第二章 刑法的基本原则

第二章刑法的基本原则第一节刑法基本原则的概念和意义一、刑法基本原则的概念——刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。二、刑法基本原则的特征（一）刑法基本原则应是刑法所特有的原则（二）刑法基本原则必须是贯穿于刑法始终，具有全局性、根本性的准则（三）刑法基本原则必须是刑法的制定、解释与适用都必须遵循的准则三、刑法基本原则的意义自学第二节罪刑法定原则【日】平野龙一：刑法适用的三大危险：（1）一旦发生引起人心冲动的案件，感情上的处罚要求强烈，而不顾刑法有无明确规定便予以处罚；（2）由于行为人的主观恶劣，而不管行为客观上是否侵犯了法益便予以处罚；（3）因为侵犯了法益，而不问行为人是否具有非难可能性便予以处罚。对应法条：《刑法》第3条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。一、罪刑法定原则的含义

——什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。二、罪刑法定原则的思想基础（一）民主主义刑法是国民意志的体现，司法机关不能随意解释刑法，尤其不能类推解释。刑法要尽最大可能、最大限度地保护国民的利益，应禁止处罚不当罚的行为。正义与公平是国民的当然要求，刑法必须规定与犯罪相均衡的刑罚，同时禁止残酷的刑罚。思考

【德】乔治·恩德勒：在特别重大的问题上，公民继续保留其否决权：这属于人权与基本权利，可以被理解为民主的创造性存在。（二）尊重人权主义（三）一般预防与责任主义三、罪刑法定原则的基本内容（一）形式的侧面1、法律主义（1）概念：规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。（2）法律主义的具体要求：A.规定犯罪及其后果的法律只能是由立法机关制定的法律。B.规定犯罪及其法律后果的法律必须是由本国通用的文字表述。C.习惯法不得作为刑法的渊源。

【美】昂格尔：习惯通常缺乏明确表达，人们难以据此预测自己的行为性质与后果；习惯法通常适用于狭窄限定的各类人和关系范畴而不是极其普遍的各阶级，因此不具一般性；习惯法也不可能被归纳为一套规则，使之法典化则意味着令其面目全非。

【德】古斯塔夫·拉德布鲁赫：刑法比其他法的领域更需要法的安定性，因为只有成文法才能保证法的安定性，故此每部现代刑法典都将刑法完全浇注为成文法的形式。D.判例不得作为刑法的渊源。2、禁止溯及既往——法律一方面具有安定的机能，另一方面又具有推动或塑造的机能。包括：（1）对行为时并未禁止的行为科处刑罚；（2）对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止的行为科处刑罚；（3）事后减少犯罪构成要件或者降低犯罪成立条件而增加犯罪可能性；（4）事后提高法定刑或者加重刑罚内容；（5）改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。3、禁止类推解释——立法机关通过文字表述其立法意图，因此，在解释刑法时，只能在法条文字可能具有的含义内进行解释；同时，由于刑法本身有自己的体系，故在确定文字含义时，应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。类推解释是指，需要判断的具体实施与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。4、禁止绝对不定期刑——“没有法定的刑罚就没有犯罪”PS:任何一种具体的犯罪都可能具有不同的情节、不同的罪行程度以及不同的特殊预防必要性，而绝对确定的法定刑只能以该种犯罪的平均罪行程度为根据予以确定，故反而侵害哪些情节轻微、特殊预防必要性小的部分犯罪人的自由。（二）实质的侧面1、明确性

【意】杜里奥·帕多瓦尼：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。（1）不明确的刑法意味着有意或者无意地抹杀民意；（2）不明确的刑法不具有预测可能性的功能；（3）不明确的刑法为国家机关恣意侵犯国民的自由找到了形式上的法律根据。

【德】威尔泽尔：没有法律就没有刑罚的原则的真正危险并非来自于类推，而是来自于不确定的刑法规范。思考

ArthurKaufmann：“法律使用明确的概念的情形，而且真正明确的，不需要解释的、也根本不能解释的只是数字概念（18岁）。”2、禁止处罚不当罚的行为——刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。作为犯罪论处的条件：刑法不可能理会琐细之事（1）行为不管从哪个角度而言，对法益的侵犯性都非常严重，而且绝大多数人不能容忍，并主张以刑法进行规制；（2）适用其他制裁方法不足以抑制这种行为，不足以保护法益；（3）运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使国民的自由受到不合理的限制；（4）对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理。（5）运用刑法处罚这种行为能够获得预防或抑制该行为的效果。3、禁止不均衡的、残虐的刑罚——反对以不必要的精神、肉体痛苦为内容，在人道上被认为是残酷的刑罚，以实现刑罚与犯罪的均衡。【英】哈特：“所要求的并不是某一犯罪对这种犯罪的惩罚之间的那种完美适应的关系。而是对不同犯罪的惩罚应当在罚与罪的标度或标准上‘相当’于相应犯罪的恶或严重性。尽管我们不能说某种犯罪有多大的恶，但或许我们能说某种犯罪比另外一种犯罪更恶，而且我们应当以相应的惩罚标度来表明这种依次的关系。”四、罪刑法定原则在我国刑法中的体现1、修订的《刑法》实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化；2、修订的《刑法》取消了1979年《刑法》第79条的类推制度；3、修订的《刑法》重申了1979年《刑法》第9条关于刑法在溯及力问题上从旧兼从轻的原则；4、在分则罪名的规定方面，修订的《刑法》已相当详备；5、在具体犯罪的罪状以及各种犯罪的法定刑设置方面，修订的《刑法》增强了法条的可操作性。五、罪刑法定原则的司法适用（一）要求适当改变观念；（二）要求司法体制的合理性；（三）要求合理解释刑法；（四）要求正确定罪量刑。例题1、甲男与乙女某日中午公开在某公园内发生性关系，引起游客的极大愤慨，造成恶劣的社会影响。对甲、乙的行为应如何认定？（2000年司法考试）A.聚众淫乱罪B.组织淫秽表演罪C.寻衅滋事罪D.无罪2、关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？（2006年司法考试）A.罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则B.罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法C.罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往D.刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则。3、关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是正确的？（2004年司法考试）A．罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的类推解释

B．罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释

C．罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，但不禁止适用有利于行为人的事后法

D．罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排斥规范的构成要件要素第三节适用刑法人人平等原则对应法条：《刑法》第4条：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。一、适用刑法人人平等原则的含义：（一）适用刑法人人平等原则的概念：对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。（二）适用刑法人人平等原则的思想基础1、适用刑法人人平等原则是保障国民自由的要求；2、适用刑法人人平等原则是保护法益的要求；3、适用刑法人人平等原则是预防犯罪的要求；4、适用刑法人人平等原则是刑法本身的要求；5、适用刑法人人平等原则是法治的基本要求。思考

【英】弗里德里希·奥古斯特·哈耶克：“要使法治生效，应当有一个常常毫无例外地适用的规则，这一点比这个规则的内容为何更为重要。只要同样的规则能够普遍实施，至于这个规则的内容如何倒还是次要的……究竟我们大家沿着马路的左边还是右边开车是无所谓的，只要我们大家都做同样的事就行。重要的是，规则使我们能够正确地预测别人的行动，而这就需要它应当适用于一切情况，即使在某种特殊情况下，我们觉得它是没有道理的。”二、适用刑法人人平等原则的具体体现（一）定罪上一律平等；（二）量刑上一律平等；（三）行刑上一律平等。第四节罪责刑相适应原则对应法条：《刑法》第5条：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。一、罪责刑相适应原则的含义（一）罪责刑相适应原则的概念

犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。（二）罪责刑相适应原则的具体内容1、刑罚与罪质相适应；2、刑罚与犯罪情节相适应；3、刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。二、罪责刑相适应原则的立法体现（一）确立了科学严密的刑罚体系；（二）规定了区别对待的处罚原则；（三）设置了轻重不同的法定刑幅度。三、罪责刑相适应原则的司法适用（一）纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把量刑与定罪置于同等重要的地位；（二）纠正重刑主义的错误思想，强化量刑公正的执法观念；（三）纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统一。例题下列关于罪刑相适应原则的说法哪些是正确的？（2005年司法考试）A.罪刑相适应原则要求刑法不溯及既往B.罪刑相适应原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系C.罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应D.罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度案例分析

被告人居某，男，50岁，上海市闵行区马桥镇农民。2006年8月20日晚11时许，居某乘坐由上海开往南京的旅客列车。列车开出约半小时后，居某便欲抽烟（烟龄30年，且烟瘾大），发现由于自己赶路匆忙而随身没有携带香烟，在询问列车员后得知，由于时间太晚