债权法学第六章

债权法学第六章合同的成立合同法的中心是承诺的交换。——罗伯特考特第一节合同成立概述一、合同的成立当事人分别做出意思表示，并就合同的主要条款达成一致意见。合同的成立与合同的生效之间的关系二、合同成立的一般要件（一）两个以上的缔约主体（二）当事人意思表示一致——合意合意的判断采客观标准而非主观标准。（三）一般应经过要约与承诺两个阶段第一节合同成立概述三、合同成立的特殊要件要式合同要物合同第二节要约

一、要约的概念要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人、相对人。要约的性质是一种意思表示。第二节要约二、要约的构成要件（一）要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。（二）要约必须具有订立合同的意图，包含了要约在被接受时就受其约束的意思。例子（三）要约必须向希望与要约人缔结合同的受要约人发出。（四）要约的内容必须确定和完整。（五）要约必须到达受要约人。

第二节要约三、要约与要约邀请要约邀请，也称要约引诱，是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请是订立合同的预备行为。区分要约与要约邀请1商业广告2寄送价目表3自选商场货架上的商品4自动售货机5亮灯空驶的出租车6悬赏广告要约与要约邀请的区分标准1是否具有订约目的2是否有法律明确规定3意思表示内容是否明确4依据交易习惯、社会观念等进行判断第二节要约四、要约的法律效力（一）要约的生效时间1英美法系：投邮主义2大陆法系：到达主义中国：要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。第二节要约（二）要约的约束力问题要约一经承诺，要约人即受到要约的约束，不得随意撤销要约或者对要约加以限制、变更。案例（三）要约的存续期间即受要约人做出承诺的期间，也称承诺期间。1定有存续期间2未定存续期间（1）对话方式：即时做出（2）非对话方式：合理期间第二节要约五、要约的撤回与撤销（一）要约的撤回要约人在发出要约以后，未达到受要约人之前，有权宣告取消要约。只要撤回的通知先于或同时与要约到达受要约人，便能产生撤回的效力。（二）要约的撤销要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第二节要约（三）对撤销要约的限制《合同法》第19条规定，以下情形不得撤销要约：（1）要约中规定了承诺期限的；例1（2）以其他形式明示要约是不可撤销的；例2（3）尽管没有明示要约不可撤销，但受要约人有理由信赖要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作，则不可撤销要约。例3撤销与撤回的区别1.发生时间不同。撤回发生在要约并未到达受要约人并生效之前，而撤销则发生在要约已经到达并生效，但受要约人尚未作出承诺的期限内。

2.要约的撤销有严格的条件限制。

可撤回要约可撤销要约可撤回承诺合同成立要约发出要约到达受要约人做出承诺承诺到达案例：甲公司董事长王某6月1日起草向乙公司的要约一份，要求在一个月内答复；其秘书于6月3日寄出，6月10日到达乙公司信箱，乙公司董事长李某6月15日拆看了信件。问：该要约何时生效？承诺期限从何时起算？第二节要约六、要约的失效（消灭）所谓要约失效，是指要约丧失了法律上的拘束力。要约失效的原因主要有：第一，拒绝要约的通知到达要约人。第二，要约人依法撤销要约。第三，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。第四，受要约人对要约的内容作出实质性变更。

第三节承诺一、承诺的概念承诺为受要约人同意要约的意思表示。二、承诺的构成要件（一）承诺必须由受要约人向要约人作出（二）承诺必须在要约的存续期间内做出（三）承诺的内容必须与要约的内容一致

实质性变更/非实质性变更（四）承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同第三节承诺三、迟到的承诺与承诺迟延（一）迟到的承诺：合同法第28条：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。（二）承诺迟延（特殊的迟到）：合同法第29条：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

一个案例第三节承诺四、承诺的生效（一）生效时间投邮主义«»到达主义承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。第三节承诺（二）生效的后果承诺生效时合同成立（三）承诺的撤回承诺的撤回是承诺人在承诺生效之前将其取消的行为。承诺的撤回通知必须先于或与承诺同时到达要约人，才发生撤回的效力。几个合同成立的特殊方式一、交叉要约：是指订约当事人采取非直接对话的方式相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。二、同时表示：订约当事人采取直接对话方式，时间上无先后之分同时做出相同内容的意思表示三、意思实现：即承诺意思依一定行为而实现，指根据交易习惯或者要约的声明，受要约人可以行为作出承诺而不需要通知从而使合同成立。四、强制缔约：个人或者企业负有应对方请求而与之缔约的义务，对于对方提出的要约非有正当理由不得拒绝承诺。几个案例1、某公司对外发行一则广告称：“本公司现有某型号洗衣机500台，每台售价1500元，欲购从速，先来先买，售完为止”。某甲看到此广告后，给该公司发了一函称：“贵公司的现有的洗衣机，本人都同意购买”。问：某公司的广告能否视为要约？某甲的函能否导致其与某公司的购买洗衣机的合同成立？几个案例2、甲公司给乙公司发电报称：“欲购你公司电扇500台，如能降价10%,则购1000台,一次性交货，货到验收合格后即付款。”乙公司收到电报后，回电称：“同意降低10%，但本公司由于现在只有存货500台，只能分两批交付，库存的500台可以立即发运；另500台1个月后发送。”甲公司收到电报后未做答复。乙公司即派销售员王某前往甲公司说明情况，并表示，另500台可以提前半个月送货。甲公司当即回答，已从他处购进同类产品，不再需要。问：甲乙两公司的电扇合同是否已经成立？为什么？几个案例3、某果品公司因市场上西瓜脱销，向新疆某农场发出一传真说：“因我市市场西瓜脱销，不知贵方能否供应。如有充足货源，我公司欲购十个冷冻火车皮。望能及时回电。”农场因西瓜丰收，正愁没有销路，接到传真后，喜出望外，立即组织十个车皮给果品公司发去，并随即回电：“十个车皮的货已发出，请注意查收。”在果品公司发出传真后，农场回电前，外地西瓜大量涌入，价格骤然下跌。接到农场回电后，果品公司立即复电：“因市场发生变化，贵方发来的货我公司不能接收，望能通知承运方立即停发。”但因货物已经起运，不能改卖他人。为此果品公司拒收，农场指责果品公司违约，并向法院起诉。后法院判决农场败诉。问：法院的判决正确吗？几个案例4甲与同学打赌，故意将一台旧电脑遗留在某出租车上，看是否有人送还。与此同时，甲通过电台广播悬赏，称捡到电脑并归还者，付给奖金500元。该出租汽车司机乙很快将该电脑送回，主张奖金时遭拒。下列哪一表述是正确的？（2012-单）A．甲的悬赏属于要约B．甲的悬赏属于单方允诺C．乙归还电脑的行为是承诺D．乙送还电脑是义务，不能获得奖金第四节合同的内容与形式一、合同条款的一般内容合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所（二）标的（三）数量（四）质量（五）价款或者报酬（六）履行的期限、地点和方式（七）违约责任（八）解决争议的方法第四节合同的内容与形式二、格式条款（一）概念：格式条款是指由一方当事人为了反复使用而预先拟定的、在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。（合同法39条）

未尽提示与说明义务会导致格式条款被撤销二格式条款（二）格式条款的无效格式条款无效的三种情形：1一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规强制性规定。2免责条款免除造成对方人身伤害的责任，或者免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任。3格式条款免除条款制订人的责任、加重了对方的责任、或者排除了对方的主要权利的。二格式条款（三）格式条款的解释采取以下三项特殊的解释规则:1应当按照通常理解予以解释。2对条款提供一方作不利的解释。3格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。格式条款案例朱某进超市购物，将装有首饰、现金的挎包存放于超市存包处，后领包时发现包已遗失，索赔时该超市以“存包处《存包须知》明示：无论存包者是否申明物件的价值，若遗失，每件酌情补偿5至10元”为由，只愿意赔10元。另悉，该《须知》贴在存包窗口上，十分醒目。双方为此发生纠纷，朱某诉至法院。问题：1、本案中，存包须知中的条款是否已经订入朱某与超市的保管合同？2、本案中，存包须知中的争议条款效力如何？为什么？第四节合同的内容与形式如何理解格式合同中的“最终解释权保留”问题？商务部、发改委、公安部、税务总局、工商总局等五部门联合颁布了《零售商促销行为管理办法》，自2006年10月15日起施行。《办法》规定，零售商促销活动的广告和其他宣传，其内容应当真实、合法、清晰、易懂，不得以保留最终解释权为由，损害消费者的合法权益。

三、合同的形式合同的形式是当事人合意的表现方式，是合同内容的外部表现。《合同法》第10条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。三合同的形式（一）口头形式：是指以口头语言方式达成协议的形式。（二）书面形式：是指以文字等有形的表现形式订立合同的形式。书面形式包括如下三种（《合同法》第11条）:1合同书。合同书是指载有合同条款且有当事人双方的签字或盖章的文书。2信件。所谓信件，是指载有合同条款的文书，是当事人双方通过书信交往而积累下来的文件。3数据电文。通过数据电文形式订立的合同，通常称为电子合同。电邮、电子数据交换三合同的形式（三）默示方式1行为推定2沉默（特殊情况）不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。第五节合同成立的时间与地点一、合同成立的时间（一）承诺生效时成立要约+承诺一致的意思表示=合意合同成立（二）合同签署时成立《合同法》第32条：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第37条：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。一、合同成立的时间（三）签署确认书时成立《合同法》第33条：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。二、合同成立的地点（一）一般原则：承诺生效的地点为合同成立的地点。（二）数据电文形式合同的成立地点《合同法》第34条第2款：采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

二、合同成立的地点（三）合同书形式合同的成立地点《合同法》第35条：当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

（四）确认书合同的成立地点一般为合同成立时的地点案例张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同，双方在甲地谈妥合同的主要条款，张某于乙地在合同上签字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。关于该合同签订地，下列哪一选项是正确的？（2010-单）A甲地B乙地C丙地D丁地案例某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结帐时酒店欲按标价收费，关某拒付。下列哪一选项是正确的？（2007-单）A关某应按标价付款B关某应按市价付款C关某不应付款D关某应按标价的一半付款第六节缔约过失责任案例：A市某演出公司准备举行某歌星的演唱会以丰富该市市民的业余生活。2001年6月初，演出公司与歌星联系有关演出事宜。演出公司提出在8月上旬在A市举办该歌星的演唱会，问歌星是否可行。歌星回复说时间没有问题，只是希望公司多做宣传，尽快落实场地，演出合同7月初再签订演出合同。演出公司得到答复后，开始进行了大规模的宣传活动，联系演出场所，门票预订率达到了80%。7月初，当演出公司联系歌星时，歌星却答复说8月上旬已经安排了演出，不能去A市。演出公司事后得知，歌星在5月份的时候就已经安排了8月上旬去B市演出。得知这个情况后，演出公司要求歌星赔偿先期公司投入的费用6万元，而歌星辩称双方没有订立合同，因此不需要承担责任。问：歌星是否应当承担合同法上的责任？第六节缔约过失责任一、缔约过失责任的概念缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则和法律规定的义务致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。

耶林有关缔约过失责任的论述二、缔约过失责任的构成要件

缔约过失责任的成立须具备如下条件:（一）缔约上的过失发生在合同订立过程中（二）当事人违背了其依诚实信用原则所负的先合同义务（三）当事人主观上有过错（四）造成他人信赖利益的损失

三、缔约过失责任与其他责任的区别

（一）缔约过失责任与违约责任第一，从责任性质上看，是否存在合同关系。第二，从责任形式上看，约定与法定。第三，从赔偿范围上来看，期待利益的损失与信赖利益的损失。第四，从归责原则来看，严格责任与过错责任。（二）缔约过失责任与侵权责任

第一，产生的前提和基础不同。合同关联与否。第二，违反的义务性质不同：先合同义务与消极义务第三，保护的利益不同：信赖利益与绝对权利第四，缔约过失责任只是一种补充性的民事责任。四、缔约过失责任的类型

（一）假借订立合同，恶意进行磋商（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况（三）泄露或不正当地使用商业秘密（四）其他违背诚实信用原则的行为

（五）因一方过失导致合同无效或者被撤销的五、缔约过失责任的赔偿范围

在缔约过失责任中，应当以信赖利益作为赔偿的基本范围。信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。案例1某银行下属的一个证券公司，按照中央精神，银行要和证券公司脱钩。该银行找到广东的A公司，A公司组织了30多家公司来共同购买证券公司。经过半年多的磋商和可行性研究，合同文本起草完毕，准备签字的时候，银行突然说不卖了。银行的领导说，要卖就卖给B公司。A公司损失了50万元的可行性调查等缔约费用。问：A公司应如何处理？案例22005年1月20日上午9时，张某到市中心一大型超市准备购物。由于当时是雨后初晴，天气寒冷，加上超市刚刚开门，其门前台阶上尚有一层冰未清理，当张某刚跨上该台阶，即摔倒在地。超市保安随即将不能动弹的张某送至附近的医院，并通知了张某的家人。张某经医院诊断为肋骨骨折，住院治疗15日，出院后休息3个月，花去医疗费2500元。事后，张某向超市索赔，超市以张某未进入超市营业厅购物，双方之间并未形成买卖合同关系，其没有义务承担顾客在营业厅外的安全责任为由拒赔。10月8日，张某向法院提起诉讼，要求超市赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费等合计人民币7321元。问：该案应如何处理？案例3甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，但要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？（2005-单）A．买卖合同于6月5日成立

B．买卖合同于6月10日成立

C．买卖合同于6月15日成立

D．甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任案例4甲、乙同为儿童玩具生产商。六一节前夕，丙与甲商谈进货事宜。乙知道后向丙提出更优惠条件，并指使丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约。丙经比较与乙签约，丁随即终止与甲的谈判，甲因此遭受损失。对此，下列哪一说法是正确的？（2010-单）A.乙应对甲承担缔约过失责任B.丙应对甲承担缔约过失责任C.丁应对甲承担缔约过失责任D.乙、丙、丁无须对甲承担缔约过失责任其他违背诚实信用原则的行为《合同法》司法解释二第8条：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。《合同法》第二十四条要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。《合同法》第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。两个例子我正在考虑卖掉我的一套房子，价值30万元。我愿意卖掉我的一套房子，价值30万元。案例甲公司向乙公司发出一个传真，传真中注明：“继续向你公司供货10套原木家具，价格每套2500元。一周内未退货者，视为承诺”。如何理解甲公司传真中的内容？例3假设例1中甲3月1日发给乙的要约中称：“事急，请贵方早回话，并早作履行准备，我公司期待与贵方的合作”。乙见函后立即着手备货，并于3月6日备齐。甲能撤销要约么？例2假设例1中甲为取信于乙，并表明自己订约的决心，虽然在要约中没有“你若承诺，必须在3月8日前作出，过期不候”这样的字眼，但在3月1日发给乙的要约中载明“本要约为不可撤销要约”，甲可撤销其要约吗？例1甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，要以优惠价购买乙的某种商品。3月5日到达乙处。在甲发给乙的要约函末称：“你若承诺，必须在3月8日前作出，过期不候”。乙在收到要约后准备于3月7日下午发出承诺，但甲突然发现行情已突变，马上发出要求撤销该要约的通知并于3月7日早上到达乙处，乙的承诺能够发出么？迟到的承诺与承诺迟延（1）北京之甲于3月1日发出一要约信函给广州乙，载明乙务必于3月10日前作出承诺，3月5日信函到达乙处。乙于3月11日作出承诺，以特快专递邮出，3月12日到达，甲未置可否。甲乙合同是否成立？（2）设例1中甲收到乙的函件后，当日即回电称接受该承诺，问题：甲乙合同是否成立？（3）设例1中乙于3月8日作出承诺并于当日发出特快专递，依据惯例，3月9日即到，但于3月15日，甲才收到邮件。经查，由于邮递公司的原因发生了延误。甲收到该邮件后未予以任何回复，问题：甲乙之间合同是否成立？（4）设例3中的特快专递确实于3月9日到达甲之信箱，逢甲出差未看到。于3月15日才看到该函。甲乙之间合同是否成立？实质性变更/非实质性变更《合同法》：第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约