第一章 法的概念和本质

第一节法的概念一、汉语中的“法”、“法律”及相关概念（一）法、法律在中国古代的词源及用法1、神兽第一，中国古代法、刑通用。第二，法有公平的象征意义。第三，古代法有神明裁判的特点。2、律：均布——调音律的工具二者合成使用自清末从日本输入。（二）现代汉语中1、广义：法的整体，一切规范性法律文件。2、狭义：全国人大及其常委会制定的法律第一节法的概念二、西文中的“法”、“法律”及相关概念（一）具有道德性，权利、公平、正义（二）“法”与“法律”二元化自然法——实在法第一节法的概念第二节法的本质一、资产阶级法学家关于法的本质的论述意志说命令说规则说判决说行为说社会控制说事业说局限：回避或者没有揭示阶级性。第二节法的本质二、马克思主义经典作家关于法的本质的论述第一，揭示了法与统治阶级的内在关系。第二，揭示了法与国家的必然联系；第三，揭示了法与社会物质生活条件（社会生产方式）的因果联系；三、法的阶级本质法是统治阶级意志的体现第一，法是“意志”的体现。第二，法是“统治”阶级意志的反映。第三，法是统治“阶级”意志的反映。第四，法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。第二节法的本质四、法的本质是由特定社会的物质生活条件决定的社会的物质生活条件：指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式，其中物质资料的生产方式是决定性的内容。生产方式是生产力和生产关系的对立统一，生产力代表人与自然的关系，生产关系代表生产过程中所发生的人与人之间的关系。法的意志性与社会物质生活条件制约性的关系：法律是统治阶级意志的体现，统治阶级意志归根结底又是由其所处的物质生活条件所决定的。二者是法律不同层次的本质。第三节法的基本特征法的基本特征是法本质的外化一、调整社会关系的行为规范二、由国家制定和认可的行为规范三、规定权利和义务的社会规范四、由国家强制力保证实施的社会规范第三节法的基本特征一、调整社会关系的行为规范（一）行为规范法律一般以行为而非主体作为区分标准，是法律区别于其他社会规范的重要特征。对思想的控制：腹诽罪根据身份：刑不上大夫，礼不下庶人案例：2010年10月16日，残疾人李付俊的铁皮房被强拆，他本人被扔到距执法地点约30公里远的樱桃沟附近。有网友于10月19日13：26预测了有关部门答复：“肯定是几个临时工干的，并且已清退。”当天17时左右，该网友的预测成为现实。郑州市二七区执法局淮河路中队武队长承认这事和淮河路办事处4个临时工“执法不当有一定关系”，目前4人已被辞退。第三节法的基本特征

（二）法律的规范性第一，概括性，反复适用；第二，构成要素以法律规范为主；第三，一般性，调整对象不特定。

第三节法的基本特征二、由国家制定和认可的行为规范（一）法为社会规范之一（二）产生方式制定：指国家机关通过立法活动产生新规范；认可：国家对既存行为规则的承认，赋予法律效力。包括：对社会上早已存在的一般社会规则的认可；对国际法规范的认可；特定国家机关对具体案件的裁决做出概括从而产生规则或原则。解释：指有权的国家权力机关依照法定权限和程序，根据一定的标准和原则对法律所做的阐释。第三节法的基本特征二、由国家专门机关制定、认可和解释（三）法律的国家意志性表现统一性、普遍适用性和权威性。第一，以国家名义创制。第二，适用范围以国家主权为界域的。第三，由国家强制力为保证。第三节法的基本特征三、规定权利和义务的社会规范（一）以权利义务为内容法律对人们行为的调整主要是通过权利义务的设定和运行来实现的。权利义务是主体法律地位的体现。（二）区别于道德、宗教和习惯等规范第三节法的基本特征四、由国家强制力保证实施的社会规范法律权威的两种依据：强制力与法律自身的品格。特点：第一，潜在性和间接性；第二，不等于纯粹暴力。第三，国家强制不是法律实施的唯一保证力量。定义：由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，规定权利和义务，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。第三节法的基本特征案例：张刚与王花是亲表兄妹，漯河市郾城区某镇人，上学时形影不离。初中毕业后一起到南方某发达城市打工。由于该城市物价高，两人合租了一套房以节省租房费用。互相照顾中日久生情。2007年8月，两人回到家里，向各自父母提出了结婚请求。由于当事人所在村庄属贫穷落后的地区，“舅表婚，亲上亲”的观念还很浓厚，于是双方父母商量之后表示同意。

2007年9月，二人到民政部门办理结婚证被拒。登记部门告知二人法律禁止近亲结婚以保证子孙后代健康。女方当即到医院做了绝育手术，并索要了绝育手术证明。2008年1月再次到婚姻登记部门要求办理登记被拒。经行政复议仍被拒，2008年5月，两人向漯河市郾城区法院起诉民政局婚姻登记部门，要求其为原告二人办理结婚登记手续。2008年8月22日，法院做出判决：驳回原告的诉讼请求。第四节法的要素一、法的要素的特征第一，个别性、局部性，表现为元素或个体。第二，多样性和差别性。第三，不可分割性。二、法律概念法律上对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。法律概念体系的科学和完备是法律文明发达的重要标志。按所涉因素：涉人概念、涉事概念、涉物概念主体概念、关系概念、客体概念、事实概念、其他概念。按部门法，按概念的确定性。第四节法的要素三、法律规则法律的基本要素之一，具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或者指法律中赋予一种事实状态以明确法律效果的一般性规定。结构：假定处理（行为模式）：关于行为模式的规定，即法律规定允许做什么、禁止做什么以及必须做什么的规定。后果：肯定性后果和否定性后果。第四节法的要素注意问题：1、任何一条法律规则都是三要素的逻辑联系，缺少任何一种该法律规则就不存在。2、条文的省略。3、区分法律规则与法律条文。（一条规则可能通过数个条文表述）《老年人权益保障法》第十三条：赡养人应当妥善安排老年人的住房，不得强迫老年人迁居条件低劣的房屋。第四节法的要素三、法律规则（一）义务性规则、授权性规则和权利义务复合规则1、义务性规则：直接要求人们从事或不从事某种行为的规则，分为命令式规则和禁止式规则。具有强制性。2、授权性规则：指示人们可以做出或要求别人做出一定行为的规则。具有任意性。3、权利义务复合性规则：兼具授予权利和设定义务两种性质的法律规则。分为委任规则、组织规则和审判规则。第四节法的要素三、法律规则《老年人权益保障法》第四条：老年人有从国家和社会获得物质帮助的权利，有享受社会发展成果的权利。第十四条：赡养人有义务耕种老年人承包的田地，照管老年人的林木和牲畜等，收益归老年人所有。《宪法》第四十六条：中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。第四节法的要素三、法律规则（二）从形式特征上可分为规范性规则和标准性规则1、规范性规则的逻辑构成明确具体，可直接适用，不需解释。2、标准性规则有关部分需根据具体情形或对象加以解释适用。《民法通则》第五十条有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。《民法通则》第五十九条下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。第四节法的要素三、法律规则（三）按功能可分为调整性规则和构成性规则分类标准：法律规则所调整行为是否可能发生于该规则之前。调整规则：对已出现的行为进行评价调整。构成性规则：规则的产生导致某些行为方式的出现，并对其加以调整规范。补充：自然犯与法定犯（本体的恶与法律上的恶）规则的功能：微观指导性；可操作性；确定性和可预测性。第四节法的要素三、法律规则（四）确定性规则、委任性规则与准用性规则按法律规则的内容是否直接被明确规定下来进行的区分。确定性规则：行为规则的内容明确规定，无须援用其他规则来确定本规则内容。委任性规则：没有明确规定行为规则的内容，而授权某一机构加以具体规则的法律规则。准用性规则：没有明确规定行为规则的内容，但明确指出可以援引其他规则来使本规则得以明确的法律规则。第四节法的要素《食品安全法》第二十一条：食品中农药残留、兽药残留的限量规定及其检验方法与规程由国务院卫生行政部门、国务院农业行政部门制定。屠宰畜、禽的检验规程由国务院有关主管部门会同国务院卫生行政部门制定。《食品安全法》第四十条：食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品。《食品安全法》第五十一条：国家对声称具有特定保健功能的食品实行严格监管。有关监督管理部门应当依法履职，承担责任。具体管理办法由国务院规定。

《商业银行法》第十七条：商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。第四节法的要素四、法律原则（一）定义可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。（二）分类1.公理性原则与政策性原则《宪法》第二十五条：国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。《民法通则》第四条:民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。第四节法的要素2.基本原则与具体原则《刑法》三大基本原则：罪刑法定、刑法面前人人平等，罪责刑相适应第3条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑；第5条：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应；第4条：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。《刑法》中的具体原则：限制加重原则第四节法的要素第69条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。3.实体性原则与程序性原则1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条：凡经查确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。第四节法的要素1997年《人民检察院实施〈刑事诉讼法〉规则》第233条：以刑讯的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定结论不能作为指控犯罪的依据。以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集上述证据而严重损害犯罪嫌疑人、被害人、证人、鉴定人合法权益或者可能影响证据客观真实的，该证据也不能作为指控犯罪的依据。对于以非法的方法收集的物证、书证，经审查核实能够证明案件真实情况的，可以作为指控犯罪的依据，但非法收集证据的手段严重损害犯罪嫌疑人及其他有关公民合法权益的除外。依法行政、尊重和保障人权、越权无效、信赖保护、比例原则（三）功能覆盖面宽；宏观指导性；稳定性强。第四节法的要素（四）原则与规则的区别第一，规则在适用时要么有效，要么无效。第二，一个法律体系中，规则冲突则必有一个无效。立法应以规则为主体的原因：第一，规则最能发挥明确指引作用；第二，以规则为主体可增加法的可操作性，减少随意性；第三，法律责任和制裁的可量化性只能依靠规则实现。原则的作用：使法律规则保持稳定性和协调性；是法律推理的重要保障；可弥补规则的不足；能把国家自由裁量权限制在合法合理范围。第四节法的要素原则与规则1.四川泸州黄永彬与妻子蒋伦芳结婚多年。1