巨额财产来源不明罪

巨额财产来源不明罪第三百九十五条国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。（第一款200年92月28日《修七》修改）巨额财产来源不明罪与其他职务犯罪有很大不同，第一它是静态的犯罪；第二证明例外；第三巨财罪发现于其他犯罪的侦查中；第四巨财罪客观方面没有司法解释。因此对于巨财罪的理解要换思路。因此，我们先画图讲解巨财的计算方法。然后再讲认定思路。•财产国家工作人员共同生活的家庭成员的全部财产。我们分别讲证明的要求。（一）房产首先证明房产是国家工作人员家庭的。比如房产证、购房合同、发票等等；如果房子登记在非家庭成员名下，名义房主和嫌疑人的言词证据、证明长期居住的证据、支付买房款的证据等；如果是自建房，批建的手续、长期居住的证据等。证据单独或是组合，只要达到证明房屋是嫌疑人家庭或者成员的目的。第二要证明房屋的价值。有房产证的，自然有档案，购房发票、交易税、契税等税费凭证上的数加一起，就是房屋的价值。装修豪华的，请物价局做价格鉴证；没有房产证的，买房的合同、发票、收据、通过银行交款的凭据、买卖双方的言词证据；自己建设的房子，请物价局做价格鉴证。上述证据没有数量和种类要求，能证明价值行了。与家庭成员之外的人共有的房子，共同共有按照一半算，按份共有的，以实际份额或者出资份额算。房子的价格是取得时候的价格，不要考虑案发时候的价格。继承遗产或者接受赠与的房子，除非是涉及受贿或者贪污，房屋价值不必证明。为什么，讲完来源就明白了。（二）汽车、船舶车船与房屋类似。证明时也存在挂别人名的情况，计算时注意要把车船上附加的营运手续的价钱一并算进去。车船如果是营运的，还有收益问题，计入来源。调查收益难度很大，可以采用纳税、行业平均数等方法。（三）现金和贵重物品现金不用讲，从国家工作人员家里、汽车上搜出来的现金都算。有几个住所就算几个住所的；从单位办公场所搜出来的除非当场就能断定是公款的都算上。为什么等讲完来源就明白了。现金是外币的，到当地中国银行查一下搜查当日外汇的牌价，以中间价格计算。贵重物品要拍照、登记。有发票、价签直接用上面的价值数。价值不明的一律送物价部门价格鉴证。在价格鉴证之前先确定贵重物品的真伪。手表、金银玉饰品送燕山大学珠宝玉石鉴定中心鉴定真伪；金条有编号的，到出售的银行查贵金属交割记录，不用鉴证价格了。编号损毁的到市建行鉴定纯度和称重；书画请省以上书画协会鉴定真伪，作者本人能找到的找本人确认；古玩类到北京故宫博物院，鉴宝节目组不行。当然用其他方法确定真伪也可以，只要有说服力。无价值或者价值微小的假贵重物品就不必送物价部门了，但是所谓假也有个限度，比如看似青铜器，鉴定成明朝景泰年间铜胎掐丝珐琅（景泰蓝）的铜胎，虽不是价值连城，也值好多钱，这样的也要鉴定价格。搜查笔录、清单、贵重物品的照片、真伪鉴定、价格鉴证等证据排列起来，就完成了贵重物品价值的证明。（四）存款和金融财产获取存款和金融财产证据的手段主要是查询。行话叫撒单子。拿着查询通知书到各个银行和非银行金融机构去查。银行和非银行金融机构出具查询的流水。存款和金融财产的证据在搜查中也可能发现，但以查询为主。现在国家工作人员用家庭成员以外的人身份开户的情况不是个例，证明他人名下的存款是这个家庭的工作量比较大，也有一定难度。从已有的案件上看，发现的途径主要是1搜查中在国家工作人员处发现他人存折2查询的流水中发现国家工作人员向他人账户打钱3国家工作人员家庭成员的近亲属有明显超过收入的大额存款等。这些证据搜集到，作为判断的依据。存款属于国家工作人员家庭证明的方式没有要求：1持有人承认2持有人没有收入能力3国家工作人家庭与持有人是近亲属或者关系密切4、持有人账户收到国家工作人员家庭成员的大额转账等等，把证据结合起来判断，采用推定的方式确认。金融财产进出节点是不固定的，就以查询日为准，账面上的现金价值就是财产的数额。有的同志会问，国家工作人员辩解盈利了，怎么算。工作可以在这个时候做，但是结果不放在财产大项，放在来源大项中。所有的赎回或者抛售的回款加上查询日的现金价值减去全部的投资数额。股权的计算方法与金融财产一致。（五）债权债权是对外借款，证据有借款的协议、收条等书证、双方和知情人的言词证据、银行凭证。债权和金融财产类似，债权是尚未归还的数值，计入财产大项；已经归还的和尚未归还的相加，减去本金是收益。计入来源大项。如果是采用利息加入本金的方法倒换收条，要查最初的本金，实在查不清的，以收条上的数作为本金。比如，100万本金，第二年重新写了收条，本金写成12万，已经归还了80万，还有40万没有还。40万是债权，写入财产大项，80加上40减去10万0等于20万是债权的收益，写入来源大项。•支出（一）家庭消费支出。这个查不清楚。就使用省统计局公布的城镇居民人均消费标准。这个标准是省政府按年发布的，去档案局查询、上网统计局网站查询均可。家庭成员几人就算几人的。画个表放在卷里就行了。82年之前有的地方统计局没有公布这个标准，计算时候可以按照人均工资标准和消费标准的比值估算，如果数量不多，也可以不算。（二）消耗性支出我们讲财产时候讲房、车等，也是用钱买回来的，也是支出。但是算在财产中了，不能再算支出。小额的被人均消费支出涵盖了，不能计算进来。需要计算的消耗性支出是那些换不回财产的支出，比如旅游、大病医疗费用、出国留学费用、上贵族学校的费用、大额社会捐助、赌博大额损失。能查到什么就计算什么，证据也没有固定的要求，不必强求、不必精确。大额没有标准，实践中按照支出当时三个月到半年人均收入掌握比较合适。•来源构成情况（一）薪金收入薪金收入的主要证据是工作单位出具的收入证明。没有固定单位或者历史久远档案不全的，按照行业平均收入或者国家工资级别的规定估算。历史工资的标准工人的到人事局或者干部的到组织部查询。实在查不到找同期的参照。（二）经营性收入1、车船房经营性收入车船在财产中讲过。房屋的经营性收入主要是房租，证据为租赁合同、承租人证言、收条、银行转款凭证，上述证据组合证明租房事实和数额。2、家属的工商业收入和副业收入国家工作人员不允许经商，家属不受此限。商业收入是很难查的，实践中一般都是国家工作人员的亲属提供线索，侦查员去核实。营业执照、纳税登记证等证明有工商业活动；用纳税定额或者个人所得税缴税记录计算收入数额。没有这些记录的，按照行业平均收入计算。国家工作人员及家属没有办理营业执照，或者从事农产品经营的，按照行业平均收入计算。实践中对于确有其事，又难以提供收入证明的，我们负责查明确有其事，估算一个合理的数额即可。国家工作人员及其家庭成员著书、讲学的收入。证据为著作、稿酬支付凭证、讲课费支付凭据或者证言。（三）偶然所得1、中大奖。证据一般是奖金支付凭证或者纳税凭证。购物中了个家电等小额所得，如果在计算财产时候没有算在内，在来源的时候也不用计算。中大奖的大也没有标准，一般也是掌握在中将时候相当于三到六个月薪金收入。2、拾得。也就是捡的。拾得更难证明，道德要求拾金不昧，拾得一般不予认定。但是如果拾得物上交国家或者返还当事人，国家或者当事人给的奖励、感谢费，如果数额大是要计算进来源的，标准同中大奖。（四）违法犯罪所得犯罪所得在侦查职务犯罪中已经查清，其中差额受贿、贪污的车房，在财产部分已经全额计算为财产，这里只计算犯罪所得部分。违法所得情况很多，嫌疑人及其家庭成员提供什么线索我们核实什么，不用主动侦查。其中人情往来或者以人情往来为名的要正确判断。中国是人情社会，结婚、庆寿、白事有份子钱是正常的。但是礼尚往来是公理。哪有只收礼不送礼的。因此除非将人情礼金理解成违法所得，否则不作为来源项目。（五）赠与或者继承这里的赠与必须是合理合法的，灰色收入等违纪收入不算赠与。赠与的证据有赠与的文书、证言；继承的财物的证据有被继承人死亡的证据、被继承人持有或者所有该财物的证据、继承人持有或者移转所有权的证据。继承的有形物、财产性权利、金融凭证等在财产中没有计算价值，在来源中也不用计算价值。为什么，加项目和减项抵消。现金、存款等无法记名的要认定其价值。整个巨额财产来源不明的图我们就画完了。怎么算呢，财产加支出减去能说明来源的。能说明来源的，薪金收入和家属的经营收入我们有基本的证明义务，其余项目我们是没有证明义务的。我们在计算差额的时候，一般把来源中的犯罪所得也算进去，在巨财犯罪之前的贪贿犯罪中，这个犯罪所得已经查清了。下面我们讲巨财认定问题。一、证明责任有人说法条里写着呢？不能说明来源，那就是国家工作人员举证。错了。任何犯罪的证明责任永远都是公诉机关。侦查是公诉的准备，证明责任要由我们承担。但是巨财罪我们不承担全部的证明责任，哪些事实需要我们证明法条有规定。“财产、支出明显超过合法收入。”我们负责证明财产、支出、合法收入这三样。大家注意到，财产和支出是被减项目，我们查的越多越不利于当事人，我们查不到，就追究不了当事人，这是完全符合证明责任要求的。来源是减项，合法收入是来源中的一项，我们查实的越多，越有利于当事人，事实上，我们也无法掌握全部的合法收入，法律不强人所难，我们只查能查的。我们把三样查清楚了，就完成了证明的责任。一算账差额超过30万，就可以责令该国家工作人员说明来源。我要特别强调一下，任何人对自己不构成犯罪都没有证明义务，这和国家工作人员证明自己职务行为的合法性义务是不同的。不能把党政纪违法的证明责任分配拿到巨财罪中来用。公诉人不承担来源证明责任，国家工作人员也不承担证明责任，证明来源的责任由谁承担呢？我们和国家工作人员共同承担。法条规定“可以责令该国家工作人员说明来源”国家工作人要承担说明义务。不履行说明义务或者履行不能的“差额部分以非法所得论”。不履行说明义务的很好理解，就是不说。说明不能是怎么回事？说明包含提供证据和线索两种形式，实践中两种形式混用。来源是否成立，对于提供的证据我们要审查判断，对于线索我们要核查。国家工作人员提供的证据或者线索经判断、核查属实，他说明的来源就成立，要从差额中扣减。核查工作就是我们分担的责任，我们把它叫公正义务。公正义务的内容大大的弱于举证义务，对于巨财来源来说，就是核实不是侦查。国家工作人员提供得线索不足以核实的，就是说明不能，不利后果归于国家工作人员。在巨财犯罪中履行公正义务有一个大致的标准。200年3《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》五、关子巨额财产来源不明罪（一）行为人不能说明巨额财产来源合法的认定刑法第三百九十五条第一款规定的“不能说明”，包括以下情况：（1行）为人拒不说明财产来源；（2行）为人无法说明财产的具体来源；（行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；（4行）为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。1是不说明，2是单纯的说明不能，3和4是结果上的说明不能。我举例说明，国家工作人员说一百万钱是王二送的，什么线索也提供不了，就是单纯说明不能，不用去核实；国家工作人员提供了王二的具体地址、工作单位，能够找到王二，王二陈述说没有这回事。这是查证不属实。找不到王二，但是找到王二的亲属、同事，都说王二是低保户，也是查证不属实；只提供王二大概三十出头四十不到，大约一米八高，是海港区人。如果找王二需要筛查排摸，工作量巨大，不次于侦查行为。我们没有义务替国家工作人员说明的来源做侦查，根据已有条件找不到王二，那就不去找。这是无法核实。线索指向的证人出国、死亡，单位解散的，我们核查到这些之后就可以把线索归为无法核实。公正义务简单的说，有线索可以去核查的必须去核查，核查之后无法核实的不利后果由国家工作人员承担。大家注意，“来源合法的可能性和合理性的”是判断上的标准，针对既包括来源的事实也包括数额。比如青龙县部分农村挖菜窖存苹果，苹果便宜的时候收储，过年的时候卖。国家工作人员提出了家庭经营苹果收储的线索，并提供了菜窖位置和收购苹果的果农的具体线索。这些线索对于收储苹果的事实是具体的，收储苹果的事实能核实。但是国家工作人员说明的目的是减少差额，收储苹果没有账目，苹果的品质和出售时机不同，价格也会不同，收储苹果赔钱的例子也不少，证明了可能存在的来源，却确定不了数额。这种情况下我们对收入数额是没有证明责任的。说明并未实现目的，仍然是说明不能。原则上不利的后果仍然由国家工作人员承担。但是，数额说明不能与事由说明不能还是有区别的，至少说明的事由在正常情况下是获利的。实践中，如果确有其事又难以证明数额，我们、公诉人、法官都采用生活经验的办法判断数额。收储苹果的我们到当地乡政府或者农业局去查一下报告总结或者数据统计，了解一下主要靠收储苹果的家庭的收入情况，结合菜窖的存纳量和收储的年数给出一个数，计入来源。二、计算的范围《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（二）“非法所得”的数额计算刑法第三百九十五条规定的“非法所得”，一般是指行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。在具体计算时，应注意以下问题：（1应）把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭成员的财产、支出等一并计算，而且一并减去他们所有的合法收入以及确属与其共同生活的家庭成员个人的非法收入；（2行）为人所有的财产包括房产、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产；行为人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、学习费用、罚款及向他人行贿的财物等；行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、继承等法律和政策允许的各种收入；（3为）了便于计算犯罪数额，对于行为人的财产和合法收入，一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算。我们重点讲一下（1）计算的范围。目前这个司法文件叙述的计算范围已经不适应打击犯罪的需要了，新的计算范围已经得到最高法院和最高检察院的认可，等待判例。现在很难在国家工作人及其家庭中发现巨额财产了，转移、转换财产已经成为巨财犯掩饰犯罪的常用手段。我讲一下在转移转换财产无法查清数量时，突破家庭这个限制的条件。第一，有证据证明国家工作人员家庭财产与隐匿人的财产混合。特定的犯罪赃款赃物在隐匿人处被发现。巨财一般是查办贪污贿赂犯罪被发现的，侦查中发现贪污贿赂犯罪的特定财物保管于隐匿人处。或者国家工作人员与隐匿人有无因财物转移的行为。造成国家工作人员家庭的财产与隐匿人的财产混合。第二，隐匿人控制的财产与其实际收入存在巨大的差额。非国家工作人员没有说明来源的义务，但是不妨害我们行驶调查权。差额巨大是可以通过侦查发现的。符合上述两个条件，我们就可以把国家工作人员家庭和隐匿人家庭的财产、支出、合法收入一并计算。简单讲一下这么做的道理：国家工作人员和隐匿人主动行为，造成财产混合的后果，司法机关难以分清的，而隐匿人财产、和支出明显超过合法收入，印证了财产的差额与隐匿行为之间的关系。对于国家工作人员和隐匿人来说，其先行行为产生了义务，就带来了新的义务，就是说明了自己转移、隐匿的财产情况，说明义务不履行或者履行不能，就要承担法律后果。对于国家工作人员来说，一并计算就是产生的法律后果。对于隐匿人来说，自己控制的财产、支出也要纳入计算范围，面临被收缴的可能，但是隐匿人不构成巨财罪。同时隐匿人对查实的隐匿事实可能会承担掩饰隐瞒犯罪所得的罪责。当然能查清的一定要查明。比如国家工作人员让他人代为持股、借用身份证存款等，有证据证明具体隐匿数量的，不需要合并两个家庭计算。在转移财产中还有一种，就是别人名下银行开户、办房产证、行车证。证明财物属于国家工作人员的责任在我们，但是证据规则是有利于我们侦查的。《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百零九条下列证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：（二）与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的有利被告人的证言，或者