招标投标法律基本知识

1招投标法律基础知识中国移动江西公司2012年3月提纲一套法律体系和一项根本制度两种招标方式和两种招标组织形式三项基本原则和三种法律责任一套法律体系基本法律——招标投标法——法律属性：

经济法、行政管理法（行政监管部门）——相关法律：行政许可法

采购法（招标人）、竞争法（投标人）——相关法律：政府采购法、反不正当竞争法配套法规和规章、规范性文件（政策）：1、行政法规：国务院《招标投标法实施条例》；2、地方性法规：各省人大制定的实施办法或条例如《江西省实施〈招标投标法〉办法》3、部委规章（1）工程建设项目招标范围和规模标准规定（国家计委令第3号）（2）招标公告发布暂行办法（国家计委令第4号）（3）工程建设项目自行招标试行办法（国家计委令第5号）（4）评标委员会和评标方法暂行规定（国家计委令第12号）（5）评标专家和评标专家库管理暂行办法（国家计委令第29号）（6）工程建设项目施工招标投标办法（国家计委令第30号）一套法律体系（续）配套法规和规章、规范性文件（政策）：3、部委规章和文件（7）工程建设项目勘察设计招标投标办法（国家发改委令第2号）（8）工程建设项目招标投标活动投诉处理办法（国家发改委令第11号）（9）工程建设项目货物招标投标办法（国家发改委第27号令）（10）建设工程工程量清单计价规范（11）机电产品国际招标投标实施办法（12）通信建设项目招标投标管理暂行规定（信产部令第2号）（13）通信建设项目招标投标管理实施细则(试行)（13）关于进一步规范通信建设项目招投标活动的通知4、地方政府规章和文件（1）江西省工程建设项目招标规模标准规定（2）江西省重点工程建设施工招标投标管理暂行规定（省政府令第76号）（3）江西省招标公告发布管理暂行规定（4）关于印发《江西省建设工程计价管理办法》的通知（工程量清单）一项根本制度强制招标制度（依法必须进行招标）——适用范围：

工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购——两种法律风险：1、应当招标而不招标——规避招标的法律风险；2、可以不招标但选择招标方式采购又不完全符合招标法要求——不当使用招标方式采购的法律风险。——衡量标准（招标范围和规模标准）：1、项目属性（关系社会公共利益和公众安全）：——基础设施项目——公用事业项目2、资金属性——国有资金投资或国家融资项目——以国家信用为担保的融资项目（国际组织、外国政府贷款或援助）一项根本制度（续1）强制招标制度（依法必须进行招标）——衡量标准（招标范围和规模标准）：3、采购规模标准：——施工：国家200万，地方100万；——货物（材料设备）：国家100万，地方50万；——服务（勘察设计、监理）：国家50万，地方30万；——总括（为防止拆分标段、规避招标）：国家3000万，地方1000万。4、不招标情形——招标法第六十六条：涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目。——招标投标法实施条例第九条：有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。一项根本制度（续2）强制招标制度（依法必须进行招标）——招投标法在我公司工程建设项目的适用：1、项目分类：——土建类工程建设项目：办公楼、电信枢纽楼建设项目；——通信类工程建设项目：通信管线、基站铁塔、信息网络建设项目；2、通信类项目属性

——基础设施项目：通信网络用于机关、企事业单位和其他组织的管理、生产和经营活动时，具有基础设施属性；——公用事业项目：通信网络用于居民日常生活，具有公用事业属性。3、项目资金属性——通信服务公司、TD分公司属于国有企业，均具有国有资金投资属性——有限公司、中移公司为外商投资企业的境内再投资企业，股东资金来源为公众上市公司，法律属性上本不能定义为国有资金，但集团公司仍按照国有资金来管理结论：我公司工程建设项目原则上应当招标采购一项根本制度（续3）强制招标制度（依法必须进行招标）——招投标法在我公司工程建设项目的适用：

4、不招标情形——招标法第六十六条：涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾等特殊情况，不适宜进行招标的项目——紧急抢险救灾项目与灾后重建项目的区分。——招标投标法实施条例第九条：有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（市县公司楼的设计）（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（通信设施建设资质；由中移公司建设、生产或提供能否算自行）（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（在原局采用同型号设备进行扩容，软件升级项目，是否可替代、兼容）（五）国家规定的其他特殊情形。提纲一套法律体系和一项根本制度两种招标方式和两种招标组织形式三项基本原则和三种法律责任两种招标方式采购方式——招标方式——政府采购法规定的采购方式：招标采购、竞争性谈判、询价采购、单一来源采购、财政部认可的其他采购方式等——招标法规定招标方式：公开招标和邀请招标，议标已不再是一种招标方式公开招标和邀请招标的异同1、发布招标公告——发送投标邀请书；2、向不特定潜在投标人发出邀请——向三个以上特定潜在投标人发出邀请；3、可能存在资格预审环节——没有资格预审环节；4、除上述外，邀请招标的其他程序与公开招标基本一致。公开招标的适用1、国家和地方重点建设项目；2、国有资金占控股或主导地位项目；3、通信建设项目施工和货物采购。两种招标方式（续）邀请招标的适用——招标法第十一条：国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标——招投标法实施条例第八条：国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。——通信项目招投标规定（信产部令第2号）第十一条：通信建设项目的施工及设备、材料采购原则上应当采用公开招标方式；项目的勘察、设计、监理可以采用邀请招标方式。招标法：列入地方重点建设项目的，经政府部门（重点办）批准，可以邀请招标；招标法实施条例：非国有资金项目、或国有资金不占主导或控股项目，可以邀请招标；信产部令：即使国有资金占控股或主导地位项目，勘察设计监理可以邀请招标。两种招标组织形式组织招标的具体形式——招标组织形式招标法明确自行招标和委托招标两种招标组织形式——自行招标1、招标人自身具有编制招标文件和组织评标的能力——具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员2、招标人填写申报表，经信息产业部或省通管局审查同意并取得自行招标资格后，方可自行办理通信建设项目招标事宜——标志为取得省管局自行招标资格确认文件3、基本条件：法人资格、专业人员、招标机构或3人以上专职人员4、两种资格：初次申报，临时资格，一年有效；普通资格，两年有效，届满前3月申请复审5、后果：未经确认，不得自行招标，必须委托招标招标法十二条：依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案通信建设项目招标投标管理实施细则第六条：经审查同意并取得自行招标资格后，方可自行办理通信建设项目招标事宜两种招标组织形式（续）组织招标的具体形式——招标组织形式——委托招标——招标代理机构1、招标代理机构专项资质：按主管部门及工程建设项目类型分类（建设部门综合管理）

通信建设项目、房屋建筑项目、交通项目、水工项目等2、法律地位和属性：社会中介组织，与国家机关不得有隶属关系；与有形建筑市场——招投标交易场所的关系3、基于委托开展业务，代理范围，细则十三条：通信建设项目的设计、施工、系统集成、用户管线建设、监理及主要国内设备、器材采购招标；

代理服务收费标准：关于印发《招标代理服务收费管理暂行办法》的通知（计价格[2002]1980文件）、《关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格[2003]857号）——谁委托谁付费原则，七级累进4、通信项目招标代理三种资质：甲级/乙级（注册资本100/50万以上，15/10人中级职称以上，2人高级职称，近三年代理项目中标金额6/3亿，自有评标专家库，一定数量的招标师），资质证书两年有效；临时乙级资格，一年有效——业绩未达要求。5、代理业务范围：乙级和临时乙级，投资额3000万元以下，甲级全方位两阶段招标与两阶段资格审查两阶段招标（条例三十条）——适用范围：技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目——第一阶段：投标人根据招标公告或邀请书要求提交不带报价的技术建议，招标人据此确定技术标准和要求，编制招标文件——第二阶段：招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件，投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件——投标保证金要求应当在第二阶段提出；资格预审与资格后审（条例十五至二十三条）——公开招标项目适用资格预审；符合条件的竞争者人数太多——资格预审起始流程相当于一次公开招标的流程：发布资格预审公告、编制发售资格预审文件、组建资格审查委员会评审、发出资格预审结果通知——资格预审结果：作为符合条件的潜在投标人管理——诚信保证金：收取依据、标准、后续处理，与投标保证金及履约保证金关系——《关于江西省建工集团等省属大型国有建筑业企业直接参加投标的通知》（赣建招[2008]12号文件）提纲一套法律体系和一项根本制度两种招标方式和两种招标组织形式三项基本原则和三种法律责任三公原则公开原则——公开原则是阳光采购方案的基础，目的是透明——具体体现：招标信息公开（招标公告）、资格要求公开（资格预审公告）、项目信息及具体要求公开（招标文件统一明确各项要求并统一发送给各个投标人、统一现场踏勘、统一答疑）、公开开标、评审办法和标准公开（招标文件没有规定的评标标准和方法不得作为评标的依据）、结果公开（中标候选人公示）——指定媒介：国家指定媒介发布（《招标公告发布暂行办法》：国家计委根据国务院授权，指定《中国日报》、《中国经济导报》、《中国建设报》、《中国采购与招标网》为发布依法必须招标项目的招标公告的媒介。国际招标项目的招标公告应在《中国日报》发布）；资格预审公告和招标公告，应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布；国家有关主管部门指定的报刊、信息网络或其他媒介上公开发布；——江西省指定媒介：江西日报、信息日报、江南都市报、江西省招标投标网（）公平原则——公平原则是给所有潜在投标人以平等参与机会，不得实行歧视性差别待遇——不得强制组成联合体；串通招投标；低成本竞标；虚假非法手段投标骗标——不受地区、部门、系统限制和排斥；不合理条件限制和排斥；指定产品及供应商三公原则（续）公正原则——程序公正：时间合理（发售期不得少于5日，合理编标期不得少于20日，公示异议期不得少于3日；流程正确（逾期、非指定地点、不符合招标文件封装要求的拒收）；评审机构组建合法（5人以上单数，评审专家不得少于2/3，专家库中随机抽取，实行回避制度）——实体公正：公正评审，责任自负；评审标准、办法事先公开；招标人、投标人、其他单位和个人不得暗示或影响或公正评审；——评标专家：取得工信部统一印制颁发的《通信建设评标专家资格证书》（有效期两年），方可参与通信建设项目的评标活动；具有高级职称或者具有同等专业水平的中级职称，并且从事通信建设管理或者技术工作满8年或者经所在单位推荐的掌握通信新技术的特殊人才——三种评标方法：经评审的最低投标价法、综合评估法、最接近标底评分法。三种法律责任一、刑事责任（一）串通投标罪：——《刑法》规定第二百二十三条投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款规定处罚。第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚——立案标准：最高检、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》：串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1．损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成的直接经济损失数额在50万元以上的；

2．对其他投标人、招标人等投标招标活动的参加人采取威胁、欺骗等非法手段的；

3．虽未达到上述数额标准，但因串通投标，受过行政处罚2次以上，又串通投标的。三种法律责任（续1）一、刑事责任（二）受贿罪（《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》）——单位受贿罪与个人受贿罪

1、单位受贿数额在10万元以上的；个人受贿数额在5千元以上的；2、单位受贿数额不满10万元，个人受贿数额不满5千元，但具有下列情形之一的；

(1)故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；

(2)强行索取财物的；

(3)致使国家或者社会利益遭受重大损失的；——法律责任：1、公司、企业工作人员受贿罪，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；2、国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员，依照国家工作人员受贿罪定罪处罚：十万以上，十年以上有期或者无期,可并处没收财产；特别严重的，处死刑，并处没收财产；五万至十万的，五年以上有期，可并处没收财产；特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；五千至五万的，一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，七年以上十年以下有期徒刑。3、单位犯罪的处罚金，直接负责的主管人员和其他直接责任人员五年以下有期或者拘役

三种法律责任（续2）二、行政责任（承担形式——责令改正、警告、罚款、行政处分、中标无效、取消评标专家资格）1、规避招标：处项目合同金额5-10‰的罚款；2、限制竞争、排斥歧视潜在投标人：如公告发布违规，处1-5万元罚款3、违反公正原则：如法定时限违规，拒收情形，应公开而邀请，责令改正，处10万元以下罚款4、保证金违规：超比例，未计息未及时退还，5万元以下罚款5、泄露信息和标底：警告，可并处1-10万元罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；影响中标结果的，中标无效6、串通投标——反不正当竞争法第二十七条：中标无效，监督检查部门可处1万至20万元的罚款——招标法第五十三条：中标无效，处中标项目金额5-10‰的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5-10%的罚款，并处没收违法所得三种法律责任（续3）二、行政责任（承担形式——责令改正、警告、罚款、行政处分、中标无效、取消评标专家资格、重新招标）7、评标委员会组建违规：10万以下罚款，相关人员处分，该成员评审结论无效8、评标委员会成员违规：警告，没收收受的财物，可并处0.3-5万元罚款，取消评标资格9、不以评标委员会意见自行确定中标人：中标无效，责令改正，可处中标项目金额5-10‰的罚款；相关人员给予处分；10、定标程序违规：中标项目金额10‰以下的罚款；相关人员给予处分11、订立合同违规——不按照招标文件订立合同，或订立阴阳合同，责令改正，可处中标项目金额5-10‰的罚款。要约与承诺，合同成立与合同生效

三、民事责任1、缔约过失责任——投标保证金、合同成立2、违约责任——合同生效、履约保证金的作用3、侵权责任——串通投标等不正当竞争，投标保证金的作用4、救济原则：保证金先予保证，不足以弥补损失的，要求损失赔偿招投标法律风险清单1070导致单位犯罪违规风险107002侵犯商业秘密罪：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密的；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；明知或者应知前款所列行为、获取、使用或者披露他人的商业秘密的，给商业秘密的权利人造成重大损失的或者造成特别严重后果107012串通投标罪：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重；或投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的107014对单位行贿罪：为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的107015单位行贿罪：单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的107017单位受贿罪：国有公司、企业索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的；或前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的107018对公司、企业人员行贿罪：为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的招投标法律风险清单1071导致高管个人责任的违规风险107102违反索克斯法案的相关规定107103国有企业公司的董事、经理，利用职务便利，自己经营或为他人经营与所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益107104国有公司和企业的工作人员，利用职位便利将本单位的赢利业务交给自己的亲友经营107105国有公司和企业的工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失107107以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；明知或者应知前款所列行为、获取、使用或者披露他人的商业秘密的，给商业秘密的权利人造成重大损失的或者造成特别严重后果107115投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益；或投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的107117索取、非法收受他人财物；在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费107118为谋取不正当利益给予国家工作人员以财物；或者是违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费107119公司工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有非国有财物107120公司工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物107121接受或者索取本企业的关联企业、与本企业有业务关