第三章法的渊源与分类

第三章法的渊源与法的分类法律格言法律是一切人类智慧聪明的结晶，包括一切社会思想和道德。——柏拉图

法律显示了国家几个世纪以来发展的故事，它不能被视为仅仅是数学课本中的定律及推算方式。

——霍姆斯本章学习目的1、掌握法的渊源的概念；2、掌握不同类型的法的渊源所具有的实践意义；3、熟悉法的基本类别。本章内容第一节法的渊源的概念第二节正式法源第三节非正式法源第四节法的分类第一节法的渊源的概念

一、法的渊源释义二、法的渊源与法的形式的区别三、法的渊源的种类

一、法的渊源释义在罗马法里称为FontesJuris，后在德文里称为Rechtsquellen，英文Sourcesoflaw。所谓法律渊源，就是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、判例法、习惯法、法理等等。法的渊源又可分为两种。一种是有约束力的渊源。另一种是虽无约束力但却可以有参考作用，即说服力意义上的渊源。法的渊源理论具有重要的价值和功用。

二、法的渊源与法的形式的区别法的形式主要指法所实际存在的方式或形态。在此意义上，法官在其判决中所寻找的“正式法源”，其实也就是法（国法）的形式。但不能就此说，法的形式和正式法源是可以相互代替的，它们具有不同的意义和不同的认识角度，归属不同的概念框架和范畴。

三、法的渊源的种类瑞士民法典（1907年12月10日通过，于1912年1月1日正式生效）第一条：“如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法裁判，无习惯法时，应依据其作为立法者所提出的规则裁判；在前款之情形，法官应遵循公认的学理和惯例。”台湾现行“民法”第一条规定：“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”现代国家法的渊源主要包括：①立法。②国家机关的决策、决定或阐释。③司法机关的判例和法律解释。④国家和有关社会组织的政策。⑤习惯。⑥道德规范、正义观念、宗教规则。⑦理论学说（特别是法律学说）。⑧乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规则。⑨外国法。⑩国际法。

第二节正式法源

一、正式法源的含义二、当代中国的正式法源三、正式法源的一般效力原则

一、正式法源的含义

所谓正式法源，是那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源而言，法官必须予以考虑；或者说，法官的判决必然建立在正式法源之上。

二、当代中国的正式法源（一）宪法宪法是国家的根本大法，是我国社会主义法的主要渊源。宪法所规定的内容、宪法的制定和修改程序以及宪法的效力，都不同于其它法律、法规。全国人民代表大会制定和修改。宪法的修改必须由全国人大常委会或五分之一以上的全国人大代表提议，并由全国人大以全体代表的三分之二以上多数通过。宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。

（二）法律

法律有广义、狭义两种理解。广义上讲，法律泛指一切规范性文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。可分为两类：一类为基本法律，即由全国人大制定和修改的，另一类是基本法律以外的法律，是指由全国人大常委会制定和修改的。法律中华人民共和国民法通则

(1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过、1986年4月12日中华人民共和国主席令第三十七号公布)中华人民共和国商标法（１９８２年８月２３日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过、根据２００１年１０月２７日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》第二次修正）

（三）行政法规

行政法规是指作为国家最高行政机关即国务院根据并为实施宪法和法律而制定的关于国家行政管理活动的规范性文件，是我国一种重要的法的渊源。

部门规章是国务院所属部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，所发布的各种行政性的规范性法律文件，亦称部委规章。

行政法规和规章中华人民共和国道路交通安全法实施条例（２００４年４月２８日国务院第４９次常务会议通过）交通事故处理程序规定（2004年4月30日公安部部长办公会议通过）比较：中华人民共和国道路交通安全法（2003年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过）（四）地方性法规

地方性法规是我国地方的人民代表大会及其常委会所制定的适用于本行政区域的一类规范性法律文件。根据宪法、1986年修改后的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和2000年7月1日生效的《立法法》的规定，省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市、经国务院批准的较大的市和经济特区所在地的市（《立法法》通称为较大的市）的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规。

国务院批准的较大的市国务院自从1984年、1988年、1992年和1993年先后批准19个市为较大的市：唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、青岛、无锡、吉林、齐齐哈尔、淮南、洛阳、重庆、宁波、淄博、邯郸、本溪、苏州、徐州。我国城市框架：

1、直辖市；

2、副省级城市及计划单列市（如深圳、大连、青岛、宁波和厦门）；

3、普通省会城市（哈尔滨，长春，沈阳，济南，南京，杭州，广州，西安，成都，武汉）；

4、较大的市；

5、普通地级市。地方政府规章

省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市、经国务院批准的较大的市和经济特区所在地的市（《立法法》通称为较大的市）的人民政府，可以根据法律、行政法规和本行政区的地方性法规，制定规章。

如：北京市道路交通管理规定（１９９７年１２月４日市人民政府第１１０次常务会议通过）（五）民族自治法规

民族自治法规是民族自治地方的权力机关所制定的特殊的地方规范性法律文件即自治条例和单行条例的总称。自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件。单行条例则是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。自治条例和单行条例甘孜藏族自治州自治条例（1986年6月4日甘孜藏族自治州第五届人民代表大会第三次会议通过，1986年7月12日四川省第六届人民代表大会常务委员会第二十次会议批准）云南省文山壮族苗族自治州自治条例（1987年11月20日云南省文山壮族苗族自治州第八届人民代表大会第三次会议通过1988年1月21日云南省第六届人民代表大会常务委员会第三十一次会议批准）伊犁哈萨克自治州制定单行条例程序规定（2004年3月29日伊犁哈萨克自治州十一届人民代表大会第二次会议通过2004年5月28日新疆维吾尔自治区第十届人民代表大会常务委员会第九次会议批准）（六）经济特区法规

经济特区法规是指我国经济特区根据国家授权法所制定的一类规范性法律文件。有关经济特区的法规、规章，由于是由全国人大或全国人大常委会授权制定的，其法律地位已不同于一般法规和规章，因而可单列为法的渊源之一。授权立法

《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》（１９９２年７月１日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过）《深圳经济特区改革创新促进条例》（经深圳市第四届人民代表大会常务委员会第五次会议于2006年3月14日通过）比较：《深圳市基本养老保险暂行规定》（1996年6月3日深圳市人大常委会）

（七）特别行政区的规范性文件

宪法第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”。全国人民代表大会于1990年和1993年先后通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》，这两部法律分别于1997年7月1日和1999年12月20日正式生效。在特别行政区实施的全国性法律在《中华人民共和国香港特别行政区基本法》附件三中增加下列全国性法律：

1、《中华人民共和国国旗法》；

2、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》；

3、《中华人民共和国国徽法》；

4、《中华人民共和国领海及毗连区法》；

5、《中华人民共和国香港特别行政区驻军法》。以上全国性法律，自１９９７年７月１日起由香港特别行政区公布或立法实施。（八）国际条约

国际条约指两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定其相互关系中权利和义务的各种协议。不仅包括以条约为名称的协议，也包括国际法主体间形成的宪章、公约、盟约、规约、专约、协定、议定书、换文、公报、联合宣言、最后决议书等。条约在中国也是一种正式法源。

三、正式法源的一般效力原则法律位阶的适用顺序，主要是指在对某一事项的调整，存在着两个或两个以上不同的法律渊源时，应当适用哪个法律渊源的问题。在适用顺序上，应当是“下位法优先适用于上位法”。(一)法律位阶的适用顺序效力优先与适用优先

就我国立法法规定的法律渊源而言，下位法可以是上位法的实施性规定，如作为法律实施细则的行政法规、为执行行政法规制定的部门规章等。这种实施性规定与其上位法的关系，可以概括为效力优先与适用优先的关系。前者即指“上位法优于下位法”，当二者相冲突时，适用上位法；后者则指，在二者不冲突时，实施性规定可以优先被适用和援引。适用优先显然要以效力优先为前提。只有在不冲突的场合中，才能优先适用这种下位法，因其具有更强的可操作性。并且，优先适用并不像效力优先那样具有排他性，即使优先适用实施性规定，也不绝对地排斥其上位法，如同时援引上位法，并无问题。

(二)法律位阶的冲突规则

在这里又可以分为两种情况：一是不同位阶的法律渊源之间的冲突。处于适用冲突的法律渊源由不同等级的权力机关制定，那么适用上位法优先适用于下位法的原则，这也称为效力等级规则，例如我国《立法法》在第78条、第79条、第80条就是以效力标准来确定宪法、法律、行政法规、地方性法规的适用顺序的。二是同一位阶的法律渊源之间的冲突，公认的规则有二，即特别法优先适用于普通法，后法优先适用于前法。（三）国际条约在国内的适用问题

1、我国宪法具有最高的法律效力，国际条约与协定与之相抵触的，不得适用；2、全国人大常委会批准的“条约和重要协定”，高于国务院核准的条约、协定以及国务院的行政法规、政府部门的规章；3、国务院核准的条约、协定高于政府部门的规章；4、国际条约或协定如与处于同一效力等级的国内立法发生冲突时，条约或协定的效力优先。

第三节非正式法源一、非正式法源的含义和种类二、当代中国的非正式法源

一、非正式法源的含义和种类非正式法律渊源则指那些不具有明文规定的法律效力、但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。

理论依据：“禁止拒绝裁判”原则。二、当代中国的非正式法源（一）习惯（二）判例（三）政策

第四节法的分类一、法的分类的概念二、法的一般分类三、法的特殊分类

一、法的分类的概念法的分类是指从不同的角度，按照不同的标准，将法律规范分为若干不同的种类。法的分类要遵循一定的标准，根据不同的标准，可以有不同的分类。二、法的一般分类（一）国内法和国际法（二）根本法和普通法（三）一般法和特别法（四）实体法和程序法

三、法的特殊分类（一）公法和私法古罗马法学家乌尔比安（Ulpianus

）将公法界定为有关国家利益的法律，而将私法界定为有关个人利益的法律。（二）普通法和衡平法（三）联邦法和联邦成员法本章要点

1.法律渊源是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。2.国内法学界对法的渊源和法的形式的认识表现出分歧和混乱。法的形式和正式法源是不可以相互代替的，它们具有不同的意义和不同的认识角度，归属不同的概念框架和范畴。3.法官的判决必然建立在正式法源之上。在当代中国，正式法源主要有宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区的规范性文件、经济特区的规范性文件等。它们形成一个不同层次的金字塔式结构。4.权力的等级性是法源效力划分的主要标准和决定因素。除此之外，确认正式法源的效力还应考虑法源的适用顺序和冲突规则。5.在当代中国，国际条约也可以作为正式法源。其在国内的适用涉及两个问题：一是条约的转化和并入问题；二是当条约规定与国内立法相