第2章国际私法发展史

第二章

国际私法发展史

两个核心问题：为什么要适用外国法？→外国法存在的理由怎样适用外国法？→外国法适用的方法第一节国际私法的学说史萌芽阶段（13世纪以前）法则区别说时代（13－18世纪）

国家代表人物著作学说意大利巴托鲁斯法则区别说法国杜摩兰《巴黎习惯法评述》意思自治原则荷兰胡伯《论罗马法与现行法》胡伯三原则（国际礼让说）法则区别说时代一、意大利的法则区别说

1、兴起的原因A、经济基础——经济贸易的发展B、政治基础——城邦的出现C、法律基础——不同城邦间法则的冲突D、理论源泉——后注释法学派的兴起2、代表人物及主要观点巴托鲁斯(Barto1us，1314—1357)“冲突法之父”人法、物法和混合法则他在此基础上提出了许多重要的冲突法规则，诸如：

1．关于权利能力和行为能力问题，依属人法。

2．按照当时情况，能产生效力的契约，则依契约地法。

3．关于法律行为的方式，依行为地法。

4．关于行为的限制，依法院地法，但已指定履行地者，依履行地法。

5．关于继承的冲突，可分为两种情况：(1)无遗嘱的继承依物之所在地法；(2)关于遗嘱执行的方式，依行为地法。

6．关于物权，依物之所在地法。

7．关于诉讼程序，依诉讼地法。3、评价不足：“文句区别说”贡献：a、开创性地抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，为后人揭示法律冲突的实质奠定了基础；

b、正是他意识到实体法方法已不能有效地解决法律冲突问题，为寻找另外的途径创造了新方法；

c、冲突规则；

d、把解决法律冲突问题的解决分为两个方面，一方面探讨城邦的法则能否适用于在域内的一切人包括非城邦居民，另一方面探讨城邦法则能否适用于域外；

e、突破了立足特别法的思维模式，站在探讨城邦法则的普遍使用性的立场上去解决法律冲突，融入了自然法基础上的普遍主义，有效克服了法律绝对属地主义对涉外民商关系的阻碍。二、法国的法则区别说1、历史条件2、代表人物及观点杜摩兰(CharlesDumoulin，1500一1566年)达让特莱(D’Argentre，1519一1590年)三、荷兰的法则区别说1、产生背景（1）理论-达让特莱“属地说”的影响（2）政治-资产阶级共和国（3）经济-成为欧洲经济中心（4）主权说“国际礼让说”1、代表人物：胡伯

2、主要内容：“法律适用三原则”（1）任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，在境外无效；（2）凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；（3）每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让他在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。

3、评论●“国际”私法的真正诞生●以属地主义为基础，但承认外国法效力的法律冲突解决途径。●“国家”本位●影响大陆法系和英美法系的冲突法（三）近代（19世纪）

国家代表人物著作或演说学说德国萨维尼《现代罗马法体系》法律关系本座说意大利孟西尼《国籍乃国际法之基础》演说国籍说，三原则英国戴赛《法律冲突法》既得权说美国斯托雷《法律冲突法评论》继承国际礼让说一、德国学派Savigny的“法律关系本座说”1、对法则区别说的批判2、主要观点法律关系本座说（Seatoflegalrelationtheory）：●每一种涉外民事法律关系都有其归属，即“本座”。

●“本座”位于哪个法域，就适用哪个法域国家的法律。

●决定各种涉外民事法律关系“本座”归属于某一法域的纽带就是各种空间连结点。

●身份、物权、债权、继承、家庭和法律行为等涉外民商事关系的“本座”。

认为一国法院适用外国法是根据所涉及法律关系自身的性质决定的。“法律关系本座说”代表人物：萨维尼3、评价（1）首先，改写了法则区别说统治国际私法理论界长达五百年之久的历史，在国际私法方法论上实现了根本的变革。（2）其次，冲破荷兰国际礼让说的束缚，在新的基础上复归到国际私法的普遍主义。（3）再次，掀起欧洲国际私法成文立法的高潮。（4）分析过于简单化二、意大利学派Mancini的“国籍原则”国籍原则（nationalityrule）：认为一个国家的法院应适用法律关系主体所属国的法律。三大原则：即国籍原则——本国法原则主权原则——公共秩序保留原则自由原则——契约当事人意思自治原则

三、英国学派1、Dicey的既得权说产生的社会历史基础2、戴西的既得权说的主要观点既得权说（doctrineofvestedrights）：一国法院适用外国法是为了保护法律关系主体已经取得的权利。3、评价（1）对英美法系国家的国际私法理论和立法产生巨大影响。（2）既得权和主权戴西的这一学说，显然是为了调和适用外国法和国家主权原则之间的矛盾而设想出来的，但不幸的是他自己陷入了更大的矛盾。（3）逻辑上的循环论证既得权利说导致一种十足的循环论证，因为我们事先只要知道要用什么地方的法律去确定既得权利是否已经完全取得，我们才能知道有哪些既得权利。（4）法律适用的规则比较紊乱，会产生法律适用的空缺四、美国学派Story的“礼让说”第一，每个国家在其领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而每一国家的法律直接对位于其领域的财产、所有居住在其领域内的居民以及所有在其领域内缔结的契约和所为的行为，都具有约束力和效力；第二，每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的国民，一个国家的法律能自由地去约束不在其境内的人或事物，那是与所有国家的主权不相容的；第三，从以上的两项原则，得出第三个原则，即一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家法律上的明示或默示的同意。评价：（1）发展了Huber的礼让说A、和胡伯三原则的比较。B、不过，斯托里比前人更进步的地方则在于他认识到，为了发展和促进国家问的贸易交往，只要外国法与内国的政策和利益不相抵触，就应该推定这个外国法已被法院地国所默示接受，亦即只要在国内法没有特别明文禁止适用外国法的场合，根据国际礼让，法院便可以适用外国法。C、创设了新的体系CommentariesontheConflictofLows，ForeignandDomestic，inregardtoContracts，RightsandRemedies，andespeciallyinregardtoMariages，Divorces,Wills,SuccessionsandJudgements。（2）PrivateInternationalLaw（3）方法论国家代表人物著作学说英国莫里斯《法律冲突法》公平需要理论“自体法”理论戚希尔《国际私法》美国库克《冲突法的逻辑与法律基础》本地法说卡弗斯《法律选择程序》优先选择原则柯里《冲突法论文集》政府利益分析说莱弗拉尔法律选择五点考虑艾伦茨威格法院地法说里斯《第二次冲突法重述》最密切联系说（四）当代（20世纪至今）国家代表人物著作或论文学说德国拉贝尔《冲突法——比较研究》比较法学派法国巴迪福《国际私法哲学观》协调论德国克格尔利益论弗朗西斯卡基斯《反致理论和国际私法的体系》（论文）直接适用的法律当代国际私法一、英美国家（一）Cook的“本地法说”1、主要观点本地法说（locallawtheory）：一国法院只适用与本地法相同或相似的外国法。一国法院审理涉外案件时，总是适用它自己的法律，尽管有时固然要考虑外国法中的规则，但法院这样做只是采用了该外国的与自己本地法律相同或相似法律规则，这样就将外国法规则“合并”到“本地法”之中了，实际上是适用本地法，因而法院执行的权利并不是外国的权利，而是根据它自己的法律所创没的权利。2、评价（1）优势A、彻底批判了既得权理论B、库克主张不要从哲学家或者法理学家的逻辑推理中去获取应适用的冲突原则，而应该通过考察法院在处理法律冲突时实际上是怎样做的。（2）不足（二）Cavers的优先选择原则(PrincipleofPreferenceTheory)（三）柯里的“政府利益分析说”政府利益分析说(theoryofgovernmentalinterestsanalysis)：主张根据国际私法案件所涉国家(或州)政府利益的有无或大小来决定其法律适用。法律冲突:虚假冲突-适用有真实利益一方的法律真实冲突法院地为一方法院地为无利益第三方Weshouldbebetteroffwithoutchoiceoflawrules.

“政府利益分析说”●“政府利益”：对发生冲突的各州法律的目的进行解释（1）“虚假冲突”仅有一个州具有“政府利益”，该州的法律应予适用。（2）“真实冲突”至少有两个以上的州对该纠纷具有政府利益，应区分以下两种情形加以处理：●其中具有“政府利益”的一州如为法院地，则该州法律应优先得到适用。●如这些具有“政府利益”的州均非法院地，则适用其中与法院地法相同或相类似的那个州的法律。（3）“无着落案件”无任何一州对纠纷具有“政府利益”。就此情形，原则上也应适用法院地法。Tookerv.Lopez

该案Tooker和Lopez是美国密歇根州立大学的同学，同为纽约州居民(住所地在该州)。Lopez开车带着Tooker，从所在大学前住底特律(在密歇根州)度周末。途中，Lopez在超车时车子失控倾覆，Lopez和Tooker当场死亡。死前，Lopez的车子已在纽约州投保。

Tooker的父亲作为遗产管理人在纽约州法院对Lopez提起诉讼。被告辩称密歇根州的《乘客法规》(gueststatute)应予适用，原告则认为应适用纽约州普通法的侵权规则。

纽约州的普通法：搭车者可以诉求车主赔偿该州该项立法旨在保护受害人(搭车者)利益，并促使车主谨慎行车以减少交通事故。从该项法律的目的分析，只要受害人住所地在本州，则案件就在其适用范围之内，即纽约州具有“政府利益”。本案被告住所地在纽约州，当属此种情形。密歇根州的《乘客法规》：除非车主故意加害或有重大过失，否则受害人不得诉求车主损害赔偿。该项立法的目的在于：

●

阻止搭车者忘恩忘义之举，保护车主的利益。

●

防止车主和搭车者合谋，骗取保险人的赔偿。据此，只要车主或保险人为密歇根州居民，该项法律就将予以保护。本案车主和保险人均为纽约州居民，而非密歇根州居民。因此，密歇州对本案没有“政府利益”。总之，本案只有纽约州有“政府利益”，属于“虚假冲突”，因此，应适用纽约州的普通法规则，Lopez对Tooker负有侵权责任。Lilienthealv.Kaufman

本案Kaufman已被俄勒冈州法院宣告为“浪费者”，并由其监护人监护，该监护人宣布Kaufman所发生之债务将无效。此后，Kaufman在加利福尼亚州向Lilientheal签发了两张支票，支付地也在加州。本案由俄勒冈州法院受理。

原告Lilientheal主张本案应适用作为合同签订地(支票签发地)的加利福尼亚州法律

被告Kaufman则辩称本案应适用自己的住所地法俄勒冈州法律俄勒冈州法院认为：

该州法律规定“浪费者”发生的债务无效，其立法的目的是保护“浪费者”家庭及本州政府免受该“浪费者”拖累。因此，只要“浪费者”以其家庭是俄勒冈州居民，该项法律就应予以适用。本案Kaufman及其家庭均居住在俄勒冈州，因此，俄勒冈州具有“政府利益”。加州法院认为：加州法律规定“浪费者”签发的支票有效，其目的是为了保护本州的债权人，同时也是为了维护该州的商业声誉，因为合同的缔结地和履行地在该州，如认定其无效，将有损人们对该州的信任。本案债权人Lilientheal为加州居民，且合同(支票)的缔结地均在该州。因此，本案加州作为合同缔结地（支票签发地)和履行地(支票支付地)也有“政府利益”。

既然两州都是有“政府利益”的州，则该案属“真实冲突”的情形，因为法院地在俄勒冈州，所以俄勒冈州法律应予适用，Lilientheal无权要求Kaufman偿付支票。Erwinv.Thomas

本案Erwin及其妻子均为华盛顿州居民(住所地在该州)，Thomas为俄勒冈州居民(住所地在该州)。在发生在华盛顿州的一起事故中，Erwin因为Thomas

工作受工伤侵害而致残。于是，Erwin妻子以“配偶权”受到损害为由在俄勒冈州起诉Thomas。

●华盛顿州采用传统的普通法规则，主张妻子无权主张“配偶权”的损害赔偿(丈夫可以)。

●俄勒冈州法律已废除这一规则，赋予夫妻双方都有权诉求对“配偶权”的保护。华盛顿州法院认为：华盛顿州采用传统的普通法规则，其目的在于保护侵害人的利益，使其不会招致受害人妻子提出的侵害“配偶权”之诉。因此，只要侵害人是华盛顿州居民，就应成为该项法律规则的保护对象，而事实上，本案侵害人Thomas为俄勒冈州居民。可见，华盛顿州当无政府利益可言。俄勒冈州法院认为：该州法律的立法目的体现的是保护已婚妇女的“配偶权”，但该法律的适用范围仅限于在俄勒冈州有住所的人，并非意在保护全美国其他州所有已婚妇女的这一权利。本案Erwin

的妻子为华盛顿州居民，由此，俄勒冈州也属无“政府利益”的州。

因本案所涉两个州均无“政府利益”，其应为“无着落案件”，只能适用其中法院地州(俄勒冈州)的法律，Erwin的妻子有权得到损害赔偿。

从真正意义上说，柯里是首开美国现代冲突法学说之先河者，由其开创的“利益分析”学派，对美国现代冲突法理论的发展产生了深远的影响。在美国司法实践中，原封不动照搬柯氏“政府利益分析说”的判例虽不多见，但该说经修正或与其他学说混合而得到适用的案例，则屡见不鲜。（四）莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”（Five-Choice-InfluencingConsiderations）

（1）结果的可预见性；（2）州际和国际秩序的维持；（3）司法任务的简单化；（4）法院地政府利益的优先；（5）适用较好的法律规范（betterruleoflaw）。（五）艾伦茨威格的“法院地法优先说”（DoctrineofLexFori）

（六）里斯的“最密切联系说”最密切联系说(doctrineofthemostsignificantrelationship)：主张根据相关国家的法律与国际私法案件中具体问题的联系的密切程度决定其法律适用。【案例】贝科克诉杰克逊案(Babcockv．Jacksoll，1963)美国《第二次冲突法重述》(Restatement，Second，ConflictofLaws，Second)1、修正了《重述》的理论基础，以“最密切联系原则”取代“既得权”学说；《第二次冲突法重述》第6节要求进行法律选择时应：(1)受联邦宪法的制约，即每一个法院在选择法律时应该遵循本州成文法规的指示。(2)在缺乏这种指示时，有关法律选择应考虑的因素有：①州际或国际体制的需要；②法院州(或国)的相关政策；③其他利益有关的州(或国)的相关政策；④当事人正当期望的保护；⑤特定领域的法律所依据的政策；⑥判决结果的确定性、预见性和一致性；⑦将予适用的法律易于查明和适用。2、抛弃了硬性规则，而以多少可供选择的系属联系代替了不变的单一连接公式。二、欧洲大陆国家1．拉贝尔的比较国际私法学说2．克格尔国际私法的利益法学观3.希腊弗朗西斯卡基斯的法律直接适用说Loid’applicationimmediate)三、苏东国家及我国1、对外政策学派（ForeignPolicySchool）：国际私法应以和平共处和国际合作政策为基础，一个国家国际私法规则的内容是基于该国对外政策的任务的，解决国际私法问题，必须从和平共处与和平合作出发，国际私法的作用正是为这种合作服务的。2.国际交往互利说(theoryofreciprocityininternationalcommunication)：一国法院适用外国法是出于该国对外交往的需要。第二节国际私法的立法史（一）国际私法的国内立法史

1、雏形阶段公元7世纪中叶，中国唐朝《永徽律》：“诸化外人，同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，依法律论。”

18世纪欧洲才出现了成文的国际私法的规范。

1756年颁布的《巴伐利亚法典》是最早的在国内立法中规定国际私法规范的法典。2、迅猛发展阶段

18世纪中期至19世纪中期，出现了制定成文国际私法的高潮。其中意义最大的是1804年的《法国民法典》。表现在：第一，其规定了成文的国际私法规范后，各国纷纷效仿，标志着国际私法由学说法进入到制定法阶段。第二，本国法主义的诞生。第三，最早以法律形式规定了公共秩序保留制度。3、变革阶段（20世纪以来）（1）立法数量增多。（2）立法内容逐渐扩大。（3）立法形式趋于法典化。（二）国际立法史大致起源于19世纪中叶，从19世纪70年代开始，出现了一些从事统一国际私法工作的有影响的国际组织，取得了显著的成效。

1、冲突法统一：海牙国际私法会议、国际联盟和联合国、利马会议、泛美会议等。

2、实体法统一：统一私法国际协会、联合国国际贸易法委员会从影响范围来看，呈现从区域性向全球性方向发展的趋势。

联合国的有关机构开始越来越积极地从事国际私法方面的国际立法工作；海牙国际私法会议与其他从事国际私法国际立法工作的国际组织间的协调与联系日益加强；签署、批准或加入海牙国际私法会议的国家不断增多。从立法内容来看，国际私法国际立法工作的重点已从传统的婚姻家庭法、继承法等领域，逐步扩大到国际经济贸易关系与侵权行为责任等新的领域，并有进一步向更广泛领域拓展的趋势。从国际私法国际立法协调统一的方式来看，日趋灵活多样。大陆法系国家和普通法系国家之间在有关属人法的本国法主义和住所地法主义上长期的尖锐对立得到了一定程度的折衷与调和（1955年海牙国际私法会议通过《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》）；越来越多的国际私法条约中设置了公共秩序保留条款。

晚近国际私法国际立法的特点与发展趋势

第三节我国国际私法的历史

一、我国国际私法的立法史（一）我国古代国际私法立法的雏形最早可追溯到公元651年唐朝颁布的《永徽律》“名例章”中规定：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”（二）北洋军阀政府时期的国际私法立法1918年颁布了我国历史上第一部国际私法单行法规——《法律适用条例》，分7章共27条，分别对人的能力、婚姻、家庭、继承、财产、法律行为的方式等问题的法律适用作出了规定。国民党在此基础上修改颁布的《涉外民事法律适用法》在台湾适用至今。（三）新中国的国际私法立法自1979年以来，我国陆续颁布的涉外经济合同法、继承法、民法通则、民事诉讼法、海商法、仲裁法、票据法、民用航空法、合同法和海事诉讼特别程序法等诸多法律法规很多是设专编或专章集中规定国际私法规范的，对人的民商事行为能力、不动产、涉外合同、侵权行为、票据行为、海上运输、空中运输、结婚和离婚、扶养、遗产继承等涉外民商事关系的法律适用问题作出了较为明确的规定。此外，最高人民法院又针对可操作性的缺陷先后出台了一些司法解释。二、我国国际私法的学说史

（一）我国古代的国际私法学说

《唐律疏义》对《永徽律》“名例章”中“化外人相犯条”的注释是我国国际私法理论研究的最早形态。

（二）民国前后的国际私法学说自20世纪初开始，受到了西方国际私法理论的影响，我国陆续出版了一批介绍性的国际私法著作，对于当时在我国普及国际私法知识起到了重要的启蒙作用。

（三）新中国的国际私法学说

1987年组建成立了一个全国性的的民间学术团体——中国国际私法研究会（1992年更名为中国国际私法学会），围绕国际私法的各种理论问题，联系我国涉外民商事实践中不断涌现的各种新问题，先后召开了多次年会和专题讨论会。

经过长期探索，我国国际私法采取了对大陆法系国家、普通法系国家以及前苏联和东欧国家的国际私法学兼收并蓄、吸取精华以完善自我的态度和做法；得出应立足我国对外民商事交往与合作的客观实际，放眼国际社会的普遍实践和未来发展趋势，综合运用历史的和比较的方法，