民诉法第一讲

民事诉讼法学第一讲民事诉讼法学概述一、民事纠纷及其解决机制

•

一、民事纠纷•

民事纠纷，是指平等主体的当事人之间，围绕着人身权利和财产权利发生的纠纷。

理解民事纠纷的特点：•1、产生于平等主体之间；•2、围绕着财产权利或人身权利而发生；•3、适用民事实体法解决；•4、总体上属于私权性质的纠纷。（处分原则、辩论原则、法院调解原则）。3民事纠纷的解决经历了从自立救济、社会救济到公力救济的发展。自力救济是人类最早采用的解决冲突的途径和方法。由于自力救济是一种最简单的方法，因此，不能否认自力救济在权力救济方面具有直接性、经济性、便利性，即使在今天，仍不能排除这种争议解决方式。但是，自力救济的缺陷也是十分明显的，容易导致暴力行为，使冲突性质转化。为了更好地解决纠纷，人们开始寻求通过第三人以中立的立场来解决争议，民间调解、仲裁等解决纠纷的形式便是这种探求的结果。但民间调解缺乏外在的强制力保障，这就诞生了国家司法解决民事争议的程序和制度。4现代社会设置了多样化的解决民事纠纷的机制:•1、和解。和解是当事人在没有第三方参与的情况下自主解决纠纷。和解有诉讼外和解与诉讼上和解之分，两者效力不同。•2、调解。调解是由第三者（调解机构或者调解人）出面，用一定的法律或者道德规范对纠纷当事人进行调停说和，促使他们在在互谅互让的基础上达成解决纠纷的协议。调解可以分为：（1）人民调解委员会的调解；

（2）行政机关的调解；

（3）仲裁机构的调解；（4）其他调解。53、仲裁仲裁是指双方当事人依书面协议的方式，自愿将纠纷交给第三者(仲裁机构或仲裁人)，由其作出具有法律约束力的裁决的一种制度。仲裁是一种准司法的解决纠纷的方式。•4、民事诉讼•民事诉讼是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、判决、执行等方式解决民事纠纷的活动以及由这些活动产生的各种诉讼关系的总和。•在多种解决纠纷方式并存的情况下，究竟通过什么途径解决，取决于当事人的选择。6二、民事诉讼和民事诉讼法

（一）“民事诉讼”的含义从字义上讲，“诉”与告的意思是通的，是告的意思，即告诉、告发、控告的意思。“讼”字的基本含义是争辩，就是争辩是非曲直。“诉”与“讼”合为一词，见于《后汉书》。到了宋元时期，“诉讼”已被广泛使用，成为正式的法律词语。到了元朝，“诉讼”一词初次在正式法律中出现。《通制条格》、《元典章》等法律文献中都直接将“诉讼”作为篇目。在中国古代，“狱”也指刑事案件，“讼”则指民事案件。7所谓诉讼，是指国家专门的审判机关在有关人员的参加下，处理案件的司法活动。根据诉讼内容、形式的不同，诉讼又分为民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼三类。8那么什么是民事诉讼？目前比较通常或权威的表述是：民事诉讼是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理和解决民事纠纷的过程中所进行的各种诉讼活动以及由此而产生的各种诉讼法律关系的总和。在这个概念中，主要有主体、活动、关系三个要素。主体指法院、诉讼参加人、其他诉讼参与人。活动指当事人起诉、应诉活动、证人作证、鉴定人鉴定活动，法院审理案件的活动；关系指在民事诉讼中人民法院分别与原被告、诉讼参加人和其他诉讼参与人发生的诉讼权利义务的关系。9当事人和法院在民事诉讼中呈等腰三角形之态：法院作为裁判者居于等腰三角形的顶点，当事人双方分居等腰三角形底边和两腰的两个交点上；法院和双方当事人保持着相同的司法距离，双方当事人则处于平等的对抗状态。这是最基本、最典型和最理想的民事诉讼构造。在民事诉讼中，还有一种协助法院和当事人进行诉讼的人，一般称为诉讼参与人，有证人、鉴定人、翻译人和协助执行人等。10民事诉讼是一个约定俗成的概念，我们应对它作广义的理解。现代意义上的民事诉讼已经超出了狭义的“民事”范围。各国民事诉讼在适用范围上往往是不同的。11（二）民事诉讼法民事诉讼法是由国家制定的调整人民法院、当事人和其他诉讼参与人的民事诉讼活动和民事诉讼法律关系的法律规范的总称。1982、19912007、201220151806、1870、189012三、民事诉讼法与相邻法律部门的关系

（一）民事诉讼法与民事实体法的关系1、程序法与实体法关系概述将法律分为实体法与程序法是国际法学界的一种传统分类。广义的程序包括诉讼程序、立法程序、行政程序等。狭义的程序法仅指诉讼法。13所谓实体法，是指规定人们在政治、经济、文化和家庭婚姻等事实上的权利或义务的法律。所谓程序法，是保证实体法所规定的权利义务得以实现的法律，并具有自身的独立价值。实体法与程序法的关系是：民事实体法是规范民事行为，调整一定社会关系的行为规则，而民事程序法则是表现实体法生命力的法律形式，实体法的生命力和强制性通过程序法表现出来，二者相辅相成。14英美法系国家非常重视程序法，尤其美国对程序更为强调。每个学法律的学生第一年都要学习民事诉讼法，有一个常被引用的说法：“程序是法律的心脏”。美国最高法院大法官道格拉斯曾说：“程序法的发达程度是衡量一个国家法制水平高低的重要标志。”15（二）民诉法与其他民事程序法的关系概括地说，民事诉讼法与人民调解法、公证法、仲裁法等都是民事程序法的重要组成部分，在这个法律体系中，民诉法居于首要地位，它是一切民事程序法的基本法。它与其他民事程序法的区别在于：民事诉讼法主要是通过诉讼渠道保护当事人合法权益，其他程序法则是通过非诉讼渠道保护当事人合法权益。它们共同构成预防和解决民事纠纷的民事程序的法律体系。161．民事诉讼法与公证法的关系公证是指国家专门设立的公证机关代表国家进行的证明活动。公证是在公民或法人的权益尚未受到损害的时候，通过证明的方法来预防权益受损害。公证法是保护民事权益的第一道防线。在纠纷发生之前，肯定了权益的归属和合法性、防止纠纷发生。纠纷发生后，又能提供证明。17公证法与民诉法的联系主要体现在以下三个方面：一是对案件事实的证明作用（见民诉法第67条）。二是诉讼前的证据保全，一般由公证机关根据当事人的申请进行。当事人起诉后，将保全证据移送法院。三是公证机关赋予强制执行效力的债权文书是人民法院的执行根据。（第67条：经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。）182．民事诉讼法与仲裁法的关系仲裁是双方当事人事先或事后达成协议，将它们之间的一定争议提交仲裁机构，仲裁机构以第三者身份，对争议的权利义务作出裁决解决争议的一种方式。民诉法与仲裁法的联系主要体现在以下三方面：一是仲裁程序的某些事项需要法院按照诉讼程序的规则予以办理，如财产保全、证据保全。二是对生效的仲裁裁决，一方当事人不履行时，对方可依民诉法的规定申请法院执行。三是人民法院通过执行程序，对仲裁裁决是否合法进行监督。19

3．民事诉讼法与人民调解法的关系

人民调解是由人民调解委员会作为调停人在当事人的参加下调解解决民事纠纷或轻微刑事纠纷的一种制度。民诉法与人民调解法的联系主要有以下几方面：

20一、对调解协议的司法确认《人民调解法》（2010）规定了对调解协议的司法确认制度，经司法确认的调解协议具有强制执行效力。最高人民法院于2011年发布了《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》，第二条规定：当事人申请确认调解协议的，由主持调解的人民调解委员会所在地基层人民法院或者它派出的法庭管辖。

★2012年新民诉法增加民事诉讼法和人民调解法相衔接的规定。在特别程序中专节规定“确认调解协议案件”，明确规定当事人申请司法确认调解协议的程序和法律后果。（第194条、195条）21二、法院调解与人民调解有密切的联系例如，最高法院司法解释《民事调解规定》第3条明确调解组织适度社会化，并对调解人员的范围作了扩大性规定。调解组织的社会化主要通过两种方式实现，一是邀请协助调解，二是邀请主持调解，人民调解委员和人民调解组织均为邀请的对象。22（三）民诉法与行政诉讼法、刑诉法的关系三者同为程序法，因而有许多原则和制度是相同的。但由于它们的任务不同，三大诉讼法在诉讼原则，程序制度等方面又各具特殊性。1．刑事诉讼一般由人民检察院行使追诉权，民事诉讼一般由直接利害关系人行使起诉权，行政诉讼由行政相对人行使起诉权（行政管理活动中与被管理一方发生纠纷）。232．民事诉讼和行政诉讼的原告实行当事人处分原则，刑事诉讼主要实行国家干预原则。3．民事、行政、刑事诉讼裁判的执行程序不同。民事裁判大多由当事人自动履行，少数由法院强制执行；行政诉讼裁判有当事人履行、法院执行、行政机关执行三种形式；刑事裁判除财产部分外，均由司法行政机关执行。此外，这三种诉讼的程序、制度、目的等方面都有很大区别。24四、中国民事诉讼法的性质和特点（一）中国民事诉讼法的性质民诉法的性质包括社会性和阶级性两个方面。从社会性来看主要是：基本法、部门法、程序法。基本法是相对于宪法而言的。宪法是根本法，民诉法是一切民事程序法的基本法。基本法一般调整社会关系的面比较宽。部门法的划分是以调整对象为依据的，民诉法的调整对象是民事诉讼。程序法是相对于实体法而言的，从民诉法的内容看，它主要规定的是程序问题。25（二）中国民事诉讼法的特点

1、两便原则贯穿民诉法所谓两便，是指便利当事人诉讼，便利人民法院办案。我们的一切诉讼制度、原则、具体的程序，都是从这样一个思想出发的。在立法时，总结了各地法院不同的经验，加以比较，选择其中最便于人民群众进行诉讼，最便于人民法院办案的经验上升为法律。26

2、强调用调解方式解决民事纠纷民事诉讼法规定了法院调解制度，法院的调解主要包括法官所进行的诉讼调解，法院的委托调解和司法确认的调解。法院调解在中国民事诉讼法和民事诉讼中均具有非常重要的地位。3、体系结构有其自身的特点例如，对妨害民事诉讼的强制措施和涉外民事诉讼程序单列，将执行程序作为民事诉讼法的有机组成部分，把审判程序与执行程序直接衔接起来。27四、民事诉讼法的价值目标

（一）程序公正程序公正是民事诉讼法的最基本的追求，是实现司法公正的关键。在司法不公愈演愈烈的情况下，维护程序公正就愈为迫切。程序公正与否，可以从两个方面判断：一是诉讼构造方面，应当坚持法官中立原则和当事人平等原则；二是诉讼过程方面，应采取程序参与原则、程序公开原则等。28

（二）诉讼效益

诉讼效益是指一种诉讼程序以尽可能少的成本，获取尽可能大的收益。因此，一提到效益，我们首先想到的就是与收益之间的比较。即诉讼程序的经济收益与经济成本之间比值的最大化。具体而言，这里的成本包括“错误判决的成本”和“诉讼制度的运行成本”两大类，前者指错误判决带来的资源浪费，后者指为达成判决而耗费的司法资源。程序法的目的便是实现错误成本与直接成本的最小化。

2001年1月，最高人民法院提出“公正与效率是21世纪人民法院的工作主题”。29程序法的价值重刑轻民、重实体轻程序在我国有悠久的历史。正如季卫东教授在《法律程序的意义》一文中所说：“在考虑法制建设的时候，中国的法律更侧重于强调令行禁止、正名定分的实体合法方面，而对在现代政治和法律系统中理应占枢纽位置的程序问题则语焉不详，偶有论者，也未把程序看作是一个具有独立价值的要素”，“缺乏完备程序要件的法制是难以协调运作的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法相似。因此，程序应当成为中国法制建设乃至社会发展的真正的焦点。”30探究中国“轻程序”现象的原因溯源于中国诉讼法史。中国传统诉讼法文化的一个重要特征是在法律结构形式上诉讼法与实体法不分，在诉讼组织及操作方式上司法与行政合一。案件处理结果不仅要“合法”，更重要的是“合情”、“合理”。追求合情合理成为我国历史上对程序法制发展危害最大的一个因素，因为程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切设计是为了限制恣意，专断的裁量。31因此，应将轻程序问题提到法制现代化的高度来解决.在我国，诉讼法的价值问题是近年来法学界关注的一个热点。中国学者关于诉讼程序价值理论，除程序法与实体法同等重要的观念外，主要有两种对立的观点：即程序工具主义和程序本位主义。32工具主义只承认程序价值（外在价值），认为程序法唯一正当的目的是最大限度实现实体法。程序本位主义认为：程序公正比实体公正更为重要，其理由是：其一，从诉讼逻辑上讲，先有程序，后有结果。其二、程序在一定意义上决定实体，程序公正是实体公正的保障。其三，实践中最突出的问题是程序不公。程序的价值不仅仅在于程序的工具价值，而在于程序具有独立于实体的内在作用。33二、诉讼法的工具价值“徒法不足以自行”，只有采取种种措施，才能确保其得到遵守和执行。其中诉讼法所规定的诉讼程序是保证实体法正确实施的非常重要的手段。具体说，诉讼法保证实体法实施的作用主要有以下几方面：34第一、诉讼法明确了实施实体法的专门机关及其分工。第二、诉讼法规定了一系列基本原则和基本规则，保证专门机关的权力行使与权力制约的统一，保证司法公正的实现。如公开审判原则等。35第三、诉讼法规定了运用证据的一系列科学规则，保证案件的公正处理。第四、诉讼法通过精心设计的诉讼程序，使案件错误、偏差减少到最小程度，保证实体法的正确实施。第五、诉讼法保证实体法的高效实施。如期限制度、简易程序等。36三、诉讼法的独立价值

第一、诉讼法规定的程序保障体制强调了当事人的人格尊严和法律关系主体地位。刑讯逼供、秘密审判产生的判决，即使客观真实，也引起诉讼过程的野蛮，落后、专制而很难为当事人和社会公众接受。程序保障在广义上意味着为了保证审判的公正而在程序上或制度上设定的种种要求和规范性作法。37

第二、诉讼法在某种程度上弥补实体法的不足并创制实体法。诉讼法的工具价值是以实体法的完善为前提的，但即使在制定法国家，实体法也不可能对什么问题都规定得非常清楚。在实体法缺乏规定需按法的精神或政策来判断时，法官享有更大自由裁量权。这样通过法官判决填补实体法空白，解释实体法模糊或不具体之处，从而弥补实体法的不足。38第三、诉讼法规定的民主、公正程序使判决得到社会的尊重和当事人的认可。法官是公正的化身，法的化身，人们可以丑化总统但很少丑化法官。我国法官与公众无距离。第四、诉讼法在特定情形下限定了实体法的实施。司法权的一个重要特点是被动性，即不告不理。从而使民法、行政法确认的实体权