2023年新版招标师招标采购法律法规与政策重点预习

9.2《协议法》9.2.2协议的订立与效力(３）协议的效力3)无效协议无效协议,指协议虽然已经成立,但因其严重欠缺生效要件而不产生协议法律效力的协议。无效协议的重要类型如下:(一）一方以欺诈、胁迫的手段订立协议,损害国家利益并非所有通过欺诈、胁迫的手段订立的协议都是无效协议，只有协议损害了国家利益才干导致协议无效。没有损害国家利益的协议是可撤消协议。(二）恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的协议恶意串通的协议是指当事人同谋，共同订立某种协议,导致国家、集体或者第三人利益损害的协议。这(三）以合法形式掩盖非法目的以合法形式掩盖非法目的指，当事人实行的行为在形式上是合法的,但在内容上或者目的上是非法的。须注意的是：以合法形式掩盖非法目的的协议并不规定导致损害后果,即无论导致损害与否,只要符合上述特性，即可构成。(四）损害社会公共利益将损害社会公共利益的协议规定为无效协议，运用“社会公共利益”概念定义的弹性,有助于填补现行法律、行政法规规定的缺失。（五)违反法律、行政法规的强制性规定4)可撤消协议可撤消协议,是指协议当事人订立的协议欠缺生效条件时，一方当事人可以依照自己的意思，请求人民法院或仲裁机构作出裁定，从而使协议的内容变更或者使协议的效力归于消灭的协议。“有下列情形之一的，撤消权消灭:1.具有撤消权的当事人自知道或者应当知道撤消事由之日起一年内没有行使撤消权；2.具有撤消权的当事人知道撤消事由后明确表达或者以自己的行为放弃撤消权。”注意：可变更、可撤消协议与无效协议的区别（一)因素不同无效协议是非法协议。导致协议无效的因素不仅在于损害当事人的权益,还在于损害国家、社会和别人的利益。可变更、可撤消协议虽然也具有违法性，但重要涉及当事人之间的利益。导致协议可撤消的因素在于意思表达有瑕疵。当协议同时具有无效事由和撤消事由时，该协议按无效协议解决，否则就是放纵当事人的违法行为。(二）因素与结果的关系不同无效协议的因素和结果是一种必然的关系。对于无效协议，因素的存在必然导致协议的无效。可变更、可撤消协议的因素与结果之间是一种或然的关系。对于可变更、可撤消协议，因素的存在并不必然导致协议的变更或撤消。其结果取决于当事人是否行使撤消权。（三)确认协议效力的机关不同确认协议无效的机关不仅涉及人民法院和仲裁机构,国家有关市场管理机关也有权依法确认协议无效。例如,根据《招标投标法》,对恶意串通中标的，国家有关市场管理机关也有权依法确认中标无效，也即确认协议无效。确认协议的变更或撤消的机关只有人民法院和仲裁机构。３）效力待定协议效力待订协议是指协议订立后尚未生效,须权利人追认才干生效的协议。效力待定协议在订立时是无效的，只有通过追认才转化为有效协议,未经追认，就永远处在无效状态。效力待定协议的类型(一）限制民事行为能力人依法不能独立签订的协议(二)无权代理人以被代理人名义订立的协议（三)越权订立的协议（四)无处分权人订立的协议“当事人对协议的效力可以约定附条件。附生效条件的协议，自条件成就时生效。附解除条件的协议,自条件成就时失效。”“当事人对协议的效力可以约定附期限。附生效期限的协议,自期限届至时生效。附终止期限的协议,自期限届满时失效。”4）协议成立与协议生效的区别协议成立是指当事人完毕了签订协议过程s,并就协议内容协商一致。协议成立不同于协议生效。协议生效是法律认可协议效力，强调协议内容合法性。因此,协议成立体现了当事人的意志,而协议生效体现国家意志。协议生效指协议具有生效条件而产ss生法律效力。所谓产生法律效力指协议对当事人各方产生法律拘束力，即当事人的协议权利受法律保护，当事人的协议义务具有法律上的强制性。例:1协议的成立意味着（B)。A．协议具有法律效力B.当事人对协议内容达成一致C．协议符合法律规定D.协议受到法律保护9.2.３协议的履行、变更和转让（1)协议的履行1)全面履行原则２）协作履行原则3)经济合理原则(２）协议的变更和转让协议的变更有广义与狭义的区分。狭义的变更是指协议内容的某些变化，是在主体不变的前提下,在协议没有履行或没有完全履行前，由于一定的因素,由当事人对协议约定的权利义务进行局部调整。这种调整,通常表现为对协议某些条款的修改或补充。广义的协议变更是指除涉及协议内容的变更外，还涉及协议主体的变更。即由新的主体取代原协议的某一主体。这实质上是协议的转让。1)协议的变更协议内容变更也许涉及协议标的变更、数量、质量、价款或者酬金、期限、地点、计价方式等等。建设工程施工承包领域的设计变更即为涉及协议内容的变更。２)协议的权利转让指在不改变协议权利义务内容基础上，享有协议权利的当事人将其权利转让给第三人享有。涉及协议权利部分转让和协议权利所有转让。协议权利只有在一定条件下方可转让。被转让的协议权利须有效存在无效协议或者已经被终止的协议不产生有效协议权利,不产生有效的协议权利转让。转让人与受让人达成协议权利转让的协议受让人假如不接受该权利，协议权利是不能被转让的。被转让的协议权利应具有可转让性。《协议法》规定：“债权人可以将协议的权利所有或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：①根据协议性质不得转让;②按照当事人约定不得转让;③依照法律规定不得转让。”3）协议的义务转让指在不改变协议权利义务内容基础上,承担协议义务的当事人将其义务转由第三人承担。协议义务转移可以分为协议义务所有转让和协议义务部分转让。《协议法》第８4条规定：“债务人将协议的义务所有或者部分转移给第三人的，应当经债权人批准。”4）协议权利义务的概括转让协议权利义务概括转移是指协议当事人一方将其协议权利义务一并转让给第三方，由该第三方继受这些权利义务。《协议法》第８８条规定：“当事人一方经对方批准,可以将自己在协议中的权利和义务一并转让给第三人。”可见，经对方批准是概括转让的一个必要条件。由于概括转让包含了债务转移，而债务转移要征得债权人的批准。《协议法》第９0条规定,“当事人订立协议后合并的,由合并后的法人或者其他组织行使协议权利,履行协议义务。当事人订立协议后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对协议的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”9.２.4协议权利义务终止（１）协议终止的概念和效力协议权利义务终止是指由于一定的法律事实发生，使协议设定的权利义务归于消灭的法律现象。协议权利义务终止是协议效力停止的表现,即协议当事人不再受协议约束。但协议的终止并不是协议责任的终止。《协议法》第91条规定,导致协议终止的因素重要有:1)债务已经按照约定履行;２)协议解除；3）债务互相抵销;4）债务人依法将标的物提存:5）债权人免去债务；6）债权债务同归于一人;（1）协议的解除协议解除是指在协议有效成立之后而没有履行完毕之前，当事人双方通过协议或者一方行使约定或法定解除权的方式，使当事人设定的权利义务关系终止的行为。1)法定解除和约定解除法定解除是指在符合法定条件时,当事人一方有权告知另一方解除协议。《协议法》第９４条规定:有下列情形之一的,当事人可以解除协议：①因不可抗力致使不能实现协议目的;②在履行期限届满之前，当事人一方明确表达或者以自己的行为表白不履行重要债务；③当事人一方迟延履行重要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现协议目的;约定解除是有协商解除和约定解除权解除两种形式。2)建设工程施工协议的解除发包人请求解除协议的条件承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工协议的,应予支持:①明确表达或者以行为表白不履行协议重要义务的；②协议约定的期限内没有竣工，且在发包人催告的合理期限内仍未竣工的；③已经完毕的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；④将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人请求解除协议的条件发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工协议的，应予支持:①未按约定支付工程价款的；②提供的重要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;③不履行协议约定的协助义务的。上述三种情形均属于发包人违约。因此,协议解除后，发包人还要承担违约责任。９.2.5违约责任（１）违约责任的概念和构成违约责任是指协议当事人不履行协议或者履行协议不符合约定而应承担的民事责任。协议依法成立、生效后,协议当事人一方或者双方未按照法定或约定全面地履行应尽的义务，也即出现了客观地违约事实，即应承担违约的法律责任。违约责任发生于当事人之间，具有相对性。违约责任是一种财产责任。1）违约责任的构成要件违约责任的构成要件有违约行为和无责事由两种，前者是积极条件，后者是悲观要件。违约行为,是指协议当事人不履行协议义务或者履行协议义务不符合约定条件的行为。根据不同标准，可以将违约行为根据不同标准，可将违约行为作以下分类：①不履行②延迟履行③不完全履行④预期违约:是指当事人一方在协议约定的期限届满之前，明示或默示其将来不能履行协议。2）规责原则违约责任实行严格责任原则。严格责任原则是指有违约行为即构成违约责任,只有存在免责事由的时候才可以免去违约责任。作为协议当事人,在履行协议中不管其主观上是否有过错,即主观上有无端意或过失,只要导致违约的事实,均应承担违约法律责任。不管主观上是否有过错,即主观上的故意或过失，只要导致违约的事实均应承担违约的法律责任。（2)违约责任的承担方式《协议法》第１07条规定：“当事人一方不履行协议义务或者履行协议义务不符合约定的，应当承担继续履行、采用补救措施或者补偿损失等违约责任。”继续履行，是指在某协议当事人违反协议后，非违约方有权规定其依照协议约定继续履行协议。违约金,是指当事人在协议中或协议订立后约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱。违约金可分为约定违约金和法定违约金。约定的违约金低于导致的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增长；约定的违约金过度高于导致的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后，还应当履行债务。”定金，是协议当事人一方预先支付给对方的款项，其目的在于担保协议债权的实现。定金是债权担保的一种形式，定金之债是从债务,因此，协议当事人对定金的约定是一种从属于被担保债权所依附的协议的从协议。(３)建设工程施工协议中的违约责任9.2．６协议争议的解决当事人可以通过和解或者调解解决协议争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的,可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书;拒不履行的,对方可以请求人民法院执行。（１）协商是指当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商并达成协议,自行解决争议的一种方式。可以节省大量费用和时间，从而使当事人之间的争议得以较为经济和及时地解决。(2）调解调解,是指第三人(即调解人）应纠纷当事人的请求,依法或依协议约定，对双方当事人进行说服教育，居中调停，使其在互相谅解、互相让步的基础上解决其纠纷的一种途径