第三章 婚姻家庭法的基本原则

第三章家庭法的基本原则一、婚姻自由原则（一）结婚自由（二）离婚自由（三）禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为（四）禁止借婚姻索取财1婚姻自由的特征婚姻自由，是指婚姻当事人按照法律的规定在婚姻问题上所享有的充分自主的权利，任何人不得强制或干涉。婚姻自由的特征：其一，婚姻自由是法律赋予公民的一种权利。我国《宪法》第49条规定“禁止破坏婚姻自由”；现行《婚姻法》第2条规定“实行婚姻自由”，第3条规定“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”，第5条规定“结婚必须男女双方完全自愿”。2可见，婚姻自由是由法律所规定并受法律所保护的一种权利。任何人，包括当事人父母，都不得侵犯这种权利；否则就是违法行为。使用暴力，构成犯罪的，要依照《刑法》暴力干涉婚姻自由罪予以制裁。3其二，婚姻自由的行使必须符合法律的规定。婚姻自由和公民的其他任何权利一样，不是绝对自由，而是相对自由。行使婚姻自由权，必须在法律规定的范围内进行，我国婚姻法明确规定了结婚的条件与程序、离婚的条件与程序，这些规定划清了婚姻问题上合法与违法的界限。凡符合法律规定，即为合法行为，受法律保护；不符合法律规定那个大，即为违法行为，不受法理保护。因此，婚姻自由的权利，既不允许任何人侵犯，也不允许当事人滥用。4婚姻自由的内容结婚自由结婚自由是指婚姻当事人有依法缔结婚姻关系的自由。当事人是否结婚，与谁结婚，是其本人的权利，任何人无权干涉。自愿是实现婚姻自由的前提，双方意思表示一致是婚姻以互爱为基础的必要条件。但自愿必须不违背法律规定的条件和程序，因为结婚自由决不意味着当事人可以在婚姻问题上为所欲为。5在结婚自由上问题上，包办强迫或干涉他人婚姻的行为是被反对的，各种轻率行为也是被反对的。结婚双方都必须要符合《婚姻法》里关于结婚的法定条件。6离婚自由离婚自由是指夫妻有依法解除婚姻关系的自由。既然婚姻的成立和维系都应以爱情为基础，那么把离婚一律看成悲剧是不适当的。与其说离婚动摇了以前存在的稳定的家庭关系，甚至加速了原来具有约束力的婚姻关系的公开解体，不如说离婚制度为那些无法共同生活的夫妻，那些因为无法解除名存实亡的婚姻、而遭受痛苦的人们提供了救济的办法。对于已经死亡的婚姻，离婚无疑是一个很好的方法，也有利于维护双方的权利。7

相对于结婚自由，离婚自由是经历了更多的坎坷和两难才逐步建立起来的。婚姻制度发展到今天，经历了禁止离婚主义、限制离婚主义，到如今成为主流的自由离婚主义，越来越强调尊重和保护公民的婚姻自主权，尊重婚姻关系到的本质，这正是婚姻法律制度先进化、文明化的标志，也是我们继续追求更完美的婚姻自由的动力。8但离婚是一项重要的法律行为，它关系到家庭的稳定、子女的幸福。作为一种个人自由必须与社会利益一起来被权衡利弊得失，因此这种自由是建立在他人利益之上的，这些人通常包括子女、配偶、纳税人乃至整个社会。在保障离婚自由的同时，我们反对轻率离婚。因为离婚意味着婚姻关系的解除，将会引发一系列的法律后果，对当事双方及家庭、社会都会造成一定影响。所以不能滥用离婚自由。人们对待离婚问题一定要慎重。9二、一夫一妻一夫一妻制指一男一女结为夫妻的婚姻制度，亦称为个体婚制。第一，任何人都不得同时有两个或两个以上的配偶。第二，已婚者即有夫之妇、有妇之夫，在其配偶死亡或离婚前不得再行结婚。第三，两性关系只能存在于有合法婚姻的夫妻之间。10我国实行一夫一妻的理由：第一，婚姻的本质第二，男女性别比例第三，男女平等11基于维护一夫一妻，就必须禁止：

禁止多妻；

禁止多夫；

禁止与配偶之外的人同居；

禁止重婚12禁止重婚重婚指有配偶者与他人再行结婚的违法行为。重婚有两种形式：法律上的重婚和事实上的重婚。我国《刑法》258条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。”《刑法》259条规定：“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”即构成“破坏军婚罪”。13此外，要区别1950年婚姻法颁行前后的重婚、纳妾问题。纳妾指有配偶的男子又娶女子为偏房。妾是旧社会一夫多妻制的产物，1950年婚姻法颁布前形成的重婚、纳妾，为旧社会遗留下来的问题，一般不予追究。如果男方一直与妻、妾共同生活，并未离婚，男方死亡时，妻、妾均有继承其遗产的权利。而1950年婚姻法颁布后形成的重婚、纳妾，不仅是完全无效的，而且应当追究其法律责任。如果“包养二奶”公开与妻同堂的，相当于纳妾，应当予以惩治。14禁止有配偶者与他人同居

“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。这里所说的同居，就是人们通常所说的姘居。也是法律明确禁止的行为，有配偶者与他人同居是此次婚姻法修改时新增加的内容。主要是针对当前社会生活中广泛存在的非重婚行为但却明显违反一夫一妻制婚姻关系的现象而制定的。15禁止通奸通奸——指男女一方或双方有配偶，又与他人秘密地、自愿地发生两性关系的行为。通奸虽然不是犯罪行为，但违反夫妻应相互忠实的规定，违反社会公德，破坏一夫一妻制度，影响夫妻和睦，败坏社会风尚，极易引起家庭纠纷，可以采取批评教育、道德谴责，党纪处分、行政处分等方式予以处理。

16三、男女平等男女平等，是指男女两性再婚姻家庭关系中，享有同等的权利，负担同等的义务。

第一，在婚姻关系方面，家庭法所规定的结婚和离婚条件、程序及其相应的权利、责任和义务对男女双方同样适用；夫妻在家庭中地位平等。17第二，在父母子女关系方面，家庭法关于父母子女（包括父母与非婚生子女、养父母与养子女、继父母与继子女）间权利义务的规定对不同性别的家庭成员平等适用：子女可以随父姓，可以随母姓；父母双方对未成年子女享有平等的监护权；离婚后，子女可以由母方抚养，也可以由父方抚养，抚养费由双方合理地分担；父母均有要求子女赡养的权利；父母子女有相互继承遗产的权利；等等。18第三，在其他家庭成员方面，兄弟姐妹处于平等的家庭地位；祖父母与外祖父母、孙子女与外孙子女的权利义务是平等的。第四，在收养关系方面，男女平等亦是收养法所坚持的基本原则。收养法关于收养人、送养人、被收养人的条件的规定，关于夫妻共同收养或父母共同送养的要求，关于养父母、养子女及其他养亲属的权利义务的各项条款，均贯彻男女平等精神。19性别平等性别平等、两性平等或性别平等主义是相信两性平等（包括第三性等其他人）。此思想的追随者想以此字眼代替女权主义或男权主义，用以描述相信基本平等权利或法律上或社会上两性有平等的待遇。性别平等主义者普遍地认为大部份女权主义者放弃了平等的思想，而只是注重女性权利，挂斥其他性别的权利。平等主义者寻求提升女性、男性和其他人的权利。20如何理解男女平等要在承认和尊重性别差异的前提下追求男女平等；要给予妇女必要的政策倾斜与保障；男女平等的原则，体现的是相对的性别公平和公正，而不是绝对的男女平等。21四、保护妇女、儿童和老人的合法权益（一）保护妇女的合法权益（二）保护儿童的合法权益（三）保护老人的合法权益（四）禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃22保护妇女的合法权益保护妇女权益和实行男女平等是完全一致的，两者并不矛盾。前者是后者的必然要求和必要补充。在我国社会发展的现阶段，几千年来男尊女卑的制度和思想造成的后果，不可能在短时期内完全消除，男女两性在婚姻家庭生活中的地位尚有实际上的差别。应在坚持男女平等的同时，根据具体情况在法律上加强保护妇女权益的力度。23同时妇女还有其不同于男子的特殊权益要依法予以保护。保护妇女权益是我国婚姻家庭立法的长期传统。我国的《妇女权益保障法》以专章规定妇女的婚姻家庭权益，对《婚姻法》作了重要的补充。24妇女享有与男子平等的婚姻家庭权利女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。25夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，女方因抚育子女、照料老人、协助男方工作等承担较多义务的，有权在离婚时要求男方予以补偿。夫妻共有的房屋，离婚时，分割住房由双方协议解决；协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照照顾子女和女方权益的原则判决。夫妻双方另有约定的除外。26父母双方对未成年子女享有平等的监护权。父亲死亡、丧失行为能力或者有其他情形不能担任未成年子女的监护人的，母亲的监护权任何人不得干涉。离婚时，女方因实施绝育手术或者其他原因丧失生育能力的，处理子女抚养问题，应在有利子女权益的条件下，照顾女方的合理要求。27妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。育龄夫妻双方按照国家有关规定计划生育，有关部门应当提供安全、有效的避孕药具和技术，保障实施节育手术的妇女的健康和安全。国家实行婚前保健、孕产期保健制度，发展母婴保健事业。各级人民政府应当采取措施，保障妇女享有计划生育技术服务，提高妇女的生殖健康水平。28保护儿童的合法权益婚姻法贯彻执行宪法的有关规定，主要从保护儿童的受抚养教育权、保障儿童的人身权利不受侵犯、保障父母离婚的子女的合法权益和保护儿童的财产权益等方面对儿童合法权益给予了特殊保护。婚姻法规定：父母对子女有抚养教育的义务；禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为；父母有保护和教育未成年子女的权利和义务；子女有继承父母遗产的权利；父母对子女的义务不因父母离婚而消除；29离婚时就夫妻共同财产处理协议不成时，由人民法院按照照顾子女和女方权益的原则判决；有负担能力的祖父母、外祖父母对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女有抚养的义务；有负担能力的兄、姐对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹有抚养的义务；非婚生子女、养子女、继子女享有与婚生子女同等的权利。30保护老人的合法权益

老年人养老主要依靠家庭，家庭成员应当关心和照料老年人。赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。赡养人是指老年人的子女以及其他依法负有赡养义务的人。赡养人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务。赡养人对患病的老年人应当提供医疗费用和护理。31赡养人应当妥善安排老年人的住房，不得强迫老年人迁居条件低劣的房屋。老年人自有的或者承租的住房，子女或者其他亲属不得侵占，不得擅自改变产权关系或者租赁关系。老年人自有的住房，赡养人有维修的义务。赡养人有义务耕种老年人承包的田地，照管老年人的林木和牲畜等，收益归老年人所有。赡养人不得以放弃继承权或者其他理由，拒绝履行赡养义务。32赡养人不履行赡养义务，老年人有要求赡养人付给赡养费的权利。赡养人不得要求老年人承担力不能及的劳动。老年人与配偶有相互扶养的义务。由兄、姊扶养的弟、妹成年后，有负担能力的，对年老无赡养人的兄、姊有扶养的义务。赡养人之间可以就履行赡养义务签订协议，并征得老年人同意。居民委员会、村民委员会或者赡养人所在组织监督协议的履行。33老年人的婚姻自由受法律保护。子女或者其他亲属不得干涉老年人离婚、再婚及婚后的生活。赡养人的赡养义务不因老年人的婚姻关系变化而消除。老年人有权依法处分个人的财产，子女或者其他亲属不得干涉，不得强行索取老年人的财物。老年人有依法继承父母、配偶、子女或者其他亲属遗产的权利，有接受赠予的权利。34禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃在我国首次出现“家庭暴力”这一概念是在《婚姻法》修正案第三条，该条规定“禁止家庭暴力”.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第一条对家庭暴力的范畴做了表述，家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。35家庭暴力的表现形式主要包括了身体暴力、精神暴力和性暴力三类。但是，对精神暴力、性暴力等不作为、相对隐私的行为却并没有明文规定。36虐待虐待，是指以作为或不作为的形式，对家庭成员歧视、折磨、摧残，使其在精神上、肉体上遭受损害的违法行为，如打骂、恐吓、冻饿、患病不予治疗、限制人身自由等。虐待与家庭暴力既有联系，又有区别，表现为：持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待；以不作为形式，比如不给饭吃、患病不给予治疗等，不构成家庭暴力，但构成虐待。37遗弃遗弃，是指家庭成员中负有赡养、扶养、抚养义务的一方，对需要赡养、扶养和抚养的另一方，不履行其应尽义务的违法行为。如父母不抚养未成年子女；成年子女不赡养无劳动能力或生活困难的父母；配偶不履行扶养对方的义务等。遗弃以不作为的形式出现，该为而不为，致使被遗弃人的权益受到侵害。38一般而言，家庭暴力大多发生在文化层次较低、家中处强势地位的成员身上，如丈夫对妻子、父母对子女、青壮年对老人等。发生家庭暴力的原因也是多方面的，主要包括：一、男尊女卑思想的严重影响；二、经济和社会地位的差距；三、压力的增加；四、社会环境的影响。39五、实行计划生育计划生育就是在全国或整个地区范围内，对人口发展进行有计划的调节，使人口的增长同社会和经济的发展相适应。一对夫妇只生一个孩子，提倡晚婚、晚育、优生、优育。一个家庭或一对育龄夫妇有计划地安排生育孩子的时间和数目，以适应家庭和社会的需要；40生育计划20世纪70年代初以来中国政府开始大力推行计划生育；1978年以后计划生育成为我国的一项基本国策。生育政策：推行一对夫妻生育一个子女。符合下列特殊情况之一者，由夫妻双方共同申请，经县级计划生育行政部门审批，可按人口计划及间隔期规定安排再生育一个子女：41生育政策婚后五年以上不孕，经县级以上医疗保健机构鉴定患不孕症，依法收养一个子女后又怀孕的；独生子女患非遗传性残疾不能成长为正常劳动为的42再婚夫妻，一方生育过一个子女，另一方未生育过的；或再婚前双方各生育过一个子女，离婚时依法判决或离婚协议确定子女随前配偶，新组合家庭无子女的；独生子与独生女结婚的；夫妻双方均属农业人口，第一个子女是女孩的。43少数民族生育的政策计划生育是我国的基本国策，是每一位公民应尽的义务。但是，由于我国地域辽阔，各地的情况差异很大，采取了分类指导的原则，少数民族地区也从实际出发，采取了适合本地区情况的具体政策、办法。全国各省、自治区、直辖市制定的生育政策中对少数民族生育的政策规定大致可分为三类：44(1)五个自治区和少数民族人口较多的云南、贵州、青海等省的计划生育政策。内蒙古自治区规定：蒙古族公民，一对夫妻可以生育两个子女。非城镇户籍的蒙古族公民，经批准可以生育第三胎。达斡尔族、鄂温克族、鄂伦春族公民，提倡优生，适当少生；要求节育的，给予技术服务。蒙古族、达斡尔族、鄂温克族、鄂伦春族以外的其他少数民族公民，一对夫妻只可生育两个子女，不准生育第三胎。45新疆维吾尔自治区规定：城镇少数民族居民一对夫妻只准生育两个子女，少数民族农牧民一对夫妻可生育三个子女。符合特定条件的可再生育一个子女。广西壮族自治区规定：夫妻双方为瑶、苗、侗、仡佬、毛南、回、京、彝、水、仫佬等一千万以下人口少数民族的，经批准可以有计划地安排生育第二个孩子，但生育间隔时间不得少于4周年。46宁夏回族自治区规定：职工、城镇居民和农民，夫妻双方或一方是少数民族的，可生育2个孩子；一些山区县的少数民族农民可以生育3个孩子。西藏自治区规定：藏族和其他少数民族干部、职工和城镇居民，提倡一对夫妇生育2个孩子。对农牧区的少数民族农牧民只提倡优生优育、晚婚晚育，不限定生育胎数；如有自愿实行计划生育的，给予技术指导。47

云南、贵州、青海省的大致规定是：少数民族可生育2个孩子；有特殊情况的少数民族农牧民，经过批准多生育1个孩子。对总人口很少的民族不限定生育指标。48(2)吉林、辽宁、黑龙江、河北、浙江、湖北、湖南、广东、海南、四川、甘肃等省的计划生育政策。这些地方少数民族聚居区建有自治州或自治县，一般都规定少数民族夫妻可生育2个孩子。吉林省规定：夫妇双方均为少数民族的，允许生育2胎，生育间隔为4年；夫妇一方为少数民族的，允许生育2胎，生育间隔为8年。浙江省规定：夫妻双方均是少数民族的，经批准，可以按计划生育第二个子女；夫妻双方均是农业户口的农民、渔民，一方是少数民族并具有两代以上户籍的，经批准，可以按计划生育第二个子女。49(3)北京、天津、山西、上海、江苏、安徽、福建、江西、山东、河南、陕西等省(市)的计划生育政策。

这些省(市)属少数民族杂散居地区，在制定的计划生育政策中均考虑到了少数民族的特殊情况。北京、天津、上海三个直辖市规定符合一定条件的少数民族可生育2胎；其他省规定夫妻双方是少数民族的均可生育2胎。50甘肃省人口与计划生育条例

2006年1月1日实施的《甘肃省人口与计划生育条例》第十八条规定，夫妻双方或者一方系城镇居民，符合下列条件之一，要求生育第二个子女的可安排生育：夫妻双方均系独生子女的；第一个子女经市、州（地区）以上病残儿医学鉴定组鉴定诊断结论为病残儿，不能成长为正常劳动力，医学上认为可以再生育的；夫妻一方患不孕不育症，依法收养一个子女后又妊娠的；再婚夫妻一方只生育一个子女，另一方未生育也未收养子女的；夫妻一方系二等乙级以上伤残军人或者同等级因公伤残人员的。51第十九条夫妻双方均系农村居民，符合下列条件之一，要求生育第二个子女的可安排生育：只生育一个女孩的；一方系少数民族的；男方到有女无儿家结婚落户并赡养女方老人的。52第二十条再婚夫妻一方系生育两个子女后丧偶，另一方未生育也未收养子女，要求生育子女的可安排生育。第二十一条少数民族也要实行计划生育。在民族区域自治地方符合下列条件之一，要求再生育子女的可安排生育：夫妻双方或者一方系东乡、裕固、保安族的城镇居民，已生育一个子女的；夫妻双方均系农村居民，其中一方系东乡、裕固、保安族以及居住在人口稀少的牧区、林区的藏、蒙古、撒拉、哈萨克族，已生育两个子女的。53计划生育国策的利弊2005年全国抽样普查中,与第五次全国人口普查相比，汉族增加2355万人，增长了2.03%；少数民族增加了1690万人，增长了15.88%。少数民族增长速度为汉族7倍以上。由于汉族人口占中国人口的绝大多数，因此汉族也是受计划生育政策影响最大的。有人认为这有背于《宪法》中各民族平等的原则，并担心中国的民族人口比例的变更，会导致中国这个多民族国家内部出现不稳定的因素。54我国在城市中普遍实施一胎政策，使得很多人将国家的计划生育基本国策在认识上等同于一胎政策。其实，一胎政策只是特定时间段实施的短期政策，如果国家始终保持一胎政策，会造成国家人口在未来急剧减少，影响中国在国际上的影响力。人口结构的剧变，会形成老龄化高峰，严重影响国家未来的发展。55有舆论认为，国家应当而且必须在适当的时候，对计划生育政策的具体实施规定做出及时的调整，以改进其与社会发展不完全适应的地方，比如放开二胎生育等。否则，计划生育就不能完全取得预期的成果，给社会带来一定的负面影响。如何使得这个基本国策更加的合理、更加的适应社会正常发展的要求，是关乎中国未来的人口问题和发展问题的又一重大命题。56进入新世纪以来，中国面临的人口再生产状况已经发生了根本变化。中国人口在上世纪50、60年代，由传统的高出生、高死亡、低增长，转变到高出生