第一章劳动法热点问题

法学院朱悦蘅zyh@劳动法与社会保障法学推荐教材1、林嘉主编：《劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2014年版。2、王全兴著：《劳动法》，法律出版社2008年版。3、黎建飞著：《劳动与社会保障法教程》，中国人民大学出版社2013年版。4、郑尚元主编：《劳动和社会保障法学》，北京师范大学出版社2010年版。近日，四川省委省政府联合出台《关于构建和谐劳动关系的实施意见》（以下简称意见）。意见首次明确了职工的四项基本权益：取得劳动报酬权、休息休假权、劳动安全卫生保护权和享受社会保险及接受职业技能培训的权利，提出建立规范有序、公正合理、互利共赢、和谐稳定的劳动关系。劳动法与社会保障法讨论题目

1.欠薪问题的已有措施和解决路径？2.无固定期限劳动合同是否重拾“铁饭碗”？3.大学生兼职是否受《劳动法》调整？4.职场性骚扰是否由用人单位承担责任？5.家庭保姆的权益如何保护？6.“两孩”政策是否会加剧女性在就业中的歧视？如果是，怎么办？7.我国法定退休年龄是否有必要延长？8.劳动合同是否可以约定终止？9.工伤赔偿与侵权责任竞合是否双重赔偿？引言

劳动法热点问题一、劳动关系中的不和谐音符山西黑砖窑事件————2007年6月《孩子被卖山西黑砖窑，400位父亲泣血呼救》“毒苹果”——苏州联建2008年起，公司用“正己烷”代替酒精擦拭手机显示屏，导致137人正己烷中毒。近日，河南焦作市山阳区信用联社的一份文件引发争议：文件要求，女职工需在单位规定的时间内怀孕，违反规定者将会一次性罚款1000元，同时还会受到追加处罚。单位负责人称，单位女职工多，怕扎堆怀孕休产假影响工作，只能这么做。为免生育纠纷不招已婚未育女性

用分摊工作的方式解决女职工生育为单位所带去的困扰不失为一种方式，上海另一家事业单位人事主管张先生也认可了这种方式，“不过，如果该职工请假时间过久，我们可能会另外找一位员工顶替她的工作，并在她休完假后为她在单位另觅合适职位。”

不过，在记者采访私企过程中发现，许多私企则多采用较少或不招收已婚未育女职工的方式避免纠纷，上海一家拥有50余员工的私企老板李先生告诉记者：“在招聘时，女性是否已婚已育会成为我们用人的一大考量，并非我们冷漠，只是确实考虑了用人成本以及为了避免日后不必要的麻烦。我曾遇到有女员工一旦怀孕就一直请假或是没有交接好就请假走了，留下一堆烂摊子的情况。”

类似该河南信用社的隐性规定并不少见。有的企业为了止损，用了阴阳合同，阴合同里要求3年之内不得结婚生育，有的演艺公司与艺人的合同中还规定不能谈恋爱，并已成为行业的潜规则。这也导致一些结婚尚未生育的女性向应聘单位撒谎未婚、已生育或不想生育。成都某公司员工业绩未完成被罚裸奔10公里

2月18日，四川成都市一家食品公司销售部的员工，因没完成业绩目标，接受公司的处罚：从龙潭立交出发沿着三环路慢跑，女员工全程约5公里，男员工全程约10公里。国际劳工组织的使命就是要改善人类在劳动世界的状况。国际劳工组织当今的首要目标，是促进男女在自由、公正、安全和具备人格尊严的条件下，获得体面的，生产性的工作机会。华为员工必选题：做奋斗者，还是劳动者？“奋斗者”与“劳动者”，若老板要你在这两个“标签”中选一个，你会怎么办？25岁的周林最近就遇到了这个选择题。他所在的华为公司，这家被称为中国最神秘的通信制造企业，正在掀起一场轰轰烈烈的“奋斗者宣言”活动——员工们被要求提交一份申请，“自愿”成为“奋斗者”。不提交者，则自动划入普通“劳动者”之列。二选一中，员工所要付出的代价各不相同——“奋斗者”要承诺放弃带薪年休假，非指令性加班费；而普通“劳动者”则可以享此福利，但他们在考核、晋升、股票分配等方面则“可能会受到影响”。至于将会受到何种影响，没人知道。申请活动只通过口头各级传达，没有白纸黑字的说明，也没有统一的官方通知，部门领导对此均语焉不详。

“非指令性加班”，也就是未被领导批准的，属于员工个人“自愿”的加班。按照华为的规定，未被领导批准的加班，不能领取加班费。所以，在大多数人的概念中，根本没有加班费一说。“带薪年休假”同样如此。根据2008年开始施行的《职工带薪年休假条例》，员工只要连续工作1年以上的，即可享此福利。但公司规定，每个月最后一个星期六要义务加班，员工们需要用这一天来替自己挣年终的带薪假，一年12个月，也就是挣12天的假。即便如此，12天带薪年假也并不确定。如果平时请事假，请一天，需要从这12天中扣一天。“既然无所谓有，害怕什么无？”林若深说。虽然他内心对此极度抵触，但觉得这放弃的其实是自己并不曾拥有的东西，也没什么可惜。相反，如果自己不提交这个申请，反而会被认为“不上进”，万一在此后的分红、配股中受什么影响，也“划不来”。2004年，西门子曾做过分析，当时其欧洲企业研发人员年均工作1300—1400小时，而华为是2750小时。同时，华为的人均研发费用只有2.5万美元/年，而欧洲同行是12万-15万美元/年。外界最多的一个解释是，华为秉承的文化，是“狼性文化”：凶狠，矫捷，不按常理出牌；一旦出动，便给对手致命一击。但成功的背后也有代价。25岁的华为工程师胡新宇因脑膜炎去世，在此之前，他在30天里只回过四次家，时间都花在某重点封闭研发项目上，夜里都是在实验室的床垫上度过。在那前后，华为员工因压力太大而轻生的新闻不时见诸报端。张海超开胸验肺自救

今年28岁的张海超，在郑州振东耐磨材料有限公从事破碎、开压力机等工种工作3年多后，他感觉身体不适，还有咳嗽、胸闷症状，一直以感冒治疗，后来经医院检查告知他得了“尘肺”，他就怀疑是在工厂得了“尘肺病”，但企业却拒绝为其提供相关资料。从2007年8月开始，为了弄清病情，他长年奔波于郑州、北京多家医院反复求证，而职业病法定诊断机构——郑州市职业病防治所给出的专业诊断结果是“无尘肺0＋期(医学观察)合并肺结核”。这个用术语作出的诊断是指，张海超有尘肺表现，但还不到I期的标准。根据有关法规，这个诊断使张海超不能作为尘肺病患者得到治疗，也得不到企业的赔付。为寻求真相，他跑到郑大一附院，不顾医生劝阻，坚持”开胸验肺”，用一个人的无奈之举，揭穿了谎言。

卫生部领导高度重视，陈竺部长、张茅书记、陈啸宏副部长作出重要批示，并责成卫生部相关司局和中国疾控中心权威专家组成联合督查调研组赴河南对该事件进行督查调研，督调组于7月24日～25日赶到了河南。7月28日，河南省委书记、省人大常委会主任徐光春对当日《河南日报》刊发的《专家确诊张海超患尘肺病》一文作出重要批示，严肃表示：如此草菅人命、如此损害河南形象的事，法不容，理不容，情不容。8月12日，在河南省卫生厅召开的“全省职业病防治工作”会议上，河南省卫生厅以文件的形式对有关单位和个人的查处情况进行了通报。除了对郑州市职业病防治所、新密市卫生防疫站等责任单位和责任人的处理决定之外，还对为张海超“开胸验肺”的郑大一附院进行了通报批评。理由是：郑大一附院在不具有职业病诊断资格的情况下，进行职业病诊断，违反了《职业病防治法》。不具备职业病诊断资质的医疗卫生单位，在接诊疑似职业病患者时，应及时转送具有相关资质的医疗卫生机构。有关部门将医疗机构分成体制内与体制外两个群体，可谓冰火两重天。冰的是体制外的医疗机构，根本不允许染指职业病的诊治，越过鸿沟是可以重罚的。火的是体制内的相关机构。体制内的三个主要问题：1.自证其责，看职业病为何必须由工作单位提供资料？哪个用人单位愿意自证有责？2.垄断机构，看职业病为何必须交给一个垄断的诊疗机构？职业病防治所既是衙门又是医院。3.体制内循环，职业病诊疗机构的错误结论，唯有通过鉴定的方式才能推翻。职业病的诊断、鉴定、管理、执法，是一个内部循环系统。

这种制度安排蕴含巨大道德风险，一旦发生“特事”，我们的执法部门可以以“特办”的方式，迅速转化为包青天。在刑法第二百七十六条后增加一条，作为第二百七十六条之一：

“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”

刑法中有4个罪名与“劳动刑法”有关：强迫职工劳动罪、雇佣童工从事危重劳动罪、重大安全事故责任罪、恶意欠薪罪。其中雇佣童工从事危重劳动罪于刑法修正案（四）中写入；恶意欠薪罪于刑法修正案（八）写入。苹果公司供应商苏州联建科技公司没有提供适当的通风设备以及个人防护用品，导致一百多人发生正己烷中毒，监管部门最高仅能处以20万元的罚款。在这次职业病防治法修订中，16条修法建议中令人注目的一条就是建言立法机关在刑法中考虑增设“恶意逃避工伤支付罪”和“重大职业病事故罪”。恶意欠薪的“恶意”条件是“劳动部门责令支付仍不支付”，“现实生活中劳动部门行政不作为严重，根本不去责令企业支付，靠一个劳动者维权，怎么可能启动刑事司法程序？”四川首例拒不支付劳动报酬案宣判老板获刑1年

成都市双流县人民法院对一起拒不支付劳动报酬案宣判，被告人胡某一审被判处有期徒刑1年，并处罚金2万元。胡某当庭认罪，表示不会上诉。此案是《中华人民共和国刑法修正案（八）》自去年5月1日正式实施以来，全省首例拒不支付劳动报酬的刑事案件。2010年11月，32岁的胡某聘请20余名工人，在双流黄水镇某工地做景观园林工程。今年6月5日工程完工后，胡某从发包商处领到51万元劳务款，但他以工程亏损为由，拖欠20余名工人工资13万余元。6月9日，双流县人力资源和社会保障局责令胡某在限期内支付拖欠的工资，但他拒不支付，并于当晚买了第二天飞往上海的机票，随后携妻潜逃。7月12日，胡某在浙江省慈溪市被抓获。双流县检察院认为被告人胡某以逃匿方法逃避支付农民工的劳动报酬,且数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付，拖欠劳动者薪酬的恶意程度非常明显，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一规定，应当以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任。经完善证据后，双流检察院就该案向双流县法院提起公诉，双流法院经审判后作出上述判决。

河南信阳两位农民工向中国新闻网记者反映，他们手持法院终审胜诉判决要求信阳市平桥区人民法院尽快执行讨回他们的薪水时，却遭到了该院法官百般推托。而记者在该院询问一名主管执行的副院长本案应如何执行时，这名副院长竟然说：他确实不懂执行方面的相关规定，不知道该如何执行。

河南信阳农民杨朝明和张清美带领80多位农民工承担了由保利建设开发总公司(下简称：保利公司)负责承建的京珠高速信阳段部分土石方工程。让这两位农民工没有想到的是，工程完工后保利公司却拖欠部分工程款迟迟不给，致使这些农民工的生活举日维艰。无奈之下，两年前两位农民工借钱将保利公司告上法院。历经信阳市平桥区人民法院一审、信阳市中级人民法院终审、河南省高级人民法院再审裁定及信阳市人民法院再审终审，耗时两年，两位农民工终于在今年的三月拿到了再审终审胜诉判决。两位农民工说，当他们带着胜利的喜悦，拿着来之不易的胜诉判决要求平桥区人民法院尽快执行时，平桥区法院却找出种种理由不予执行，一会说案卷到了市中级法院，一会又说省高院把卷调走了，甚至还有工作人员说，一审败诉终审胜诉，案件肯定有问题。广东美的偷漏数千员工社保暗中隐藏巨大利益链

中山市东凤镇，隶属美的集团的广东美的环境电器制造有限公司（简称中山美的），是绝对的“巨无霸”企业，沿着宽阔公路展开的厂区气势恢宏，令当地众多中小企业相形见绌。“这个企业很牛，给员工买社保的比例一直很低，多年来却相安无事。”一名职工说。据当地劳动部门提供的数据，中山美的员工参保率只有三成多，相比该镇很多中小企业，要差很多。比如说，与中山美的只隔一条马路的广东顶固、铁将军等企业，员工数量在千人以上，但员工参保率均为100％。“参保率高低，反映出不同企业的法律意识和对员工的人文关怀，存在明显差距。”东凤镇劳动部门有关负责人说，该镇有外来工近5万人，参保人数3万多人，未参保员工主要来自中山美的。当地一些业内人士说，偷漏员工社保背后，隐藏着一个巨大的利益链条：企业和地方是获利方，地方将普通工人的社保福利，当做“优惠政策”送给纳税大户，而企业则因此每年“节省”巨额社保支出。按法律规定，企业要为一名普通工人缴纳社保项目，按照当地最低工资标准每月1100元计算，每月至少要缴纳160元；中山美的数千名员工社保被偷漏，意味着该企业逃避应缴纳员工社保费用，每年近千万元。中山美的一些员工告诉记者，买社保本来是法律的硬性规定，但在美的，却成了企业“恩赐”给员工的福利，新招普工很少给买社保。举报员工们说，这些被“逃”掉的钱，本应是我们农民工的“救命钱”。东凤镇劳动部门有关负责人告诉记者，中山美的每年纳税过亿元，地方肯定有优惠政策，比如参保人数，给它一个低于实际用工人数的核定数量，完成就行，算是给大企业的一种扶持。该镇党委一名负责人透露，美的在东凤镇是绝对的纳税大户，近年来每年上缴税收超过1.6亿元。社保是社会稳定的重要基础，一个知名上市公司，居然有这么多员工不办理社保，确实罕见。这暴露出长期以来，一些企业一味追求经济利益最大化，而承担社会责任的意识相对淡薄，一个有社会责任感和长远发展目标的企业，首先必须依法依规办事。就地方政府而言，不能把“默许企业不给员工买保”当做投资环境和发展“比较优势”，出卖劳工的利益来向资本献媚。第一章劳动法的基本原理本章内容提要

一、劳动法的概念和意义二、劳动法的地位、作用和意义三、我国劳动法的制定和体系怎样理解劳动法中的“劳动”这一概念？二、劳动法中的行为——劳动

劳动法所涉及的“劳动”在字义上具有很普通的含义，也是人们在日常生活中经常使用的，但由于法律设定在“劳动”上的条件，使“劳动”在劳动法的范畴内是有其特定的、不同于一般意义上的含义。生活中的劳动二、劳动法中的行为——劳动劳动法中的劳动劳动法中“劳动”的基本要件：1、基于法定义务（区别于一般意义上的助人为乐式的劳动）；2、基于劳动合同关系（区别于夫妻关系和亲子关系之劳动）；3、有报酬的（区别于基于道德范畴的义务劳动）；

4、作为职业的（以此作为谋生的方式，区别于学生实习等非职业性劳动）。第一节劳动法的概念和意义一、什么是劳动法？

劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切相联系的某些其他关系的法律规范的总称。劳动法是我国社会主义法律体系中一个重要的独立部门。制定劳动法的目的，在于通过法律调整劳动关系以及劳动关系密切联系的关系，保护劳动者的合法权益，确立、维护和发展用人单位与劳动者之间稳定、和谐的劳动关系，促进经济发展和社会进步。

（二）劳动法概念的外延：

广义的劳动法或实质意义的劳动法，是指国家为保护劳动者的利益而制定的调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的各种法律规范的总和。狭义的劳动法，也称形式意义的劳动法，仅指以劳动法直接命名的劳动基本法。劳动法在不同国家的含义德国：与劳动（脑力劳动和体力劳动）有关的法律规范的总和。

日本：调整雇佣劳动关系（劳资关系）的法律规范的总称。

韩国：以劳动者和使用者之间的劳动关系为调整对象，以确保劳动者的生存为目的的法律。

美国：调整劳资关系的法律规范。

新加坡：调整雇主与雇员之间的劳动关系。

俄罗斯：调整全体劳动者的劳动关系。

我国台湾：劳动基准法是规定劳动条件最低标准的法律规范，要求雇主与劳工所订劳动条件均不得低于该法所定的最低标准。共性

首先，就“事”而论，或者以法学术语讲是就“行为”而论，劳动法是有关“劳动”的法律；

其次，就“人”而言，或者说是就“行为人”而言，劳动法是关系“劳动者”与“用人单位”（或者说“雇工与雇主”）的法律；

最后，就“法律关系”而言，劳动法是调整“劳动关系”的法律。总之，我国法学界现在的通说是：

劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他关系的法律规范的总和。三、劳动法中的行为人——“劳动者”和“用人单位”

所谓劳动法上的“行为人”是指劳动关系的当事人。具体地说，即劳动者和用人者。第二节劳动法的地位、作用和意义一、劳动法的地位

劳动法的地位依赖于劳动、劳动者的地位。在“劳动”成为一种社会认可后，伴随着社会历史进程，经历了劳动——劳动权——就业权的过程。与此相应的是，劳动法由附属于私法到从私法中分离出来，再到具有公法的内容而成为一种独立的法律现象。劳动法的体系

劳动合同法集体合同法◆劳动关系协调法用人单位内部劳动规则法职工民主管理法劳动争议处理法工时法劳动法总则◆劳动基准法工资法劳动安全卫生制度特殊劳动保护制度促进就业制度◆劳动保障法职业培训社会保障和福利

◆劳动监督法劳动监察制度第三节劳动法的性质和地位一、劳动法的性质——社会法

社会法是介于公法与私法之间的法律类别，是为了解决各种社会问题而由国家制定的对原始的市民社会中的各种关系进行一定干预、具有明确政策倾向的法律。以人格区分和利益区分为基础以实现实质正义以及人类社会的共同利益为目的对传统的私法领域进行公法的强制性干预社会法的三个基本特征：民法劳动法私法公法化劳动行政法劳动法公法私法化西方国家我国二、劳动法的地位

(一)劳动法是一个独立的法律部门

调整对象的独立性保护劳动者利益的基本价值取向

(二)劳动法是一个基本的法律部门

劳动法是直接隶属于宪法的，与民法、行政法、经济法相平行的一个基本的法律部门

(三)劳动法是一个重要的法律部门

第一，劳动法不仅关系到劳动者在劳动过程中的基本权利和利益，而且，也关系到劳动者的生活来源第二，劳动法与社会经济的发展具有密切的联系第三，劳动法关系到人类的发展和社会的进步三劳动法与相邻法律部门的关系

(一)劳动法与民法的关系

民法与劳动法的区别主要表现在以下几个方面：

(1)调整的社会关系不同。

(2)法律关系的主体不同。

(3)双方当事人法律地位不同。

(4)调整方法和原则不同。(二)劳动法与社会保障法的关系

(1)劳动法调整劳动者与用人单位之间的劳动关系；社会保障法调整国家、用人单位、劳动者、社会保障经办机构之间的关系。(2)劳动关系的主体是用人单位和劳动者；社会保障法的主体包括国家、用人单位、社会保障经办机构和劳动者。(3)劳动法的主要目的是保障劳动者的合法权益；社会保障法的基本目的是保障全体社会成员的基本生活，促进社会安全。(4)劳动法律关系强调权利义务相统一；社会保障关系中的很多项目并不要求权利义务的对等性。(三)劳动合同法与劳动法、合同法的关系

劳动合同法是劳动法体系的一个重要组成部分。

关于制定《劳动合同法》应否以《劳动法》、《合同法》为依据的问题，其实质是《劳动合同法》的定位，亦即《劳动合同法》与《劳动法》、《合同法》的关系问题。存在两种截然相反的观点

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