行政法基本原则(讲授综合版)

第三章行政法的基本原则

基本原则介绍与案例分析

“平等”、“公平”、“正义”是整个法学的“公理”，是法学的逻辑起点。法律的所有基本原则，都源于这些“公理”。“所有的道路都通向城市——但却是不同的城市”第一节行政法基本原则概述行政法的基本原则是指行政主体实施行政行为时所必须遵循的，体现在行政法规范中的、最基本的法律准则。也就是说，行政法的基本原则具有“基本”属性、“法律”属性、和“特殊”属性。一、“基本”属性行政法基本原则，是行政法最基本的法律准则。这就是行政法基本原则的“基本”属性。行政法的基本原则不是具体的行为准则即行政法规范。它并没有具体规定行政法律关系的双方当事人可以做什么、应当做什么或不得做什么。它是用来指导行政法规范实施的准则，是一种比较宏观和抽象的指导性准则。二、“法律”属性行政法的基本原则是一种法律原则，而不是一种理论原理。行政法的基本原则是一种法律准则。法律准则，是指经利益主体制定或认可的，具有普遍性法律效力的行为准则。行政法基本原则与具体的法律规范一样，是一种法律准则，是必须得到贯彻执行的。这是行政法基本原则的法律属性。三、“特殊”属性行政法基本原则是体现在行政法规范而不是其他法律规范中的基本准则。这就是行政法基本原则的特殊属性。行政法的基本原则作为行政法所特有的基本原则，是因为它体现在行政法规范中，是对行政法现象的概括。行政法主要是规范行政权的法，因而行政法基本原则主要是行政行为而不是相对人行为的准则。中国行政法上的基本原则传统经典划分法治主义原则合法性原则合理性原则应急性原则第二节行政合法性原则（一）行政合法性原则的概念行政合法性原则是行政法基本原则中最重要的一个原则,是指行政主体行使行政权必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。德国：（1）法律优越原则：行政不得与法律相抵触。（2）法律保留原则：必须依据法律，若未经法律授权不得行使，行政行为由立法机关以法律形式规定。如何理解行政合法性原则中的“法”？行政合法性原则，指不仅要符合议会的立法，也要符合行政机关的立法。这表明，行政合法性原则中的法也在不断发展，具有时代的内容和特征。在我国现阶段，行政合法原则要求行政机关进行行政活动时应遵循宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及行政规章等具有普遍约束力的规范性文件。

（二）行政合法性原则的内容1．行政主体合法。行政主体必须是依法成立的享有行政管理权的行政机关和经法律法规授权的组织，也可以是行政机关委托的其他非行政组织。受委托组织只能以委托组织的以名义行使职权活动，且其法律效果也直接归属于委托组织。《上海市轨道交通管理条例》（２００２年５月２１日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第三十九次会议通过）第四条上海市城市交通管理局（以下简称市交通局）是本市轨道交通的行政主管部门，负责本条例的组织实施；其所属的上海市轨道交通管理处（以下简称市轨道交通处）负责本市轨道交通的具体管理工作。市交通局可以委托市轨道交通处实施本条例规定由市交通局实施的行政处罚。轨道交通线路运营单位负责其运营范围内轨道交通运营的日常管理工作。经市交通局认定具备实施行政处罚条件的轨道交通线路运营单位，按照本条例的授权实施行政处罚。

市计划、建设、规划等有关行政管理部门按照各自的职责实施本条例。《行政处罚法》第十七条：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”第十九条：“受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。

结合上述两个法律规范，如何理解行政主体的合法？2．行政职权法定。行政机关的职权，必须由法律规定。行政机关必须在法律规定的职权范围内活动。凡法律没有授予的，行政机关就不得为之。法律禁止的当然更不得为之。否则就是超越职权。在内部，超越职权就是行政机关横向超越了某一行政机关的职权，或纵向超越了上下级行政机关之间的职权；在外部，超越职权就会侵犯公民的合法权益。行政机关的法定职权，一般有两种形式：一是由行政机关组织法规定，大都以概括之语言，划定各机关的职责范围；二是由单行的实体法，规定某一具体事项由哪一行政机关管辖。案例探讨被告有无颁发文化经营许可证的主体资格和职权某娱乐公司于浦东新区博山东路４６３号开设卡拉ＯＫ、ＫＴＶ包房，开设于居民居所楼下，居住于楼上的居民因受噪声污染，高某状告被告上海市社会文化管理处，要求法院撤销被告违法颁发的文化经营许可证。法院经审理查明，按照《上海市文化娱乐市场管理条例》的规定，颁发文化经营许可证的权限在文化娱乐场所所在地的文化行政管理部门，而不在上海市社会文化管理处，故判决撤销其颁发的文化经营许可证的具体行政行为。因为市人大《上海市文化娱乐市场管理条例》第十六条第二款中对颁证主体已作了明确规定，即在星级宾馆外的其他地方开办营业性文化娱乐场所的，应当向所在地的区、县文化行政管理部门提出申请；区、县文化行政管理部门应当在接到申请书之日起十日内提出审批意见，报市文化行政管理部门核准；市文化行政管理部门应当在接到提请核准报告之日起十日内作出书面答复；经核准的，由区、县文化行政管理部门发给《文化经营许可证》。本案第三人某娱乐公司的住所地在本市浦东新区博山东路４６３号，故应由浦东新区文化市场管理处向第三人颁证。被告向第三人颁发文化经营许可证的行为超越了其职权范围，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第２目、第４目的规定，应予以撤销。3．行政行为实体合法。行政行为必须依照法律规定的范围、手段、方式进行，任何一个行政行为必须以法律规定的事实要件为基础，而每一个事实要件必须由相应的事实佐证，每一个事实佐证必须经得起审查和行政管理相对人的反驳与质证。行政机关作出的具体行政行为必须以事实为依据，以法律为准绳。行政机关援引的规范性文件必须是合法有效的文件，不得与更高层次的规范性文件相抵触；行政机关行使职权必须具有法律的明确授权；行政行为的各个方面（如处罚的种类、幅度等）都要在法律所规定的范围之内，对行政管理相对人的认定和对事件性质的判断应符合法律所确定的要件等。4．行政行为程序合法。行政主体必须依照法定程序实施行政行为。如：法定的方式、步骤、顺序以及时限等。“先调查后裁决”5．行政行为形式合法。指行政行为的表现形式必须符合法律规范的要求。行政行为形式合法是作为的行政行为在形式上应当合法，不作为的行政行为没有直观的外在的表现形式，因而一般不纳入行政行为形式合法的范畴。行政行为形式合法主要是表现为语言文字的行为形式和表现为动作的行为形式要合乎法律规范的规定。例如行政处罚决定书必须是书面的，口头无效；例如上海市地方规章的颁布必须由市长签署等等。案例分析2001年10月6日，吴某到厂长办公室要求分房。厂长刘某以要出去开会为由令吴某离开。吴某不从，刘某遂不耐烦，并向外推吴某。吴某在后退中无意将办公桌撞倒，打破茶杯。刘某见状大怒，向公安机关报警。公安干警赶到后，不容吴某分辩将其带到派出所。第二天，某市A区公安分局以吴某妨碍公务为由，作出对其行政拘留10日的处罚。吴某不服提请复议，市公安局维持原裁决。被处罚后，吴某仍然不服，提起行政诉讼，请求法院撤销行政处罚决定，并要求公安机关赔偿损失。问：某市A区公安分局的行为是否符合行政合法性原则的要求？受理法院应如何处理？分析要点：法院经审理认为，某市A区公安分局认定事实不清，证据不足，行政处罚过程中没有听取当事人的申辩，严重违反法定程序，故依法予以撤销原处罚决定。某市工商局按《陆生野生动物保护实施条例》的规定，以授权书的形式授权市林业局实施对市场销售国家保护野生动物的查处。某日，某市林业局在某大酒店查获了一只准备宰杀的穿山甲，重4.4千克遂以该酒店非法收购国家重点保护二级陆生野生动物为由，依据《野生动物保护法》第35条第一款、《陆生野生动物保护实施条例》第37条、《民法通则》第61条第2款之规定，作出三项处理决定：（1）没收酒店非法收购的重4、4千克活穿山甲一只；（2）没收与购买穿山甲等值的价款2380元；（3）罚款11900元。某大酒店以某市林业局无权处罚、给其造成直接经济损失为由向法院提起诉讼。

问：试根据行政合法性原则和行政法的渊源，某市林业局对某大酒店的行政处罚是否合法有效？分析要点：某市林业局依据的法律有误。《民法通则》只能是民事活动的依据，而不能成为行政机关对行政相对人实施没收货款具体行政行为的依据；第二，某市林业局虽然具有某市工商局的授权实施对市场销售国家保护野生动物的查处，但是这种授权并非法律法规授权，在本质上属于行政委托，因此，某市林业局不能以自己的名义对行政相对人进行处罚。因此，某市林业局所作出的行政处罚都应该予以撤销。案例探讨非典隔离的法律依据案

据2003年5月15日《南方周末》报道，卫生部卫生与法制监督司司长赵同刚表示，我国暂时将非典归入乙类传染病中的特殊传染病加以管理。然而，《传染病防治法》规定，对甲类传染病病人和病原携带者，乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人，方可予以隔离治疗。这样，我们当时采取的对非典病人的强制隔离措施就陷入了一种尴尬境地，即缺乏法律依据。对此，赵司长表示，我们是把非典作为乙类传染病中的特殊类来加以管理的，因为是特殊类，所以我们认为可以也需要采取隔离的控制措施，但是对于这一点，却没有明确的法律依据予以授权。

请问：对非典病人的强制隔离是否违反了法律保留原则？思考时请注意，当时的Sars已经形成了高度的行政紧急状态。提示：行政应急性原则是否可以优于行政合法性原则？

合法性原则：实例观察法的合法性：形式与实质

考虑到对公民自由权和隐私的尊重，新修改的《婚姻法》和国务院《婚姻登记条例》废止了原来有关“强制婚检”的规定。但是，一些数据表明，强制婚检的废止对控制传染病和防止新生儿畸形产生了负面影响。于是，黑龙江省与今年通过地方立法恢复了强制婚检的要求，其依据是《中华人民共和国母婴保健法》。于是对于是否需要强制婚检，婚姻法、条例、地方法规、母婴保健法的规定明显不一致。Q：如何评价这些规定的合法性？标准何在？何种途径？如何完善法的“合法性审查”机制？第三节行政合理性原则（一）行政合理性原则的概念行政合理性原则是指行政权的行使，特别是行政自由裁量权的行使必须客观、适度，符合公平正义等理性。其他定义：行政合理性原则是指行政主体不仅应当按照法律、法规规定的条件、种类和幅度范围作出行政行为，而且要求这种行为应符合法律的意图和精神，符合公平正义等法律理性。行政合理性原则中的“理”，是指体现全社会共同遵守的行为准则的法理。（二）行政合理性原则产生的原因行政合理性原则是基于实际行政活动的需要而存在的，任何法律都是有限度的，尤其是规范行政活动的法律，主要表现在：1.法律不可能规范全部行政活动。由于社会活动的复杂多变，使国家行政活动也呈现出多变性与复杂性，法律不可能对全部行政活动作出细密无疏的规定，在许多情况下行政机关只能在法律原则的指导下，运用自由裁量权。所谓自由裁量权，是指行政机关在法律规范明示或默示的范围内，基于行政目的，在合理判断的基础上决定作为或不作为，以及如何作为的权力。行政机关拥有自由裁量权，并不意味着行政机关可以为所欲为，它同样要受到一定的约束。自由裁量行为要根据客观情况，在适度的范围内，符合社会大多数人的公平正义观念而实施。同时，我们在承认行政机关的自由裁量权的同时，为了防止行政权力对这一权力的滥用，必须加强对自由裁量权的控制，这是非常必要的。根据客观情况采取适当的措施或作出合适的决定。2.法律对行政活动的规范，应留出一定的余地，以便使行政机关根据具体情况灵活处理。否则最终可能导致行政机关束手无策，无法适应行政管理的客观要求。（三）行政合理性原则的内容1.行政行为的动因应符合立法目的，应与法律追求的价值取向和国家行政管理的根本目的相一致。任何行政法律规范的制定都是基于一定的社会需要，为达到某种社会目的。而行政法律规范授予行政主体某种行政权力都是为了实现该项立法目的。即使没有成文法的规定，行政主体在运用行政权力时也必须要符合立法目的。特别是在行政主体被赋予自由裁量权时，立法目的尤其要进行特别考虑。凡是有悖于立法目的的行为都是不合理的行为。

２．行政行为应建立在正当考虑的基础上，不得考虑不相关因素。所谓正当考虑是指行政主体在作出某一行政行为时，在其最初的出发点和动机上，不得违背社会公平观念或法律精神，必须客观、实事求是，而不是主观臆断，脱离实际或存在法律动机以外的目的追求。

如行政机关进行罚款的动机不是为了制裁违法行为，而是为了增加财政收入，改善工作人员的福利待遇，就属于不正当考虑。正当考虑要求行政主体不能以执行法律的名义，将自己的偏见、歧视、恶意等强加于公民或组织，同时要求其在实施行政活动时必须出于公心，不抱成见、偏见。因教师染红头发而被解雇

３．行政行为的内容和程序应当合乎理性。行政权特别是行政自由裁量权的行使应符合人之常情，包括符合事物的客观规律，符合日常生活中的常识，符合人们普遍遵守的准则，符合一般人的正常理智判断。案例分析2002年4月21日，刘某认为邻居李某家中十分吵闹，影响其休息，于是上门干预。双方在交涉中发生争执并相互殴打，双方均受伤。5月11日，某市公安局某区公安分局以刘某殴打他人为由，作出治安管理处罚裁决书，决定对其拘留15天；同时，对李某处以50元罚款。刘某不服，诉至某区人民法院。问：某市公安局某区公安分局的处罚行为是否符合行政合理性原则的要求？受理法院应如何处理？分析要点：某区人民法院经审理认为，行政行为应建立在正当考虑的基础上，不得对相同事实给予不同对待。刘某殴打他人造成李某轻微伤害，李某同样殴打他人造成刘某轻微伤害，但某区公安分局对刘某处以15天拘留，而对李某只处以50元罚款，两相比较，对刘某的处罚便显失公正。据此，依照《行政诉讼法》第54条（四）项、第61条第（三）项的规定，判决变更某区公安分局对刘某拘留15天的处罚裁决为50元罚款行政比例原则（杀鸡取卵，杀鸡用牛刀，大炮轰樱桃树上小鸟

）指行政行为应满足适当性、必要性和比例性的要求。适当性要求手段是能够达到行政目的，如果手段根本无法达到目的或过激，就有失妥当性；必要性要求行政主体在若干个实现法律目的的方法中，只能够选择使用那些对个人和社会造成最小损害的措施；比例性（狭义）要求适当地平衡一种行政措施对个人造成的损害与对社会获得的利益之间的关系，也禁止那些对个人的损害超过了对社会的利益的措施。

合理的行政据报载：北京市一出租车司机为了送一位临产孕妇去医院，在途中连闯四次红灯，最终及时赶到医院，使孕妇母子平安。问题：1）如何处理司机的交通违章行为？2）理据？3）进一步的讨论：情势合理性、行使法治主义vs.实质法治主义分析：公共利益与私人利益的关系

并非所有的公共利益都必然高于私人利益，两者孰先孰后要用比例原则来衡量。利益的得失只能由构成集体的个人来衡量。而我们所认为的公共利益，无非就是在公正规则下各方所获得的利益之总和。对私人利益的尊重和保护，将使市民对一个区、一个城市或整个国家的法律秩序以至于政治秩序产生信心，这才是最重要的公共利益，维护和促进这样的公共利益，才是政府的首要工作。相反，如果政府动不动就搬出公共利益去压制排挤公民私人利益，将会令公民对公共利益失去信心，漠视甚至敌视公共利益。

案例分析乱贴“城市牛皮癣”语音警告“呼死你”

《扬子晚报》报道，“您好，这里是南京市城市管理行政执法局语音警告系统，您的手机（电话）因违反了南京市城市管理有关法规，现对您的手机（电话）实施违章警告，请您速往某某大队接受处理。”南京市城市管理行政执法局近日悄悄推出了一种俗称“呼死你”的语音警告系统，可以任意设定频率向街头“牛皮癣”上留下的手机和电话发出上述语音提示，直至该手机和电话关机或停机。记者在南京市鼓楼区城市管理行政执法大队看到，只要一台电脑和一部电话相连，在电脑里输入对方电话号码，然后点击“开始”，就可以轮番拨打对方电话，拨打频率可以自行设计，一分钟一次或者数分钟一次都可以，对方只要接听手机或者电话，就会听到上述语音警告。据该大队大队长汪明法介绍，“牛皮癣”是久治难愈的城市管理顽症，严重影响城市市容市貌，城管部门过去采取了多种办法，包括请电信部门对“牛皮癣”上留下的手机和电话进行停机处理等，但因种种原因都难以奏效。因此，城市管理行政执法部门又与南京一家高科技开发公司合作，共同开发研制了这种名叫“ICM－2003”的信息化城市管理系统。实施后效果非常好，半个月来仅鼓楼区城市管理行政执法大队就用此系统“骚扰”了600余部手机和电话，城管部门回访发现，其中不少手机和电话因不胜其烦已停机了，最起码是关机而不能再联系“业务”了。据介绍，城管部门使用这种对付“牛皮癣”的新手段，已得到电信、无线电委员会等部门授权和同意。“呼死你”碰上呼叫转移失功力，宣武城管出奇招根治“小广告”

本报讯，“请你清除张贴、涂写在××地点，内容为×××的非法小广告。”今后，那些张贴在街头的非法小广告手机号将会收到上述警示短信，而且收到一条，就从手机里扣费5角，一直发到这些非法小广告商接受处罚为止。宣武城管在全市首次启动了第二代非法小广告警示系统，将有效遏制“城市牛皮癣”现象。在北京街头，几乎随处可见非法小广告的身形，什么“办证刻章”、“治病一针灵”、“男女公关”等，各种内容的小广告贴满了大街小巷，不仅严重影响了市容卫生，其虚假信息也坑害了不少市民。这些小广告天天清除，天天有，日复一日，与城管捉起了迷藏。

两年前，城管部门曾启动俗称“呼死你”系统，通过向小广告上刊登的呼机号发送信息，敦促其改正行为。但是，这些小广告商经常采取呼叫转移的方法躲避城管。对于目前启动的第二代警示系统，小广告商不怕麻烦，也可以换号，但只要他继续张贴非法小广告，就又会落入城管的警示系统。宣武城管大队有关人士称，这个系统只在非法小广告商拒绝接受处罚后才启动。事前，城管执法人员会核实小广告上刊登的手机号码，然后告知对方在规定时间到指定地点接受城管部门处理。拒绝接受处理者，城管下一步就会启动短信警示系统。城管称，出现认定错误给机主造成损失的，行政机关将承担法律责任；如果当事人恶意转嫁干扰第三者，受害人可向公安机关报案。请运用行政比例原则的基本原理，分析上述两案例。行政合法性原则和行政合理性原则的比较行政合法性原则和行政合理性原则共同构成行政法治的原则。合法性原则主要解决行政合法与非法问题，合理性原则解决行政是否适当的问题。合法性原则适用于一切领域，而合理性原则主要适用于自由裁量领域。行政机关的一个行为如果违反了合法性原则就无需再考虑其是否合理的问题了，而一个行为属于自由裁量行为则应重点考虑其是否存在合理性问题。合法性问题与合理性问题的界线不是绝对的，二者有可能相互转化。随着社会生活的发展与行政法治化进程的加快，原先属于合理性范畴的问题有可能转变为合法性问题，原先属于合法性范围的问题基于行政效率的考虑也可能转化为合理性问题。第三节行政公正原则一、行政公正原则的概念行政公正原则是指行政机关必须平等地、无偏私地行使行政权力，包括实体公正和程序公正两方面。二、行政公正原则的内容1．行政实体公正（1）公正地分配行政主体与行政相对人的权利和义务。行政主体在行政管理活动中处于管理者的地位，是代表国家行使行政权力的，是行政权力的支配者，容易侵犯相对人合法权益；而行政相对人则处于被管理者的地位，是行政权力的受支配者，容易受到行政权力的侵犯。为防止行政主体对相对人行使不公正的权力，首先应对双方的权利和义务的分配量予以有差别、不相同的设定，使行政相对人一方具有更多的保障自身利益不受行政主体非法侵犯的权利，而对行政主体则应赋予更多的为公益、为公民服务的义务，从而体现一种有差别的、但却是平等公正的正义分配。（2）公正地对待一切事件和行政管理相对人。行政公正原则不承认任何人有法律之外或法律之上的特权，即行使行政权力时，不应考虑行政相对人的地位高低、权势大小、“关系”深浅、“反弹力”强弱等，而应对一切相同的情况和对象采取同样的、平等的对待和处理；对一切不相同的情况和对象采取不相同的对待和处理。

２．行政程序公正（英国法上的自然正义“naturejustice”，强调程序）行政程序的公正是行政结果公正的必要前提和保证，它要求行政主体行使行政权力或作出行政行为，在过程上必须依照法定程序进行，即行政主体实施任何行政行为都必须采取一定的方式，具有一定的形式，履行一定的手续，遵循一定的步骤和在一定的时限内完成。主要内容包括：（1）在处理与自己或自己近亲属有利害关系的事务时应予回避，不得自己做自己的法官。（2）在处理涉及两个或两个以上相对人利害关系的事务时，不得在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触。（3）不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下作出对其不利的行政行为。案例分析及判决书的撰写原告：孙福生，石门村农民。被告：某乡人民政府。第三人：石荣发，石门村农民。

石门村农民孙福生全家现有人口5人，在村东头有住宅三间（原宅基地占地面0.25亩）。1990年9月7日，孙福生以“大儿子已领结婚证，很快要办喜事，住房困难”为由，向村委会递交要求在其原住房东侧的空闲地上再建二间住宅（占地面积0.15亩）的申请。村委会经研究，认为孙福生住房确实困难，原住房没有达到规定面积，可以建房（根据某某省《〈土地管理法〉实施办法》的规定，石门村这类山区，每户宅基地可以多于0.3亩，但最多不得超过0.4亩），符合石门村规划要求，于是同意孙福生的增建房屋请求。同年10月7日，村委会将孙福生的建房申请报到乡政府。乡人民政府经审查认为，孙福生符合建房条件，于同年11月24日批准孙福生在其原住房东侧再建二间房屋（占地0.15亩），并发给孙准建证。11月27日，县人民政府干部石林山认为孙福生新建房屋的地点好，便找到乡长，要求将其父亲的宅基地批到孙新建房处。11月28日，乡人民政府收回孙福生的准建证，并重新作出决定：（1）撤销11月24日批准孙福生建房的决定；（2）将孙原住房东侧的空闲地批给石荣发（石林山的父亲）建房；（3）将村西头0.15亩空闲地批给孙福生建房。

孙福生不服，以乡人民政府的决定不公平为由，向人民法院提起诉讼。请你从审理此案的法官的角度，撰写一份《行政判决书》。内容保留两部分（其他部分略）：1.本院认为……；2.判决如下……田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案原告∶田永，男，北京科技大学应用科学学院物理化学系94级学生。

委托代理人∶马怀德，北京市大通——正达律师事务所律师。

委托代理人∶孙雅申，北京市通正律师事务所律师。

被告∶北京科技大学。法定代表人∶杨天钧，校长。

委托代理人∶张锋，中国政法大学副教授。

委托代理人∶李明英，北京科技大学校长办公室主任。

原告田永认为自己符合大学毕业生的法定条件，被告北京科技大学拒绝给其颁发毕业证、学位证是违法的，遂向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼。

原告诉称：我一直以在校生身份在被告北京科技大学参加学习和学校组织的一切活动，完成了学校制定的教学计划，并且学习成绩和毕业论文已经达到高等学校毕业生水平。然而在临近毕业时，被告才通知我所在的系，以我不具备学籍为由，拒绝给我颁发毕业证、学位证和办理毕业派遣手续。被告的这种作法违背了法律规定。

请求判令被告：

一、为我颁发毕业证、学位证；

二、及时有效地为我办理毕业派遣手续；

三、赔偿我经济损失3000元；

四、在校报上公开向我赔礼道歉，为我恢复名誉；

五、承担本案诉讼费。

被告辩称：原告田永违反本校《关于严格考试管理的紧急通知》（以下简称068号通知）中的规定，在补考过程中夹带写有电磁学公式的纸条被监考教师发现，本校决定对田永按退学处理，通知校内有关部门给田永办理退学手续。给田永本人的通知，也已经通过校内信箱送达到田永所在的学院。至此，田永的学籍已被取消。由于田永不配合办理有关手续，校内的一些部门工作不到位，再加上部分教职工不了解情况等原因，造成田永在退学后仍能继续留在学校学习的事实。但是，校内某些部门及部分教师默许田永继续留在校内学习的行为，不能代表本校意志，也不证明田永的学籍已经恢复。没有学籍就不具备高等院校大学生的毕业条件，本校不给田永颁发毕业证、学位证和不办理毕业派遣手续，是正确的。法院应当依法驳回田永的诉讼请求。

北京市海淀区人民法院经审理查明：1994年9月，原告田永考入被告北京科技大学下属的应用科学学院物理化学系，取得本科生学籍。1996年2月29日，田永在参加电磁学课程补考过程中，随身携带写有电磁学公式的纸条，中途去厕所时，纸条掉出，被监考教师发现。监考教师虽未发现田永有偷看纸条的行为，但还是按照考场纪律，当即停止了田永的考试。北京科技大学于同年3月5日按照“068号通知”第三条第五项关于“夹带者，包括写在手上等作弊行为者”的规定，认定田永的行为是考试作弊，根据第一条“凡考试作弊者，一律按退学处理”的规定，决定对田永按退学处理，4月10日填发了学籍变动通知。但是，北京科技大学没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田永办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动。

1996年3月，原告田永的学生证丢失，未进行1995至1996学年第二学期的注册。同年9月，被告北京科技大学为田永补办了学生证。其后，北京科技大学每学年均收取田永交纳的教育费，并为田永进行注册、发放大学生补助津贴，还安排田永参加了大学生毕业实习设计，并由论文指导教师领取了学校发放的毕业设计结业费。田永还以该校大学生的名义参加考试，先后取得了大学英语四级、计算机应用水平测试BASIC语言成绩合格证书。田永在该校学习的4年中，成绩全部合格，通过了毕业实习、设计及论文答辩，获得优秀毕业论文及毕业总成绩全班第九名。1998年6月，被告北京科技大学的有关部门以原告田永不具有学籍为由，拒绝为其颁发毕业证，进而也未向教育行政部门呈报毕业派遣资格表。

一审法院认为：“另一方面，按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。”刘燕文诉北京大学案，原告代理词：一个良好的程序，不但有助于实现结果的正确或者公正，也有助于当事人对程序结果的尊重。遗憾的是，北京大学忽略了，或者说，它压根儿就没有想到过！

尊敬的法官们，请不要以为这仅仅是一个浪漫的畅想，我谈的是一个法律原则，一个博士学位评审过程中必须履行的程序原则。

也许，北京大学会争辩说，这样的要求没有法律依据。确实，如果把法律仅仅理解为立法机关制定并记载于纸上的条文，我承认，迄今为止还没有任何“条文”专门就此作出明确规定。是否给刘燕文申辩的机会、是否在作出不授予博士学位的决定中说明理由、是否用书面形式通知本人，属于程序上的自由裁量。尽管没有一条法律条文明确要求这样做，但法律的正当程序要求这样做！被告北京大学没有履行这些程序原则，其所作的不授予刘燕文博士学位的决定不具有合法性！

我的这个意见不是没有法律依据的。依据《行政诉讼法》第54条规定，行政行为“滥用职权”即构成违法。如果对54条作一整体理解，我们不难发现，滥用职权是指滥用行政裁量的权力，包括滥用程序上的裁量权。被告北京大学对正当程序原则的严重违背，已经构成滥用职权。

应当指出的是，行政法上的正当程序原则不仅仅是一个学术讨论的话题，而已被司法实践所确立。第四节行政公开原则

行政公开原则的概念

行政公开原则是指行政主体应当向行政相对人和社会公开其行政行为的一项原则。《中华人民共和国政府信息公开条例》已经2007年1月17日国务院第165次常务会议通过并公布，自2008年5月1日起施行。《政府信息公开条例》第一条为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，制定本条例。

第二条本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。

我国行政公开第一案2004年5月10日，董某向徐汇区房地局申请查阅一处房屋的产权登记历史资料，董某称“该处房屋由其父于1947年以240两黄金从法商中国建业地产公司购买，自1947年9月1日起至1968年7月16日董某一家实际居住该房屋”。针对董某的查阅请求，徐汇区房地局作出书面回复：“因该处房屋原属外产，已由国家接管，董某不是产权人，故不能提供查阅。”董某查阅房屋产权登记历史资料的目的在于获取该房屋历史上属于自己的证据，只是由于特殊原因被他人占用，从而为自己的民事诉讼提供充足证据。对徐汇区房地局拒绝公开行为不服，董某向徐汇区法院提起行政诉讼，要求法院判令被告履行信息公开义务。董某提起诉讼的理由是，根据《上海市政府信息公开规定》（以下简称《信息公开规定》，政府信息公开工作应以公开为原则，不公开为例外；除法律明文规定可以免除公开的信息，其余政府信息应该按规定公开。而徐汇区房地局没有法律依据，拒绝公开她要求查询的信息，违反了《信息公开规定》的规定，因为该规章确定了任何人可以请求查阅政府信息的请求公开制度。诉讼请求是“判令被告向原告提供本市岳阳路200弄14号在1947年9月1日至1968年7月16日期间，原告之父董克昌购买产权及后被政府接管的相关档案资料信息”。8月16日，徐汇区法院公开审理了董铭状告上海市徐汇区房地局信息不公开一案。

在庭审中，双方争议的焦点在于“徐汇区房地局对于董某的查阅请求究竟应该适用《信息公开规定》，还是《上海市房地产登记材料查阅暂行规定》（以下简称《登记材料查阅规定》）”。因为《信息公开规定》与《登记材料查阅规定》二者同为政府规章，确立的查阅规则不尽相同，《信息公开规定》确定的是“公开为原则，不公开为例外”的查询规则，而《登记材料查阅规定》确立的是“权利人”查阅规则。原告认为，被告拒绝行为理由不正当，“因该处房屋原属外产，已由国家接管，董铭不是产权人，故不能提供查阅”的理由不属于《信息公开规定》第10条所列举的免予公开的范围，因为只有属于“国家秘密、商业秘密、个人隐私等5种情形以及法律、法规规定免予公开的其他情形”，才能免予公开。

而被告认为，第一，应该适用《登记材料查阅规定》；第二，如果适用《信息公开规定》，该房产登记材料会因为涉及第三方权益不能对董某公开，因为《信息公开规定》第14条（对涉及第三方信息的处理）规定：要求提供的政府信息可能影响第三方权益的，除第三方已经书面向政府机关承诺同意公开的外，政府机关应当书面征询第三方的意见。第三方在要求的期限内未作答复的，视作不同意提供。而被告曾征询过该房产现在的产权人某公司是否愿意公开资料，而某公司在3天内没有答复，也就是说不同意公开。第五节行政效率原则

行政效率原则的概念行政效率原则是指行政机关在行使其行政职能时应力争以尽可能快的时间、尽可能少的人员、尽可能低的经济耗费办成尽可能多的事情、取得尽可能大的社会效益和经济效益。

1.时效《治安管理处罚法》处理违法案件从60日―――30日《行政许可法》申请许可一般20日2.权力相对集中《行政处罚法》第十六条:“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”城管执法大队《行政许可法》第二十五条：“经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。”工商局办证大厅一条龙服务，并联审批《突发公共卫生事件应急条例》第十九条

国家建立突发事件应急报告制度。

国务院卫生行政主管部门制定突发事件应急报告规范，建立重大、紧急疫情信息报告系统。有下列情形之一的，省、自治区、直辖市人民政府应当在接到报告１小时内，向国务院卫生行政主管部门报告：（一）发生或者可能发生传染病暴发、流行的；（二）发生或者发现不明原因的群体性疾病的；（三）发生传染病菌种、毒种丢失的；（四）发生或者可能发生重大食物和职业中毒事件的。

国务院卫生行政主管部门对可能造成重大社会影响的突发事件，应当立即向国务院报告。

第二十条

突发事件监测机构、医疗卫生机构和有关单位发现有本条例第十九条规定情形之一的，应当在２小时内向所在地县级人民政府卫生行政主管部门报告；接到报告的卫生行政主管部门应当在２小时内向本级人民政府报告，并同时向上级人民政府卫生行政主管部门和国务院卫生行政主管部门报告。县级人民政府应当在接到报告后２小时内向设区的市级人民政府或者上一级人民政府报告；设区的市级人民政府应当在接到报告后２小时内向省、自治区、直辖市人民政府报告。《中华人民共和国道路交通安全法》第九条第二款公安机关交通管理部门应当自受理申请之日起五个工作日内完成机动车登记审查工作，对符合前款规定条件的，应当发放机动车登记证书、号牌和行驶证；对不符合前款规定条件的，应当向申请人说明不予登记的理由。按照市公安局的要求，在无特殊堵车或其他突发情况下，接警后，城区巡警5分钟内必须到达现场，郊区巡警10分钟内必须到达现场；第六节信赖保护原则一、信赖保护原则的概念在法治行政过程中，行政机关的行为不得随意改变，若基于维护公共利益的需要必须改变由此所形成的法律状态，应对公民、法人或者其他组织正当的信赖加以保护，否则行政机关应承担相应的法律责任。英美法系：legitimateexpectation合理期待、合法期待、正当期待大陆法系：信赖保护二、信赖保护原则的内容借鉴大陆法系国家和地区（尤其是德国和台湾地区）的做法，我国行政法学界通说认为，行政信赖保护的构成要件有三：一是信赖基础；二是信赖表现；三是正当的信赖（值得保护的信赖）1、在某些保护区内禁止建房，公民甲依法取得了在保护区附近建房的许可证。但后来立法机关通过修改法律、法规、规章，扩大了保护区的范围，那么，颁证的行政机关就可以将公民甲原来取得的建房许可证依法予以变更或者撤回。2、《互联网上网服务营业场所管理条例》第九条作出规定：“中学、小学校园周围200米范围内和居民住宅楼（院）内不得设立互联网上网服务营业场所。”因此，原先有关行政机关作出的允许在此范围内开办网吧的行政许可决定可以依法予以变更或者撤回。

3、某工厂经批准在某处建造厂房，后经地质勘探，此处是地质灾害易发地带，发证机关为了公共安全，就可以依法变更或者撤回原行政许可决定。4、2003年春季非典型性肺炎，医学研究初步证实，非典病毒与野生动物有关。由于非典期间的情况与当初颁发野生动物经营许可证时的客观情形相比，发生了重大变化。为了控制非典传染源，一些地方收回了已经颁发的野生动物经营许可证。案例

某市为发展个体经济解决下岗职工生活，发放了营运出租三轮车牌照，允许机动三轮车上路提供客运服务。此政策实行了三年多，全市共发展三轮出租车几千辆，三轮出租车收入也成为当地许多低收入家庭的主要经济支柱。但是，随着社会经济的发展，本市新的城市规划认为出租三轮车严重影响市容，扰乱交通秩序，安全隐患较多,决定对其加以取缔,同时给予车主适当补偿。案例分析

一种观点认为：根据信赖保护原则，此时出租三轮车主对市政府有关部门发放的营许可证产生了信赖利益，三轮车主有理由相信在许可证的有效期内，可以合法的从事客运活动，并为此投入了一定的财力和人力，三轮车收入甚至成为许多家庭生计的命脉。行政机关此时要取缔营运三轮车，不符合行政行为的稳定性和连贯性原则，与信赖保护原则的精神相悖。也就是说，行政机关对予自己做出的行政许可没有权力随意撤销。

另一种观点认为：根据信赖保护原则，行政机关在基于公共利益的必要，并且事先对行政相对人给予补偿的情况下，可以撤销先前的行政许可，取缔营运机动三轮车。因为，城市的市容市貌，交通秩序和乘车市民的生命健康安全，这都是公共利益，而且只有取缔营运三轮车才能保护这种公共利益。构成了第一个要件公共利益的必要。另外，政府对取缔的三轮车，按一定比例给予补偿，并对失业的营运三轮车主进行岗位培训，推荐就业。这就符合了第二条“事先对行政相对人给予补偿”的要求。因此，可以取缔当地的营运三轮车。责任行政原则（了解）行政应急性原则（了解）2005年8月，台风“麦莎”在登陆东南沿海之后，一路北上。中央气象台预测台风将会对北京、天津产生非同寻常的影响。北京市政府采取了相应的应急措施，在台风可能经过区域，实施了转移人员、财产、要求加固建筑物等措施。在这一过程中，一些民众的财产受到一定程度的损失。但是，预报中的台风最终没有出现在北京的天空和大地。Q：在应急状态下，如何处理政府权力和公民权利关系？如何保护人民对政府的信赖？案情：某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币200元—300元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。

问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。（注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见）

答题要求：

1.运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由（18分）；

2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确（8分）；

3.答题文体不限，字数要求800—1000字（4分）。【考点】合法行政、合理行政【定性】实例分析型论述题【答题思路】这道论述题的案情来源于我国南方一个大城市（广州）的真实作法，对其可以从以下几个方面展开论述：从结论上应得出交通管理部门的新举措是合法又合理，合法但不合理，以及既不合法也不合理等几个大方面的最终结论。只要言之有理，就应酌情给分。从法理的角度，应上升到法与自由、正义与秩序的位级关系来阐述。从宪法及民法的角度看，公民的基本权利和自由，即人格尊严以及肖像权、名誉权、及隐私权应当受到下一位级的法律制度的尊重与保护。从行政法的角度分析，从以下几个论点可以展开阐述：

1.作为该市交通管理部门新举措的通告是一个抽象行政行为；

2.根据依法行政原则，行政机关的职权法定，这一新举措应该是超越了法定职权，并且也应该是没有上位法依据的；

3.根据《行政复议法》第7条及《立法法》第90条、《规章制定程序条例》第35条的立法精神，相关利害关系人可以在对据此作出的具体行政行为申请行政复议的同时提出对该新举措的通告的审查申请，也可以书面请求该市政府或人大常委会启动立法监督程序将其撤销；

4.若交通管理部门采信了上述市民拍摄违章录象作为行政处罚的证据，则是违反了相关的证据规则，事实上广州法院行政庭也有将交管部门根据私人取证的证据对司机的处罚予以撤销的案例。至于上述新举措导致的五个后果则属于第二个层次的法律制度的问题。其一，侵犯了公民的隐私权；其二，乘车人以电视台和交通管理部门为被告认为共同实施侵犯肖像权、名誉权而提起的民事诉讼是成立的；其三，违章司机被单位开除只能是根据单位相关的规章制度；其四，抢拍者被违章车辆故意撞伤后，交通管理部门不能承担损害赔偿责任，因为交通管理部门的新举措与抢拍者被撞伤没有直接、内在的因果关系，还应向撞伤其车辆的驾驶员求偿；其五，利用偷拍的照片向驾车人索要高额“保密费”的，情节严重的构成敲诈勒罪。题中给出的条件是录像一经采用奖励200—300元，对以照片确认违章的则奖励20元，实践中，由此还引发了以下负面的现象：有公司老板专门购置几十台相机雇人拍照违章照片以赢利的；有为拍违章停车故意找人在出租车不能停的地方招手叫车的；更有甚者以电脑数码合成技术合成出某车违章的“事实”。

【特别提示】①答题要求中的“答题文体不限”是败笔，既然已明确考论述题，那文体就已确定属于议论文的范畴，也就不存在什么文体不限的问题。②字数要求800—1000字过于苛刻，当年答题纸上又没有印出字格，使得阅卷老师工作量增加。从2004年起这两个问题得到很好处理，一是在答题要求中不再涉及文体问题，二是在字数上只设下限、上不封顶。。本题涉及的是某市交通管理中治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识，因此其命题着眼点在于行政行为的合法性、合理性问题，考生作答时应围绕这一核心展开构思、组织论点和安排文章结构，文章的主题立意和基本主张应当与依法行政有关。

依法行政要求行政行为必须符合行政合法性原则和行政合理性原则，实现交通畅通有序是社会的需要，也是交通行政管理部门的职责所。某市出台该项交通管理新举措的动机是为了改善交管状况，其主观愿望是好的，实践中也收到了一定成效，但同时也产生了许多始料朱及的副作用，引起争议甚至于招来官司。导致这种尴尬现象的根本原因在于有关部门没有做到依法行政。行政合法性原则要求行政行为的作出必须具有法律根据和符合法律规定。行政合理性的实现要求遵循比例原则，即行政机关实施行政行为应兼顾行政目柝的实现和相对人权益的保护，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成不利影响，则应将该不利影响控制在最低限度．使二者处于适度的比例：行政机关应衡量其目的利益与所侵及的相对人权益二者孰轻孰重，只有前者重于后者，其行为才具有合理性。

权衡有关利益冲突的法则是价值位阶原则。法律的三大价值即自由、正义和秩序。自由在法的价值中是第一位的，法律必须承认、尊重和维护人的自由权利，践踏自由的法律被认为是“恶法非法”。秩序必须接受自由、正义标准的拘束，任何