第二十八-三十一章涉外民事诉讼程序特别规定

第七编涉外民事诉讼程序的特别规定第28章涉外民事诉讼程序概述及其一般原则第29章涉外民事诉讼案件管辖第30章涉外送达、期间第31章司法协助第28章涉外民事诉讼程序概述

及其一般原则一、涉外民事案件的概念及涉外因素涉外民事案件……涉外因素体现在以下三个方面：1、争议法律关系主体的一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织；2、导致当事人之间设立、变更、终止法律关系的法律事实发生在国外；3、双方当事人之间争执的标的物在国外。具有上述因素之一者即涉外民事诉讼案件。二、涉外民事诉讼及其特征（一）涉外民事诉讼的概念涉外民事诉讼……（二）涉外民事诉讼的特征

1.涉外民事诉讼可能会涉及国家主权

2.存在适用法律的选择问题

3.可能需要不同国家法院的司法协助

4.无审理期限的规定三、涉外民事诉讼程序的概念及其法律渊源涉外民事诉讼程序……涉外民事诉讼程序的法律渊源民事诉讼法及其司法解释有关国际条约注：涉港澳台案件过去参照涉外程序四、涉外民事诉讼的一般原则P.1(一)适用我国民事诉讼法的原则根据我国《民事诉讼法》的规定，根据国际上公认的程序法适用法院所在地法的原则。(二)信守国际条约的原则根据国际社会“条约优先”的原则国际条约与国内法的3个关系问题注(三)同等原则和对等原则(见第五章)

（四）国家主权原则P.21.坚持我国法院对涉外案件的司法管辖权对我国民诉法规定的由我国法院专属管辖的案件坚持……对我国民诉法规定我国法院有管辖权的涉外案件坚持……2.诉讼使用我国通用的语言文字3.委托律师出庭的必须委托我国的律师4.协助执行外国法院的判决或仲裁机构的裁决时，我国法院必须依法审查。

（五）司法豁免原则P.31.概念：司法豁免权……是指一个国家或者国际组织派驻他国的外交代表享有的免除驻在国司法管辖的权利。民事司法豁免权……是指当事人民事行为和财产不受所在国法院管辖的权利2.种类：包括刑事司法豁免权和民事司法豁免权3.国内法与国际条约依据：

《中华人民共和国外交特权与豁免条例》

《中华人民共和国领事特权与豁免条例》

《维也纳外交关系公约》

《维也纳领事关系公约》

5.民事司法豁免的适用主体范围及其例外P.4主体：享有豁免权的外国人、外国组织、国际组织来访的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他有同等身份的官员外交代表司法豁免的排除情形：

1.其派遣国政府明示放弃豁免

2.其以私人身份进行的遗产继承诉讼

3.其在中国境内从事公务范围以外的事情或商业活动引起的诉讼。（接下页）

与外交代表共同生活的配偶、未成年子女他们若不是中国公民，享有与外交代表同等的司法豁免权。使馆行政技术人员及其共同生活的配偶和未成年子女，若非中国公民而且不是在中国永久居留的，仅就执行公务的行为享有司法豁免权。外交代表若是中国公民或者是在中国有永久居留资格的外国人，仅就其执行外交公务的行为享有司法豁免权。P.5

领事官员及领事行政技术人员的司法豁免及其例外：外国领事官员及领事馆行政技术人员，就其执行职务的行为享有司法豁免权。但是以下情况例外：

1.涉及未明示以派遣国代表身份所订契约的诉讼

2.涉及在中国境内的私有不动产的诉讼

3.以私人身份进行的继承遗产的诉讼

4.因车辆、船舶或者航空器在中国境内造成的事故涉及损害赔偿的诉讼P.6第29章涉外民事诉讼管辖一、涉外民事诉讼管辖的概念、种类、意义概念：涉外民事诉讼管辖……是指……种类：地域管辖（牵连管辖）、专属管辖

（应诉管辖、协议管辖修法删除）意义：

1.有利于国家主权……

2.有利于我国法院……

3.有利于我国当事人……二、涉外民事诉讼管辖的原则（一）国际上确定涉外民事诉讼管辖的主要原则属地管辖权原则，属人管辖权原则，实际控制原则（二）我国确定涉外民事诉讼管辖的原则1.诉讼与法院所在地实际联系的原则。即凡是诉讼与我国法院所在地存在一定实际联系的，我国人民法院都有管辖权。2.尊重当事人的原则。即无论当事人一方是否为中国公民、法人和其他组织，在不违反级别管辖和专属管辖的前提下，都可以选择与争议有实际联系地点的法院管辖。3.维护国家主权原则。三、我国民事诉讼法关于涉外民事诉讼管辖的特别规定（一）集中管辖02年最高院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》集中管辖的案件（5种）1.涉外合同和侵权纠纷案件；2.信用证纠纷案件；3.申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件；4.审理有关涉外民商事仲裁条款效力的案件；5.申请承认和强制执行外国法院民商事裁决、裁定的案件。注：排除适用的案件：边境贸易纠纷案件，涉外房地产案件和涉外知识产权案件，不适用上述规定。集中管辖的法院（4种）1、国务院批准设立的经济技术开发区的人民法院；2、省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；3、最高人民法院确定的其他中级人民法院；4、高级人民法院。注：涉及港澳台的民商事纠纷案件的管辖参照上述规定。(二)牵连管辖的概念、特点、内容概念：牵连管辖……是指……特点：1.确定管辖法院，以诉讼与法院所在地的牵连为标准

2.被告在我国领域内无住所

3.仅适用于合同纠纷和其他财产权益纠纷内容：对上述纠纷，被告在我国境内无住所，若合同在我国领域内签订或履行，或诉讼标的物在我国领域内，或被告在我国领域内有可供扣押的财产，或被告在我国领域内设有代表机构，可由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或代表机构住所地法院管辖。(三)协议管辖的概念、学理分类、条件、区别协议管辖……此次修法删除明示协议管辖……默示协议管辖（应诉管辖）……学理分类：非涉外协议管辖与涉外协议管辖专属协议管辖与附加协议管辖明示协议管辖与默示协议管辖注意：非涉外协议管辖与涉外协议管辖的内容不同

涉外协议管辖的适用条件：修法删除1.限于涉外合同或者涉外财产权益纠纷。2.选择中华人民共和国法院管辖的，不得违反民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。3.当事人只能就一审法院进行选择，不得对二审法院进行选择。4.必须是协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖，比如合同订立地、合同履行地、原告住所地、被告住所地、标的物所在地、被告可供扣押的财产所在地或者其代表机构所在地等地的法院。5.协议必须采取书面形式。（四）专属管辖概念、内容、特点概念……（注意：涉外的专属管辖，与非涉外的专属管辖内容不同）内容：1.因履行中外合资经营企业合同发生的纠纷

2.因履行中外合作经营企业合同发生的纠纷

3.因履行中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷特点：排他性，不得协议变更别国法院，不认可外国法院的管辖权（五）应诉管辖概念：（此次修法删除）应诉管辖……是指……（六）诉讼竞合概念：诉讼竞合是指当事人就同一争议，基于相同的事实以及目的同时向两个以上国家的法院提起诉讼的现象。诉讼竞合的两种情形：诉讼竞合的后果：管辖权冲突解决方式：缔结国际条约或通过国内立法《适用意见》第15条：中国公民一方居住在国内，另一方居住在国外，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼的，国内一方住所地的人民法院都具有管辖权。如果国外一方当事人在居住国法院提起诉讼，另外一方向中华人民共和国人民法院提起诉讼的，受诉人民法院有权受理。第306条:中华人民共和国人民法院和外国法院都具有管辖权的案件，一方当事人向外国法院提起诉讼，而另一方向中华人民共和国法院提起诉讼的，人民法院可以受理。判决后，外国法院申请或者当事人向人民法院请求人民法院承认和执行外国法院对本案件作出的判决、裁定的，不予准许。但是双方共同参加或者缔结的国际条约另有规定的除外。第33章涉外民诉的期间、送达一、涉外民事诉讼的期间注意：在涉外民事诉讼中，如果当事人在我国领域内有住所的，适用民事诉讼法关于期间的一般规定。如果当事人在我国领域内没有住所的，则应适用民事诉讼法涉外诉讼程序中的特别规定。1.被告在我国领域内没有住所的，被告在收到起诉状副本后30日内，提出答辩状。申请延期的，是否准许，由人民法院决定。2.在我国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决、裁定书送达之日起30日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在30日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。3.人民法院审理涉外民事案件期限不受民事诉讼法第一审普通程序和第二审程序审理的限制。二、涉外财产保全（此次修法删除）

（一）概念：涉外民事诉讼中的财产保全……是指……（二）涉外财产保全种类、特点诉前保全与诉讼保全特点：

1、只能由当事人申请，法院不得依职权进行；

2、法院裁定诉前财产保全后，申请人应当在30日内向法院提起诉讼；

3、涉外财产保全措施采取后，一般应交有关单位监管。（三）财产保全的监督与解除删除人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用由被申请人承担。涉外财产保全因下列情形依法解除：

1、诉前保全措施采取后，申请人逾期未向法院起诉

2、保全措施采取后，被申请人了提供担保

3、申请人主动撤回财产保全申请并经法院同意

4、有其他需要解除财产保全的情形（四）申请财产保全不当的赔偿申请财产保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因此所遭受的损失。三、涉外民事诉讼中的送达（一）前提－－在我国无住所的当事人（二）送达方式

1.依条约规定的方式送达。

2.通过外交途径送达。

3.由我国驻外国使、领馆代为送达4.向受送达人诉讼代理人送达5.向受送达人设在我国的代表机构、或有权接受送达的分支机构送达、或业务代办人送达6.邮寄送达7.传真、电子送达（修法新增加方式）

8.公告送达

1.依条约规定的方式送达。

条件：受送达人所在国与我国共同参加了或者订立有送达内容的条约。

1991年我国加入了1965年海牙《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》

1976年以后我国与25个国家签订了双边司法协助协议条约规定的送达方式（途径）：

法院（到最高）－－中央机关（我国是司法部）－－受送达人所在国中央机关－－按照他国的规定的机构

2.通过外交途径送达

条件：1.受送达人所在国与我国建交，但是无司法协助协议，也无共同加入的有关送达的国际条约。2.按照互惠原则互相协助送达。方式（途径）：即法院将需要送达的诉讼文书交给我国外交机关－－由我国外交机关转交给受送达人所在国驻我国的外交机构－－由该机构转送该国的外交机关－－由该国外交机关将诉讼文书转交给该国有管辖权的法院－－由法院将其送达受送达人。3.由我国驻外国使、领馆代为送达适用条件：1.对居住在外国的中国籍当事人送达

2.不得违反驻在国法律

3.不得采取强制措施方式：由我国司法法院直接委托我国驻当事人所在国使、领馆代为送达。4.向受送达人诉讼代理人送达这种方式简便易行，国际通行。5.向受送达人设在我国的代表机构、或有权接受送达的分支机构送达、或业务代办人送达

条件：在我国境内无住所的外国企业或组织。

6.邮寄送达

条件：受送达人所在国的法律允许邮寄送达。自邮寄之日起满6个月，送达回证未被退回的，根据各种情况可以认定已经送达的，视为送达。7.传真、电子送达（修法新内容）

适用条件：能够确认受送达人收悉8.公告送达

适用条件：以上几种方式都不能采用时。公告送达期间：公告之日起满6个月即视为送达。第31章司法协助一、司法协助的概述（一）司法协助局的概念司法协助……是指不同国家的法院之间，根据本国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠的原则，在司法事务上相互协助，代为一定的诉讼行为。（二）司法协助的种类：一般司法协助（又称为狭义的司法协助），即代为送达文书和调查取证，向委托方提供有关法律资料文件；特殊司法协助，即对外国法院裁判和仲裁裁决的承认与执行。广义的司法协助是指以上两种司法协助的总合。（三）司法协助的根据和原则司法协助的根据1、国家之间缔结的双边协定或协议。

我国分别与古巴、西班牙、法国、蒙古、罗马尼亚、俄罗斯、白俄罗斯、匈牙利、乌克兰、摩洛哥、吉尔吉斯、乌滋别克斯坦、新加坡、越南、希腊、塞浦路斯、韩国、阿拉伯、埃及、保加利亚、意大利、泰国、老挝、哈萨克斯坦、阿尔及利亚、秘鲁等国签订了民商事司法协助协议。2、两国共同参加的有关司法协助的多边国际条约。

迄今为止我国加入了《承认及执行外国仲裁裁决公约》、《关于向国外送达民事或商事司法文书或司法外文书公约》、《关于从国外调取民事或商事证据的公约>3、互惠关系。

司法协助的原则1、尊重他国主权和法律的原则；2、不违反他国的社会公共利益原则。

二、一般司法协助（一）概念：一般司法协助……是指……（二）一般司法协助的内容

1、代为送达诉讼文书；

2、代为调查取证；

3、提供有关法律资料（三）一般司法协助的途径1、国际条约或协议规定的途径。两国间有司法协助国际条约关系。2、外交途径。两国间无司法协助条约关系，但有外交关系，可通过外交途径进行。3、使、领馆途径。即由本国驻外使领馆代为完成一定诉讼行为的司法协助途径。其条件是：（1）只能向本国公民实施；（2）不得违反驻在国的法律规定；（3）不得采取强制措施。（三）一般司法协助的程序根据1、公约成员国之间的司法协助程序。我国已经加入了《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》和《关于从外国调取民事或商事证据的公约》，凡是该公约成员国与我国进行一般司法协助，应当遵循该公约规定的程序。2、双边司法协助协议程序。应当遵循司法协助协议所规定的进行一般司法协助的程序。3、外交关系协助的程序。与我国只有外交关系的国家法院进行一般司法协助时的程序，应当通过外交途径进行。（四）一般司法协助的程序

1.公约成员国之间的司法协助程序：外国请求我国法院协助送达、调查取证的程序……我国法院请求他国协助送达、调查取证的程序……2.订立司法协助协议国家间的司法协助程序：外国请求我国法院协助送达、调查取证的程序……我国法院请求他国协助送达、调查取证的程序……3.通过外交途径司法协助的程序外国请求我国法院协助送达、调查取证的程序……我国法院请求他国协助送达、调查取证的程序……三、特殊司法协助（一）概念特别司法协助……是指……（二）内容

1.我国法院对外国法院和仲裁机构裁决的承认和执行

2.对我国法院和仲裁机构裁决在外国法院的承认和执行注意：承认与执行两个阶段（三）对外国法院裁判的承认和执行

1.根据：条约或者互惠关系。

2.内容：承认与执行

3.途径：可以通过两种渠道提出：

a.直接由当事人向我国有管辖权的中级人民法院提出申请。

b.由外国法院按照我国与外国间的条约关系或互惠关系向我国法院提出申请。4.承认和执行的条件a.

当事人所