民法的精神-申卫星

民法精神与中国民法典的制定清华大学法学院申卫星教授一、民法在现代社会的功能与地位问题的提出

何谓“民法”？中国民法典制定背景下的“民法”引子：什么是民法？邻里纠纷？婆媳不合？结婚离婚？兄弟争遗产？总结：民法=琐碎细事的老百姓之法？问题的提出：民法在现代社会中究竟扮演什么角色？民法与市民法民法与私法民法与商法民法与经济法概览1.问题的提出——何谓民法？

1.1市民法与市民社会、市民法与宪法

1.2民法与市民法2.对民法认识的三个阶段

2.1早期对民法的误读

2.2改革开放：民法发展的春天

2.3现代民法的重塑3.结论：如何构建一部现代化的中国民法典概览1.问题的提出——何谓民法？

1.1市民法与市民社会、市民法与宪法

1.2民法与市民法2.对民法认识的三个阶段

2.1早期对民法的误读

2.1.1民法与刑法——刑法至上的传统中国

2.1.2中西方法文化的差异

2.2改革开放：民法发展的春天

2.2.1民法与商品经济的关系

2.2.2民法与商品经济的相互作用

2.3现代民法的重塑

2.3.1基本观点

2.3.2现代民法：推动人类发展

2.3.3现代民法：提供终极关怀

2.3.4现代民法：推动社会进步

2.3.5现代民法：建设法治国家引子：何谓民法——市民社会与市民法buergerlichesRecht市民法Verfassungsrecht宪法PolitischeStaat政治国家buergerlicheGesellshaft市民社会权利的确认与保护权力运作机制平等与自愿命令与服从市民社会是私人活动的舞台，私人活动领域的抽象，它的特征是自主、自治、自为，自我决定和自我负责。市民法被称为“权利的圣约柜”

市民法是关于私人活动领域的根本大法宪法是政治意义上国家的根本大法。社会结构二元化：市民社会与政治国家何谓市民社会？市民社会是国家或政治共同体内的一种介于“国家”和“个人”之间的广阔领域。它由相对独立存在的各种组织和团体构成，是国家权力体制外自发形成的一种自治社会。有人形象地将其描述为国家权威和个人自由的缓冲地带；亦有人将其比喻为“私人活动的舞台”，私人活动领域的抽象，它的特征是自主、自治、自为，自我决定和自我负责。社会结构二元化：市民社会与政治国家西塞罗认为，市民社会是指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状态。此论以城邦制为背景，说明市民社会与城市生活的联系。黑格尔将市民社会看作是私人利益的体系，认为个人是市民活动的基础，也重视在生产和交往中发展起来的社会组织的作用，认为市民社会依附于国家。马克思批判地继承了黑格尔的思想，把市民社会看做是市场经济中人与人的物质交往关系和由这种交往关系所构成的社会生活领域。社会结构二元化：市民社会与政治国家什么是政治国家？总的来说，政治国家是与市民社会相对的概念，它指称的是一个与纯粹经济社会彻底分离开来、集中了各种政治要素的法律共同体。市民法与宪法的作用领域市民法（民法）的作用领域是市民社会，是私人活动领域的根本大法宪法则是政治国家领域的根本大法民法与市民法“民法”乃是“市民法”，而不是我们普通意义上理解的民法。一字之差，导致对我们对民法的认识经历了一个非常复杂的过程。对民法及民法典的认识阶段早期民法被误读为调整老百姓之间琐碎细事的法律改革开放使民法成为调整商品经济（市场经济）的基本法现代民法应是促进社会进步和人的发展的法律早期民法建国初期至改革开放前，民法在观念上被认定是调整老百姓之间琐碎细事的民事纠纷的法律原因：我国长久以来就缺乏民法传统，民法观念非常不发达。

——民法与刑法：诸法合体、刑民不分重刑法而轻民法

——民法与经济法：重经轻民民法与刑法——中国：刑法文化至上的国度谈到“法”

“法网恢恢、疏而不漏”

思考：我国缺乏民法传统、民法观念和民法精神的真正原因是什么？商品经济发展不充分使然！改革开放阶段的民法

（一）民法乃是商品经济的产物，没有商品经济就没有民法世界民法的发展史中国民法的发展史小结：民法是随商品经济的产生而产生，并随商品生产和商品交换的不断扩大而逐步发展起来的。没有商品经济，就没有民法。商品经济是现代民法得以确立和发展的原动力。

改革开放阶段的民法

2.2.1民法乃是商品经济的产物，没有商品经济就没有民法前资本主义社会——自然经济建国后计划经济——产品经济民法是随商品经济的产生而产生，并随商品生产和商品交换的不断扩大而逐步发展起来的。商品经济是现代民法得以确立和发展的原动力。

改革开放阶段的民法2.2.2民法已经内化为商品经济的一部分，没有民法就不会能塑造真正意义上的商品经济民事主体制度——市场准入民法的物权制度——产权与物尽其用民法的债权制度——交易与货畅其流1.2中国民法典的意义:民法是市场经济基本法民法的主体制度——秩序与市场准入民法的物权制度——产权与物尽其用民法的债权制度——交易与货畅其流举例：自然人、法人、合伙企业、独资企业、外商投资企业举例：所有权、用益物权、担保物权、占有举例：合同、侵权、不当得利、无因管理民法与经济法的争论佟柔：民法是调整社会主义商品经济的基本法1986年《民法通则》第2条：民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人、之间的财产关系和人身关系。结束了民法与经济法的争论，为民法的发展带来了春天改革开放阶段的民法（三）在对商品经济进行综合调整的法律体系中，民法始终居于基础和核心的地位民法与商法的联系：民商分立还是合一？主体与行为：无人不商，无业不商1、不论是从调整对象还是从体系上看，商法都是民法的特别法2、从调整对象上看，民法涵盖了商法的调整领域3、从体系上看，商法中的各个部门法无非就是民法中的主体制度、物权制度、债权制度的具体化而已

改革开放阶段的民法民法与商法的区别：1．民法具有人文性，商法具有技术性2．民法具有本土性，而商法具有世界性3．民法具有传统性，而商法具有进步性4．民法具有扩张性和包容性，从而奠定了民法在私法中的核心和基础地位民法与经济法关系如何？（开放讨论）民法与足球？然而，将民法定位于这样一个调整社会主义商品经济（市场经济）的基本法的地位，是否就足以体现民法在现代社会中的功能和价值呢？制定一部能够代表21世纪潮流和发展趋势的中国民法典，关键在于我们对中国民法典应有品性的认识和塑造。

现代民法

2.3.1基本观点：现代民法不仅是调整市场经济的基本法，更是通过对市场经济的调整来促进社会的进步、推动人的发展的法律，是一部解放人性、维护人权的法律，是建设民主政治和法治国家的法制基础。

现代民法:推动人的成长与发展马克思关于人的发展的“三大社会形态”“人与人之间是相互依赖”

“人与人之间表现为在物的依赖性的基础上的相对独立性”

“个人的全面的自由的发展”

德国民法典：从摇篮到墓地第一编：总则第二编：债权第三编：物权第四编：亲属第五编：继承乌尔比安将民法准则概括为三句话：诚实生活、不犯他人、各得其所。这与其说是民法的准则，不如说是做人的准则。“民法是生活的指南、是生活的百科全书”民法“使人成为人，并尊重他人为人”现代民法民法乃是人权法、人性法，是推动人的成长和发展的法律我们不能将民法中的物权法和债权法仅仅视为财产法。物权法：对所有权等权利的保护，并非仅仅是对财产的保护，所有权中体现的是人权。债权法：无时无处不渗透着民法的人文主义精神。债权法，特别是合同法中的私法自治原则，更是充分满足了人格发展的要求。

现代民法（二）民法乃是推动社会进步的法律民法完善与否标志着一个社会的文明程度梅因曾指出，一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多。进化的国家，民法多而刑法少。一个人可以一辈子与刑法无涉，但却无时无刻无处不处于民法的关怀之下。试想：刑法何以认定一定行为为犯罪，何以杀人为罪？何以盗窃为罪？

盖因其出发点和最终目的都是来源于对民法上对权利——人身权和财产权——保护的需要例1：罗马法上奴隶

——四足动物例2：哈尔滨胡海英盗窃案

——“盗窃”自家财产能否定罪？2.2现代民法：推动社会进步民法完善与否标志着一个社会的文明程度梅因：落后的半开化的国家，民法少而刑法多。进化的国家，民法多而刑法少。民法对人关怀是一切法律部门起点和终点——民法是核心法，刑法是外围法、保障法民法对人的保护是无时无处不在一个人可以一辈子与刑法无涉，但却无时无刻不处于民法的关怀之下，离开民法人们是寸步难行的。有人可能会说，一切法律部门都体现着对人的关怀，都是围绕人并为了人而制定的。但是相比较而言，民法对人关怀是一切法律部门的起点和终点，其他部门法都是为了配合民法对人的成长、发展之作用的发挥而存在，并且其他部门法的发展变革及其价值目标都应该也必须围绕这一目的的开展才能立足于法这一领域。勒内·达维德曾说过，“法的其他部门只是从民法出发，较迟或较不完备地发展起来的”。艾伦·沃森“民法典无论在哪里都往往被对当作整个法律制度的核心。”刑法学者黄风说：“民法是一切部门法的基础，其他部门法可以说都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护、充实和发展，或者为它们的完满实现创造必要的法制条件和环境。”据此，我们可以说，民法是核心法，刑法等是外围法和保障法。而我们国家是一个刑法文化至上的国度，谈到“法”人们首先想到的便是“法网恢恢、疏而不漏”、警察、手铐和监狱，这是因为我们对法完全是以刑法为背景进行的。由是，老百姓对法律有着天然的排斥，“逍遥法外”，离法远些才能有自由。而西方国家对法律有着神圣的敬仰和依赖，视其为权利的圣约柜，怀着“自由是法律下的自由”的心态来对待法律。这两种迥异的法律观念折射出人们对法的认识背景的不同。

西塞罗那句广为流传的名言：“我们是法律的仆人，以便我们可以获得自由”，便是明证。卡尔·波普尔曾经在其给俄国读者的一封信中，不仅建议俄国应当实行法制，应当制定一部民法典，而且极为精辟地指出，“刑法是必不可少的弊，而民法则是不可或缺的利。”民法之所以重要，乃是因为民法对于实现自由贡献极大。乌尔比安将民法准则概括为三句话：诚实生活、不犯他人、各得其所。这与其说是民法的准则，不如说是做人的准则。所以，学者称“民法是生活的指南、是生活的百科全书”民法不仅“使人成为人，并尊重他人为人”。民法既鼓励人们积极地追求权利、实现权利，张扬个性、弘扬主体意识；同时又以诚实信用原则和公序良俗原则加以引导，防止权利滥用。这就使得民事主体在实践权利的同时，不断淳化自身的教养，逐渐成为一个既具有权利意识和独立意识的个体主体，又具有社会责任感和同情心，人道主义精神的社会主体，从而使人成为一个成熟的“人”，使整个社会演化为一个成熟的社会、健康的社会，走向自我确认、自我解放的社会。

一个良好、健康的社会，应是一个为人们实现其内心愿望提供通途的社会。而民法在保护人、成就人这种理念下的制度设计，恰恰为民事主体展示了一条自我解放的“大道”。民法通过其制度设计，使人们有机会展示自己的能力和才华，让人们在内心想法不断变成现实的过程中体味成就，确认自我，使人性得到张扬，使人得到解放。人正是在不断地满足自我的前提下，不断地发展成为一个独立的个人，发展成为一个能够把握自己的个人，这也正是人类自身发展历程的写照。

现代民法：建设法治国家的基础2.3.3

民法乃是建设法治国家、民主政治的法律基础

正如孟德斯鸠所言：

“在民法慈母般的眼里，每一个人就是整个的国家”。卢梭曾言，人性的首要法则，是维护其自身的存在；人性的首要关怀，是对其自身所应有的关怀。而这个关怀在法律上就是由民法来担当的

耶林曾说过：“不是公法而是私法才是各民族政治教育的真正学校”。正如史尚宽先生所言，民法乃众法之基，欲知私法者故勿待论，欲知公法者对其也应有一定的了解，而后方可得其真谛。

只有在私法领域里把人培养成一个尊重自己权利，尊重他人权利，有着平等意识、契约意识，有着自我负责的精神，这样一个人才会参与民主政治的建设，才会去建设一个法治国家。很难想象，一个人连自己的利益都不关心的人，会真正关心国家的利益。德国当代著名民法学家卡纳里斯教授曾指出，“所谓私法自治，就是当事人可以为自己制定法律。私法自治的结果是，国家在此采取极为克制的态度，也即尽可能少地设置障碍和进行干预。民法的这种相对于国家的特意拉开距离的态度，用西方的眼光来看，主要理由就是因为这被视为保障自由的主要手段；因为这首先意味着个人的自主决定，而在合同自由上所涉及的就是自主决定，舍此无他。此外，它显然还和侵权原则相关，因为，如果国家的成员尽可能多地自己规定自己的事务，其结果将是，国家对权力的聚集就会受到限制，官僚制度的影响就会减少。最后，按照我们的观念，合同自由和民主原则之间也有着紧密联系，因为二者在目标上是一致的，即人应当尽可能自己决定自己的事情。梁慧星教授亦曾指出，民事领域实行私法自治原则，有利于抑制行政机关的膨胀的限制行政干预。行政机关侵害民事起来亦应承担法律责任。最终有利于实现政府职能的转变，实现社会主义民主政治。张文显教授早在1989年即明确指出，以商品经济维内容的民法是法治的真正法律基础，民法中的人权、所有权和平等权是现代公民权利的原型，民法最充分地体现了法治的价值，民法传统中的权利神圣和契约自由精神，构成了人权保障、有限政府、分权制衡、以法治国等法治原则的文化源泉。宪法只不过是以根本大法的形式对民法原则的确认、移植、转化或升华。法治的历史充分说明，没有民法和民法传统的社会，要实行宪政和法治是极其困难的，甚至是不可能的，而在民法完备、民法原则已经成为公认的社会生活标准的社会，要想彻底废除宪政和法治，实行独裁，也是极其困难、不可能长久的。未来的中国民法典应该在促进社会进步、人的发展、建设法治国家这样高度上，构建一部在价值取向上以权利本位为主，兼顾社会公共利益；兼顾个人物质生活条件之确保与人格尊严之尊重；充分贯彻意思自治原理，强调民事权利的切实保护，非基于社会公共利益并依合法程序不得限制；兼顾社会正义与经济效率，兼顾交易安全与交易便捷；切实贯彻两性实质平等与弱者保护之原则，对劳动者、消费者、妇女、儿童、老人和残疾者实行特殊保护；既着重于中国现实社会问题的对策，更着眼于中华民族之未来，旨在建立竞争、公平、统一的市场经济秩序及和睦、健康、亲情的家庭生活秩序，为中国最终实现真正的人权、民主、法治国和现代化奠定基础。[1]只有这样才能使未来的中国民法典成为可以与19世纪的法国民法典和20世纪的德国民法典相媲美，代表21世纪的发展潮流的伟大法典。

我们应努力提高民法地位，弘扬民法精神，普及民法理念，制定一部独立、完备、科学的民法典，这将是中国步入法治社会现实之路。我们应该彻底打破传统观念，跳出整个法律体系，从人的成长与法律的关系上来善待民法，让我们都来尊重民法、热爱民法，让民法知识、民法观念、民法精神如同血液一样流淌在人们的体内，如同食物消化吸收到人的骨骼身体中一样，成为人们日常生活的准则，成为人们的教养，培养出既懂得主张权利，又懂得尊重他人权利的真正的“人”，为市场经济培育出独立的具有人文主义精神的主体。到那时，人们便无需再会为法治而奔走呼号，因为人人都是法治的主体，人人都视法治为生命，为教养。现代民法的作用1、现代民法是市场经济的基本法2、现代民法是推动人成长和发展的法律3、现代民法是促进社会进步的法律三、民法精神的发掘与中国民法典的制定1.中国民法的现状我国的《民法通则》何时通过？

一九八六年四月十二日第六届全国人民代表大会第四次会议通过

有多少条文？？条2281条2385条156条1986.4.121999.3.151985.4.102007.3.162001.4.28中国民法典的起草

清末《大清民律》中华民国民法典中华人民共和国民法典中华人民共和国民法典的起草1954年1962年1979年1993年

三步走、三步并作两步走、多步走中华人民共和国民法典的起草目标：制定一部与19世纪的法国民法典和20世世纪的德国民法典相媲美的，代表21世界发展潮流的中