户。尽管如此，欧洲公司仍要求香港商人给予其折扣优惠，双方就此产生争议。究竟该作何处理呢？双方均据理力争且争论激烈。

（4）索赔金额果买卖合同规定有约定的损害赔偿的金额，通常应按约定的金额提出索赔;如果合同未作具体规定，根据有关的法律和国际贸易实践，确定损害赔偿金额的原则为:(1)赔偿金额应与因违约而遭受的包括利润在内的损失额相等;(2)赔偿金额应以违约方在签订合同时可预料到的合理损失为限;(3)由于受损害方未采取合理措施导致可能减轻而未减轻的损失，应在赔偿金额中扣除。(二)罚金条款（penaltyclause）

当一方当事人未履行合同义务时，应向对方支付一定数额的罚金，以补偿对方的损失。 违约金和罚金是不同的两个概念：（1）违约金是违约责任的方式，违约方通过支付一定的违约金，有时可以终止合同的效力，不再承担任何义务。（2）罚金是一种督促履行合同的措施，带有惩罚性质的方法，违约方支付罚金后不能终止合同，必须按规定继续履行合同。IftheSellerscouldn’tdeliverontime,theBuyersshouldagreetopostponethedeliveryontheconditionthattheSellersagreetopayapenaltywhichshallbedeductedbythepayingbankfromthepaymentundernegotiation.ButtheSellersshallpaytotheBuyersanamountofpenaltynotexceeding10%ofthetotalvalueofthegoodsinvolvedinthelatedelivery.举例Thepenaltyischargedat1%ofthevalueofthegoodswhosedeliveryhasbeendelayedforeverytendays,odddayslessthantendaysshouldbecountedastendays.IncasetheSellersfailtomakedeliverytenweekslaterthanthetimeofshipmentstipulatedinthecontract,theBuyersshallhavetherighttocancelthecontractandtheSellersstillpaytheaforesaidpenaltytotheBuyers.导入案例浙江某服装厂与日本客户签订了服装出口合同。买方开来的信用证规定，10月份装运交货，不料9月初，该服装厂仓库失火，成品、半成品全部毁坏，以致无法交货。请问卖方可否援引不可抗力条款要求免交货物？第三节不可抗力条款一、不可抗力的含义在合同签订以后，不是由于订约当事人的过失或疏忽，而是由于发生了当事人无法预见、无法预防、无法控制和无法避免的意外事故，以至不能履行合同或不能如期履行合同，遭受意外事故的一方当事人依照法律或合同而免负责任，另一方当事人不得对此要求损坏赔偿。这样的事件称之为“不可抗力”事件(forcemajeure)。从其起因上看通常可分为两种情况：一种是由于“自然力量”引起的另一种是由于”社会力量”引起的[例1]1903年，英国上诉法院判决了著名的案例克雷尔诉亨利案。1902年，英王爱德华从维多利亚女皇继承了王位，决定举行加冕典礼。为观看这场典礼，亨利与克雷尔谈妥，在6月26日和6月27日的白天租用克雷尔在楼上的公寓房以便从窗户向街上观看。双方约定，租金为75英镑，先付25英镑。然而在6月22日，下议院发出通报:国王要作阑尾炎手术，典礼将改期进行。亨利得知后拒绝向克雷尔支付尚未支付的50英镑租金，克雷尔因此提出上诉。[例2]2003年上半年，中国受到“非典”的突然打击，贸易、运输、会展等行业受到不同程度的负面影响。在“非典”的重灾区广州，每年一度的春季“广交会”被取消，很多出口加工企业由于被隔离而停工停产。与此同时，包括美国、欧盟在内的110多个国家和地区对中国的人、货出入境进行限制、甚至禁止，使得相当一部分事先已经在中国签订的进出口合同无法按期正常履行。在这种情况下，我国相关企业可依据“情势变迁”原则来免除自身的违约责任。综上所述，在国际贸易中尽管不同法律、法律对不可抗力的确切含义在解释上并不统一，叫法也不一致，但其精神原则大体相同。主要包括以下几点：意外事故必须发生在合同签订以后；不是因为合同当事人双方自身的过失或疏忽而导致的；意外事故是当事人双方所不能控制的，无能为力的。二、不可抗力的法律后果“不可抗力”的发生，仅免除损害赔偿的责任。按《公约》的规定，除非合同当事人双方约定解除合同，合同关系仍然存在，一旦“障碍”消失，须继续履行合同。即不可抗力引起的后果主要有两种：解除合同；延期履行。三、不可抗力条款的规定方法1、不可抗力条款的范围在我国进出口业务合同中，对不可抗力条款的规定方法一般有三种：（1）概括式：即在合同中不具体订明哪些是不可抗力事故，只作概括的规定。Ifthefulfillmentofthecontractispreventedduetoforcemajeure，theSellershallnotbeliable．However，theSellershallnotifythebuyerbycableandfurnishthesufficientcertificateissuedbytheChinaCouncilforthePromotionofInternationalTrade(ChinaChamberofInternationalCommerce)attestingsucheventorevents.（2）列举式：即在不可抗力条款中明确规定出哪些是不可抗力事故，凡末作规定的均不能作为不可抗力事故加以拨引。Iftheshipmentofthecontractedgoodsispreventedordelayedinwholeorinpartbyreasonofwar,earthquake,flood,fire,storm,heavysnow,thesellercandelaytofulfill，Orrevokepartorthewholecontract.

（3）综合式：即采用概括式和列举式综合并用的方式，既列明双方取得共识的不可抗力事故，又加上概括性的文句，以便在发生合同中末列明的意外事故时，由双方当事人共同确定是否作为不可抗力事故。Ifthefulfillmentofthecontractispreventedbyreasonofwarorothercausesofforcemajeure，whichexistsforthreemonthsaftertheexpiringthecontract，thenon—shipmentofthiscontractisconsideredtobevoid，forwhichneithertheSellernorthebuyershallbeliable．2、不可抗力事故的处理3、不可抗力发生后通知对方的责任4、证明文件及出具文件的机构四、应注意的几个问题1、要注意不可抗力条款的措施及其不同解释2、应避免把罢工算作不可抗力3、正确援引不可抗力条款4、区分商业风险和不可抗力事件。某奥地利商向中国出口化工原材料一批，价格条件为ＣＩＦ天津，合同订有不可抗力条款。１９９１年由于海湾事件，石油价格暴涨，奥商成本增加２８％，便向中方提出，要求提高出口价，否则拒绝交货，因为可作不可抗力处理。问中方如何办？

第四节仲裁条款解决争议的途径有下列几种:(一)协商协商(Consultation,Negotiation)，又称友好协商，它是指在发生争议后，由当事人双方直接进行磋商，自行解决纠纷。(二)调解调解(Conciliation)，是指发生争议后，双方协商不成，则可邀请第三者居间调停。(三)诉讼即打官司，是指由司法部门按法律程序来解决双方的贸易争端。(四)仲裁一、仲裁的含义和特点1、仲裁的含义仲裁（Arbitration）是指买卖双方达成协议，自愿将有关争议交给双方同意的仲裁机构进行裁决的方式。仲裁裁决是终局性的，对双方都有约束力，双方必须执行。2、仲裁的特点

（1）仲裁机构是属于社会性民间团体所设立的组织，不是国家政权机关，不具有强制管辖权，对争议案件的受理，以当事人自愿为基础。（2）当事人双方通过仲裁解决争议时，必先签订仲裁协议；双方均有在仲裁机构中推选仲裁员以裁定争议的自由。（3）仲裁比诉讼的程序简单，处理问题比较迅速及时，而且费用也较为低廉，同时仲裁比诉讼的专业权威性更强。（4）仲裁机构之间互不隶属，各自独立，实行一裁终局，所以仲裁机构的裁决一般是终局性的，已生效的仲裁裁决对双方当事人均有约束力。仲裁与诉讼的区别受理机构不同

仲裁——民间机构诉讼——官方机构受理原则不同仲裁——无协议不受理诉讼——有协议不受理

人员选用不同仲裁——双方指定仲裁员诉讼——不能指定法官裁决效力不同仲裁——终局的，一般不能上诉。即使上诉，法院只审查程序，不审查案件实体。诉讼——判决可以上诉二、仲裁协议及作用（一）仲裁协议的形式仲裁协议是双方当事人表示愿意把他们之间的争议交付仲裁解决的一种书面协议，是仲裁机构或仲裁员受理争议案件的依据。仲裁协议有两种形式:一种是在争议发生之前订立的，它通常作为合同中的一项仲裁条款(ArbitrationClause)出现;另一种是在争议发生之后订立的，它是把已经发生的争议提交仲裁的协议(Submission)。(二)仲裁协议的作用1、约束双方当事人只能以仲裁方式解决争议，不得向法院起诉。2、排除法院对有关案件的管辖权3、仲裁机构取得对争议案件的管辖权。三、仲裁条款的内容其具体内容一般应包括仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序规则、仲裁裁决的效力、仲裁费的负担等。(一)仲裁地点在我国进出口合同中，关于仲裁地点有下列三种规定办法:1、多数合同规定在中国仲裁;2、有时规定在合同对方国家仲裁;3、规定在双方同意的第三国仲裁。(二)仲裁机构国际贸易中的仲裁，可由双方当事人约定在常设的仲裁机构进行，也可以由双方当事人共同指定仲裁员组成临时仲裁庭进行仲裁。(三)仲裁规则按照国际仲裁的一般做法，原则上采用仲裁所在地的仲裁规则，但在法律上也允许根据双方当事人的约定，采用仲裁地点以外的其他国家(地区)仲裁机构的仲裁规则进行仲裁。(四)仲裁裁决的效力仲裁裁决的效力主要是指由仲裁庭作出的裁决，对双方当事人是否具有约束力，是否为终局性的，能否向法院起诉要求变更裁决。(五)仲裁费用的负担通常在仲裁条款中明确规定出仲裁费用由谁负担。一般规定由败诉方承担，也有的规定由仲裁庭酌情决定。四、仲裁程序仲裁申请→受理仲裁案件→组成仲裁庭→仲裁审理→仲裁裁决1、仲裁申请、答辩和反请求。（1）仲裁申请。申请仲裁者称为申请人（2）答辩和反请求。被申请人对仲裁委员会受理的案件，在收到申请人的申请书后应根据申请书提出的问题逐一进行答辩并附上有关证明材料2、仲裁庭的组成。在双方当事人各自指定一名仲裁