第十二章债权冲突法

第十二章债权的法律冲突法一、确定合同准据法的理论二、合同准据法的确定方法三、我国关于合同法律适用的理论与实践四、侵权行为的法律适用五、不当得利和无因管理的法律适用一、确定合同准据法的理论合同是当事人设立、变更或消灭某种民事权利义务关系的协议。涉外合同是指含有涉外因素的合同，它是国际私法上债的重要根据。1．确定合同准据法的历史沿革从历史上看，合同准据法的确定大致经历了以下三个发展阶段：(1)以缔约地法为主的单纯依空间连结因素确定合同准据法的阶段。(2)以意思自治为主，强调依当事人主观意向确定合同准据法的阶段。(3)以意思自治原则为主而以最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。2．关于合同法律适用的理论分歧(1)“分割论”与“单一论”。两者的对立主要体现在两个方面：①对于同一合同来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”主张不同的方面适用不同的法律；②对于不同性质的合同，“单一论”主张不分类型，统一确定其准据法，而“分割论”主张适用不同的法律。(2)主观论与客观论。主观论认为在合同中当事人既然有权按照自己的意志和协议创设某种权利义务，他们当然有权选择适用于它们之间的合同的法律。客观论认为合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的，因而合同应适用何国法律不能根据当事人自己的选择，而应根据合同与一国或哪几种因素有最密切联系的客观标志来确定。目前，人们倾向于在主观论的基础上，吸收客观论的合理成分，将二者加以结合来确定合同的准据法。二、合同准据法的确定方法1．当事人意思自治(1)当事人意思自治原则的产生与发展国际私法上的当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则，它是一项古老的原则，14世纪意大利的学者已提出过这个观念，但其受到广泛关注则是法国的杜摩兰再次提起之后，目前已被国际社会普遍接受。意思自治原则之所以能被广泛接受，除了它具有确定性、一致性、可预见性及易于解决争议的优点外，还有更为深刻的原因：①资本主义自由经济的发展为意思自治原则的产生提供了社会基础；②当时盛行的平等、自由思想为意思自治原则的产生奠定了思想基础；③私法上的契约自由和私法自治原则必然要求法律适用领域有与之配套的制度，这就使意思自治原则应运而生。(2)意思自治原则的具体运用支配当事人选择法律的效力的法律。当事人选择法律的时间。当事人选择法律的方式。当事人选择法律的范围。2．最密切联系原则（1）最密切联系原则的思想渊源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”本座的含义

“准据法应当是解决某个特定问题是具有最大利益的地区的法律”（2）最密切联系原则是指合同应适用的法律，是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。它注重的是法律关系与地域的联系，但却是个弹性的联系概念。这样就提高了法律适用的灵活性，有利于国际交往和公正合理地对待当事人的利益，但最密切联系原则给了法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性。目前，许多国家采用以合同的特征性履行作为确定最密切联系的客观依据。3．特征性履行方法特征性履行方法是在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论和方法。其实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊性质，即它的特征性履行，并最终适用与特征性履行人联系最密切的法律。该理论的一个主要目的是为避免分割合同，使所适用的法律是支配合同所有主要问题的一个单一法律。从各国立法上看，对特征性履行方法的规定主要有两种方式：①把合同划分多种，在当事人未选择法律时，依特征性履行指定各自应适用的法律；②首先规定最密切联系原则，并以特征性履行来作为判定最密切联系的依据。4．合同自体法合同自体法是由英国学者提出。其一般是指当事人明示选择的法律，在当事人没有明示选择，且不能推断当事人的意图时，合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配。合同自体法理论完成了合同法律适用问题上主观论与客观论的协调和结合，平息了主观论与客观论的纷争，有利于维护当事人和有关国家的利益。5．强制规则和公共秩序强制规则也有人称之为“直接适用的法律”或“警察法”，是指当事人不能通过协议减损的规则。它具有直接适用的效力，不管当事人是否选择了它，或者是否选择了其他法律，都应予以适用。这类规范的作用随着国家对经济生活干预的增强而不断增强，它们除了来自法院地国的法律外，也来自与案件有重大利益和联系的其他国家的法律。晚近的立法和国际公约基本上都承认强制规则的优越地位和优先适用性。强制规则大致可以分为两种：一是一项立法中的强制性规定，一是专门的强制性立法。另外，国际上一般承认，合同准据法的适用如果违反法院地的公共秩序，则应排除其适用。目前各国的立法基本上都不考虑外国公共秩序的保护。6．合同的特殊方面及特殊合同的法律适用(1)合同的特殊方面。一般认为，合同准据法可以适用于合同的成立、效力、履行、解释、变更、中止、解除及诉讼时效等许多方面。但是关于当事人的能力和合同形式问题，各国都承认其特殊性，不过，总的趋势是尽可能对这些问题也适用合同准据法。(2)特殊合同的法律适用。雇佣合同的法律适用，由于雇员一方通常是合同的弱方，因此在雇佣合同中，当事人的选择不得剥夺法律的强制性规则对受雇人所提供的法律保护。当事人未选择时，适用受雇人惯常履行其工作地国家的法律或受雇人的营业所所在地国法。消费者合同一般适用消费者习惯居所地国法。保险合同通常适用投保人或被保险人习惯居所地国法。有关不动产的合同则受不动产所在地法支配。三、我国关于合同法律适用的理论与实践1、依《合同法》的规定，我国涉外经济合同是指我国的企业或其他经济组织同外国的企业，其他经济组织或个人之间所订立的经济合同。外国当事人之间在外国订立的合同，就我国来讲，也应认为是涉外合同。对于涉外合同，除法律另有规定的外，均应允许当事人通过协议选择处理合同争议所适用的法律。当事人的协议选择必须是明示的。当事人末选择法律的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。当事人在订立合同时或争议发生后，对于合同适用法律来作选择的，仍允许他们在人民法院开庭审理前作出选择。最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》(以下简称《解答》)中，还对13种最常见的涉外经济合同应如何认定与它们存在最密切联系的法律作了规定(一般为“特征性履行”方营业所所在地国法)，但如人民法院在发现合同明显地与另一国家或地区具有更密切联系时，可以改为适用该另一国家或地区的法律。该《解答》还指出，在应适用我国法律的情况下，如我国法律对合同当事人争议的问题未作规定时，可以适用国际惯例。在应适用外国法而该外国法的适用与我国法律的基本原则和我国社会公共利益相抵触时，应不予适用而改为适用我国的法律。当事人协议选择或依最密切联系原则确定的应适用的外国法，只指其现行的实体法，而不包括冲突法和程序法。2、2007年6月11日通过的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》见word文档3、2011年《涉外民事法律关系适用法》第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。第四十二条消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。第四十三条劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律问题：我国关于涉外合同法律适用的相关规定有什么特点？涉外合同法律适用案例分析【案例名称】罗显信与佛山市骏毅实业有限公司、佛山市天雅进出口有限公司加工承揽合同纠纷上诉案

【案情介绍】

罗显信系香港特别行政区居民，住所在香港特别行政区。佛山市骏毅实业有限公司（下称骏毅公司），系从事承揽加工金属制品、工艺品等的企业。2001年上半年，骏毅公司于接受罗显信的定单，为罗显信做了正方烛台等金属制品，骏毅公司均按要求加工生产并已交货给罗显信。后因加工承揽货款发生纠纷，骏毅公司在佛山市中级人民法院提起诉讼。因该批货物出口是经过佛山市天雅进出口有限公司办理，法院将佛山市天雅进出口有限公司列为第三人一并审理。

骏毅公司主张：2001年7月16日，罗显信尚欠骏毅公司承揽加工货款为港币1223921.16元。对上述货款骏毅公司多次要求罗显信结算款项给骏毅公司，但是均被罗显信以各种理由推托。请求判令罗显信向驶毅公司支付承揽加工货款港币1223921.16元并支付违约金港币141362.89元，判令罗显信承担本案的诉讼费用。

罗显信答辩称：罗显信认为骏毅公司起诉罗显信欠加工款港币1223921.16元是没有事实和法律依据的，因为罗显信已经将全部的加工款支付给了骏毅公司，且要求支付违约金是完全没有依据的，请求依法驳回骏毅公司的诉讼请求。天雅公司述称：关于2003年7月8日出具的证明，只能证明在2000年到2001年期间，骏毅公司开具增值税发票给天雅公司，证明双方的业务总金额，并不能说明双方有债务存在。天雅公司提供的明细分类帐，只能证明天雅公司出口的金额，没有说明借方是何人，结汇也没有证明是哪个外商支付的，因此该明细分类帐并不能证明罗显信已经支付货款给骏毅公司，骏毅公司、罗显信双方的债务关系应该由其双方各自举证证明。

【法律问题】

1本案应如何确定加工承揽合同的准据法？

2

依据意思自治原则，案件双方当事人是否约定了解决本案争议应适用的法律？

3

若根据特征履行说怎样确定本案中加工承揽合同的准据法？

法院审理认为：本案属于加工承揽合同纠纷。由于罗显信系香港特别行政区居民，故本案属于涉港加工承揽合同纠纷。关于本案法律适用的问题，因当事人没有约定解决本案争议应适用的法律，故应当按照最密切联系原则确定本案应当适用的法律。由于本案加工承揽合同的履行地以及骏毅公司的住所地均在中华人民共和国大陆地区，故中华人民共和国大陆地区与本案具有最密切联系，本案应当适用中华人民共和国大陆地区的法律。据此，作出判决：罗显信应于本判决发生法律效力之日起十日内向骏毅公司支付加工款港币548630.59元及逾期付款违约金；驳回骏毅公司其他诉讼请求。

【案例评析】

本案涉及合同的法律适用中的客观论——最密切联系原则的运用问题。客观论是将合同的法律适用与场所相联系的观点，认为合同的成立与效力等总是与一定的场所相联系，最适合合同的法律就是合同关系在那里场所化的法律。如合同的成立与否适用合同缔结地法律、合同的履行适用合同履行地法律、不动产适用物之所在地法以及当事人的缔约能力适用当事人的属人法等等均属于客观论的准据法确定方法。不过随着国际私法的发展，连接点越来越灵活，各国法院开始不再采用单一的准据法确定方法，而是综合与案件有关的各种因素加以衡量，考虑多方面的因素，最终确定一个各种关系最密切或者最集中的国家或地方法律作为准据法加以适用，也就是根据最密切联系原则来确定合同准据法。

一般来说，在合同当事人未选择法律或者选择无效的情况下，由法院综合分析与合同或当事人有关的各种因素，从质和量两个层面，推断出与案件有最密切联系的国家或地方的法律，并予以适用的一项原则，此项原则一般被称为最密切联系原则，有的称之为“最强联系原则”。在确定最密切联系地时，一般采用特征履行说。严格来说，特征履行说是大陆法系运用最密切联系原则的一种方法，它要求法院根据合同的特殊性质，以何方履行的义务最能体现合同的特性来决定合同的准据法。在这个原则的运用上，首先要确定何方为特征性履行方，之后在空间上寻求一个连接点，最终确定合同的准据法。在依据什么标准来确定哪一方的义务履行为特征性履行上，理论上是有分歧的，一种是将合同中非支付金钱的一方所履行的义务确定为特征性履行，另一种观点是具体问题具体分析，在分析中既要考虑各方当事人的具体利益，更要考虑合同所起的社会作用。一般以特征义务履行人的住所地法或惯常居所地法或其营业地法作为准据法，不过如果情况证明合同与另一个地方有更加密切的联系，则适用该地法律。本案属于加工承揽合同纠纷，纠纷的双方当事人中有一人为香港特别行政区居民，因此应比照涉外案件进行处理，其中纠纷的主要焦点是货款的支付问题，一方当事人认为货款已经支付完毕，另一方当事人认为部分货款尚未支付，他方当事人应该继续支付货款，因此产生纠纷，属于加工承揽合同履行中产生的法律问题。由于比照涉外案件进行处理，就产生了法律适用的问题，即涉及到适用何地法律解决该纠纷的问题，也就是适用大陆法律还是香港法律进行处理的问题。

本案中，双方当事人在该加工承揽合同中未约定法律适用问题，也就是当事人没有意思自治达成法律适用条款，根据我国《民法通则》和《合同法》的规定，当事人未做法律选择的，或者选择无效的，应该适用与合同有最密切联系地的法律解决该合同的法律适用问题。因此本案应采用最密切联系原则，在确定最密切联系地的方面，确定方法通常采用特征履行说，本案中加工承揽合同中的特征义务履行方即非支付金钱一方为骏毅公司，该公司住所地在大陆地区，另外在合同中履行地具有举足轻重的地位，而该合同履行地也在大陆地区，因此可以断定大陆地区与该合同有最密切联系，因此应适用中华人民共和国大陆地区的法律作为该案合同准据法。

四、侵权行为的法律适用侵权行为之债是指不法侵害他人人身或财产权利，并造成损失而承担民事责任所构成的债。1．侵权行为的法律冲突各国关于侵权行为的法律冲突主要体现在以下几方面：(1)侵权行为的外延不同；(2)侵权行为的构成要件不同；(3)侵权行为的相对人不同；(4)损害赔偿的数额及计算方法、赔偿的原则、标准和限额不同。2．一般侵权行为的法律适用在传统国际私法上，解决侵权行为的法律适用通常有以下几种方法：(1)适用侵权行为地法(2)选择适用侵权行为地法和当事人共同属人法(3)重叠适用侵权行为地法和法院地法(4)选择适用侵权行为地法、法院地法和当事人共同属人法20世纪中期以来．侵权领域的法律适用出现了如下新发展：(1)侵权行为自体法与最密切联系原则的产生。侵权行为自体法由莫里斯于1951年提出，他认为尽管在大多数情况下仍有适用侵权行为地法的必要，但应该有一种足够广泛且足够灵活的冲突规范，以便能够顾及种种例外情况，这就是侵权行为自体法。这种理论可以说是最密切联系原则的延伸。(2)当事人意思自治进入侵权法领域。(3)对受害人有利的法律有时影响侵权行为的法律适用。3．特殊侵权行为的法律适用关于涉外交通(主要指公路)事故和产品责任的法律适用，目前已有两个相应的海牙公约作了规定。1971年《关于交通事故法律适用的公约》规定以适用事故发生地国家的国内法为主，但也有一些例外情况。1973年《产品责任法律适用的公约》规定应适用的法律首先是侵害地国家的法律(只要该国同时也是受害人的习惯居所地，或责任人的主营业地，或受害人取得产品的地方)，但如果直接受害人的惯常居所地国同时又是被请求承担责任的人的主营业地和直接受害人取得产品的地方，则应适用直接受害人的惯常居所地国家的法律。国际空中侵权行为应适用的法律，各国的国内立法比较少；有关这方面的判例也不多。美国虽有些判例，但大都是解决州际法律冲突。关于向外空发射实体而造成的损害，国际上订立了《空间实体造成损失的国际责任公约》，公约规定了外层空间侵权行为的过失责任和绝对责任。在不正当竞争的法律适用问题上，各国采取的做法基本上是竞争行为地法和当事人营业地法，而在多数场合，两者可能是同一的。在限制竞争方面，各国往往只愿意交由内国的实体法而不愿让冲突法发挥作用，但瑞士法规定了此类求偿适用受害者受影响的市场所在国法，并以瑞士法来对赔偿额作出限定。1980年5月联大通过的(管制限制性商业惯例的一套多边协议的公平原则和规则)规定了其有关适用范围和管制原则。4．我国关于侵权行为法律适用的规定我国《民法通则》第146条对侵权行为的准据法作出了基本的规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同的，或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。中华人民共和国不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”最高人民法院在《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》中进一步解释说：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地的法律和侵权