第六讲国际私法的主体

第六讲国际私法的主体第一节自然人一、自然人的国籍国籍的概念——国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。国籍的冲突国籍的积极冲突国籍的消极冲突国籍冲突的解决国籍积极冲突的解决两个以上的国籍中有一个是内国国籍内国国籍优先两个以上的国籍都是外国国籍

当事人惯常居所或住所所在地国的国籍优先以与当事人有最密切关系的国家的法律为其本国法——实际国籍

国际法院对诺特包姆（Nottebohm）案的判决诺特包姆出生在1881年9月18日，出生地是汉堡，其父母是德国人。按照德国国籍法，他出生时就取得德国国籍。1905年，他离开德国，开始在危地马拉设定住所，并把危地马拉作为他的事业的中心。1939年10月，申请加入列支敦士登国籍。回到危国以后，即向危政府申请将他在外国人登记簿上说明的国籍改为列支敦士登国籍，并经过危政府批准。此后他在危地马拉恢复商业活动。1941年12月11日，危地马拉同法西斯德国宣战。1943年11月19日，他被危地马拉警察逮捕，并被移交给美国军事当局。后者将他送到美国境内拘留起来，直到1946年1月22日才将他释放。他在危地马拉的财产和商店被危政府依照处理敌国人的法律扣押和没收。列支敦士登政府于1951年12月10日向国际法院对危地马拉起诉，请求发还诺特包姆的财产，并且赔偿损害。列国政府的理由是：危国政府把诺特包姆逮捕、拘留、驱逐并且排除于危国境外，以及扣押和没收他的财产，是违反国际法的，而且它拒绝为实施这些非法行为给予赔偿，也是违反国际法的。国际法院驳回列支敦士登的起诉。法院判决的理由是：它认为列国政府对诺特包姆不能行使外交保护权，而国际诉讼也是外交保护的一种方式。在国际法上，任何国家有为本国国民向他国进行外交保护的权利，这是公认的一个原则。该院以实际国籍（nationalitéeffective）作为决定一个国籍在国际法上是否可以对抗其他国家的标准。诺特包姆的列国国籍不是实际国籍，不符合国际法上实际国籍的标准，因而危地马拉没有义务承认列国赋予他的国籍。国籍消极冲突的解决

当事人住所地国家的法律为其本国法

无住所或住所不能确定的，则以其居所地法为其本国法

法院地法

我国关于自然人国籍的立法不承认双重国籍。双重或多重国籍的外国人，以住所地或最密切联系国家法律为本国法。防止无国籍现象。——《民通意见》181条：无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律，如未定居的，适用其住所地国法律。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十九条依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。第二十条依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。自然人的住所（domicile）住所的概念一个人以久住的意思而居住的某一处所。一般认为，居住者的久住意图和长住事实是决定住所的两个重要因素。住所的分类原始住所选择住所法定住所

住所（domicile）与居所（residence）——居所指一个人在一定时间内居住的处所，因此，住所是久住之处，居所只是暂住或客居之地。

惯常居所（habitualresidence），是一个人在某段时间内生活的中心和居住的处所。住所冲突的解决

住所积极冲突的解决

当事人选择有一个内国住所——内国住所优先两个都是外国住所——最后住所优先最密切联系的住所住所消极冲突的解决

居所——所在地

中国确定自然人住所的立法《民法通则》第15条：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。《民通意见》第183条：当事人的住所不明或者不能确定，以其经常居住地为住所；当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第15条:自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外.原告：边见X，男，36岁，日本国籍，某日本公司北京分公司职员，住北京市朝阳区被告：边见XX，女，38岁，日本国籍，家庭主妇，住北京市朝阳区原、被告原为中国国籍，于1993年在日本留学期间相识、恋爱，于1999年2月在日本国福冈市登记结婚。为了便于在日本办理签证，双方又于1999年9月在中国驻日本国大使馆领事部领取了结婚证。双方婚后育有一女，现年6岁。2002年10月原、被告双方加入日本国籍。原告与日本某公司有终身劳动关系。2005年4月，原告被派到中国工作，外派合同期为两年。被告与女儿随原告到中国，现居住于北京市朝阳区，部分家庭财产存于日本。原告以双方感情名存实亡、已无合好可能为由，于2006年11月22日向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，请求判令解除原、被告婚姻关系，并判令孩子由原告抚养。当时原告持有中国就业签证，被告持有中国就业者家属签证，双方签证的有效期均为2007年3月14日。请问：北京市朝阳区人民法院对此案有无管辖权？1955年《关于解决本国法和住所地法冲突的公约》甲具有美国国籍，在加拿大有其原始住所。现甲在英国及中国均有住所。甲家人常住英国，甲为生意常年往返于中国和英国。甲在中国住所居住期间，与他人发生民事纠纷而诉至中国法院。依中国有关法律及司法解释，法院应以何地为甲的住所？A．甲的原始住所，即在加拿大的住所B．甲常住地的住所，即在英国的住所C．与产生该纠纷有最密切联系的住所，即在中国的住所D．同时以其英国和中国的住所为住所张某居住在深圳，2008年3月被深圳某公司劳务派遣到马来西亚工作，2010年6月回深圳，转而受雇于香港某公司，其间每周一到周五在香港上班，周五晚上回深圳与家人团聚。2012年1月，张某离职到北京治病，2013年6月回深圳，现居该地。依《涉外民事关系法律适用法》(不考虑该法生效日期的因素)和司法解释，关于张某经常居所地的认定，下列哪一表述是正确的?

A.2010年5月，在马来西亚

B.2011年12月，在香港

C.2013年4月，在北京

D.2008年3月至今，一直在深圳第二节法人法人（legalperson）是指按照法定程序设立，有一定的组织机构和独立的财产，并能以自己的名义享有民事权利和承担民事义务的社会组织。

法人的国籍

确定法人国籍的标准（一）设立地主义

（二）营业中心说（三）管理中心说——主事务所所在地（四）法人设立准据法说（五）复合标准说（六）成员国籍主义（资本控制说）中国确立法人国籍的立法与实践资本控制说《民通意见》第184条——注册登记说《民通意见》第184条——外国法人以其注册登记地国家的法律为本国法。《民法通则》第41条第2款——在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。

法人的住所不同国家的做法

（一）管理中心说——主事务所所在地说（二）营业中心说

（三）依其章程说

（四）法人成立地——英美法系中国关于公司住所的立法《民法通则》第39条：法人以它的主要办事机构所在地为住所。《民通意见》第185条：当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或经常居住地为准。什么是“主要办事机构所在地”？《民法通则》第39条——法人以它的主要办事机构所在地为住所。2005年《公司法》第10条——公司以其主要办事机构所在地为住所。《民法通则》英文版——mainadministrativeoffice”（管理中心地）《公司法》英文版——“principal

place

ofbusiness”（主要营业地）法人的营业所法人的营业所——法人从事经营活动的场所(placeofbusiness)《民通意见》第185条：当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。甲公司在德国注册成立，在中国进行商业活动时与中国的乙公司发生商务纠纷并诉诸中国法院。法院经审理查明：甲公司的控股股东为英国人，甲公司在德国、英国和中国均有营业所。依照我国有关法律及司法解释，法院应如何选择确定本案甲公司营业所？A．以其德国营业所为准B．以其英国营业所为准C．以其中国营业所为准D．以当事人共同选择的营业所为准外国法人的认许

概念

是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事涉外民事活动的过程。一般说来，对外国法人的认许包含两方面的内容：一是外国法人依有关法律是否已有效成立的问题；二是依外国法已有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动。

外国法人的认许方式特别认许制度一般认许制度相互认许制度分别认许制度我国对外国法人的认许制度一般认许特殊认许外国公司分支机构外国法人的常设代表机构第三节国家一、国家作为国际私法关系主体的特殊性

1．国家需要遵守民事法律关系的平等性原则，以民事主体身份出现，自我限制其主权者的地位。2．国家参加国际民商事活动必须以国家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行。3．国家作为国际私法关系主体时，以国库财产承担因此产生的民事法律责任，因而是无限责任。4．国家享有豁免权，国家虽作为民事主体参与国际民商事法律关系，但它毕竟是主权者，国家及其财产享有司法豁免权。二、国家豁免权的含义国家作为主权者在参与涉外民事活动时其财产所享有的豁免权利。司法管辖豁免诉讼程序豁免强制执行豁免绝对豁免论

（TheDoctrineofAbsoluteImmunity）一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权。享有国家豁免的主体包括国家元首、国家本身、中央政府及各地、其他国家机构、国有公司或企业等。国家不仅在直接被诉的情况下享受豁免。在涉及国家的间接诉讼中也享受豁免。另外，它主张在国家未自愿接受管辖的情况下，通过外交途径解决有关国家的民事争议。

限制豁免论

（TheDoctrineofRelativeorRestrictiveImmunity）又称“职能豁免说”。它产生于19世纪末，主张把国家的活动分为主权行为和非主权行为。主权行为享有豁免权，而非主权行为不享有豁免权。1976年《美国主权豁免法》、1978年《英国国家豁免法》

区分国家行为性质的标准主要有三种：目的标准行为性质标准混合标准废除豁免论

（TheDoctrineofAbolishingImmunity）这种学说产生于20世纪40年代末50年代初。英国国际法学家劳特派特是该理论的创始人。瑞士的拉里规（Lalive）、荷兰的鲍切兹（Bouchez）也赞同这一理论。废除豁免论主张从根本上废除国家豁免原则，并确定国家不享有豁免是一般原则，在某种情况下出现的豁免是例外。

美国遇难者家属就济南空难诉中国民航总局支付赔偿金案1985年1月9日，巴克尼克和福克斯通过华盛顿哥伦比亚特区一家泛美航空公司的代理商，购买了中国航空公司从南京飞北京的机票。巴克尼克和福克斯改坐同天下午5点05分的5109航班从南京飞往北京。不幸的是，5109航班在济南上空因气候恶劣迫降时坠毁。巴克尼克、福克斯和其他人丧生。原告：巴克尼克的母亲和福克斯的妻子，分别住在马里兰州和新罕布什尔州。被告：中国民航总局（当时的中国民航属中国政府机构，从事来往中国和中国国内的国际国内航空业务。1980年，美国民用航空局签发许可，允许中国民航从事美中之间定期载客航班飞行。）法院：纽约东区美国联邦地区法院诉由：非正常死亡(wrongfuldeathactions)诉讼，要求中国民航总局支付赔偿金300万美元。1986年10月17日，美国纽约东区联邦地区法院认为，根据美国1976年《外国主权豁免法》，法院无管辖权。飞行完全是在中国境内，在中国的空难事件与中国民航在美国的商业活动无实质的联系。中国民航接受美国民航局的许可不等于说放弃了主权豁免。美国遇难者家属向美国第二巡回上诉法院上诉。1987年6月29日，上诉法院修正了地区法院的认定，指出中国民航在美国的商业行为与发生在中国的空难事件之间有重要的联系。在美国接受从南京到北京的运输付款，向乘客开票，中国民航与空难者已订了载运合同。支付票费是由在中国的商业代理从事的商业服务。事实上，中国民航承认与泛美代理人之间的合同，接受在美国开出的机票。上诉法院要求地区法院重审。中国民航就上诉法院关于中国民航不享受豁免的判决不服，向美国最高法院上诉。1987年11月30日，美国最高法院驳回上诉。美国于1976年制定的《外国主权豁免法》，以立法的形式确立了限制豁免的原则。限制豁免主义

国家行为主权行为非主权行为莫里斯案2005年5月美国公民莫里斯起诉中华人民共和国及所谓“中华民国”纽约南区联邦地区法院要求偿付旧中国袁世凯政府1913年发行的善后借款债券本息约1亿8千余万美元，并支付案件诉讼费用。原告律师还附函声称，共有150余名持有上述债券的美国公民要求中国政府支付总计达近900亿美元的赔偿。1、美国纽约南区联邦地方法院有没有管辖权？2、这个案件适不适用美国外国主权豁免法，有没有溯及力？问题一：美国的《外国主权豁免法》的适用1、根据美国判例法，美国联邦最高法院认为美国1976年《外国主权豁免法》具有溯及力，可以适用该法生效以前的行为。原告根据《外国主权豁免法》的规定能够提起诉讼。

2、在此案中，原告以数百美元购买了长期没有付款的债券，因此可以认为原告没有财产损失。美国《外国主权豁免法》商业例外要求：1、原告的诉因与外国的商业行为有实质性的联系2、要求在美国境外发生的外国的商业行为在美国境内有直接的影响(directeffect)本案中，与债券的发行、支付有关的协商和谈判也没有发生在美国；债券的发行与支付也不以美元来计算流通。更重要的是，合同所指定的支付本息的城市全部在美国领域外。美国法院认为没有在美国产生直接影响。问题二：《中美资产协议》《中美资产协议》是中美建交时为了解决1949年至1979年双方财产问题而签署的。中国政府向美国政府支付8050万美元，作为对美国及国民的对中国资产要求的完全和最后解决。我国坚持“主权豁免”、“恶债不予偿还”等原则立场，同时，聘请美国律师出庭抗辩美法院管辖权，并提交了撤诉动议。2007年3月21日，法院判决认为，中华人民共和国享有主权豁免，美法院对该案不具有诉讼标的管辖权，并且原告的起诉也已经超过诉讼时效。一审判决以后，原告提出了上诉。8月23日，美国第二巡回上诉法院作出终审决定，驳回莫里斯的上诉。我国对国家豁免问题的立场1．坚持国家及其财产豁免是国际法上的一项原则，反对限制豁免和废除豁免论。2．坚持绝对豁免论。3．区别国家本身的活动和国有公司或企业的活动4．赞成通过协议来消除各国在国家豁免问题上的分歧。5．如果外国国家无视我国主权，对我国或我国财产强行行使司法管辖权，我国保留对该国进行报复的权利。6．我国在外国法院出庭主张豁免权的抗辩不得视为接受外国法院管辖。

2005年《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》我国关于国家财产豁免的第一部专门立法。中国对外国中央银行财产给予财产保全和执行的司法强制措施的豁免。2004年《国家及其财产管辖豁免公约》国家主权豁免的