刑法总论20142015第一讲

刑法学（总论）陈金林，武汉大学法学院讲师

本-硕-博：武汉大学法学院（2002.09-2011.12）

联合培养：德国马普研究所（2010.10-2011.10）邮箱：chenjinlin702@163.com

陈-金林关于课件的几点说明1.课件中会有错误，欢迎通过邮件指正！2.课件内容非常概括，不能代替课堂。3.务必不要将课件外传，否则，主动分享课件的老师又会少一个。4.可以不来上课，但千万要看书。时间：2011年修正案（八）之后什么是刑法（学）？刑法：以刑罚（法律后果）应对犯罪（行为前提）的法律规范。（调整手段的特殊性）犯罪法？criminallaw刑法？penallaw/Strafrecht刑法学：研究刑法的学科。刑罚什么是刑罚？谁有权施加刑罚？国家为什么可以施加刑罚？国家刑罚权的正当化理论刑罚权的节制什么是刑罚？带有社会伦理谴责的、严重的利益（荣誉、财产、自由、生命）剥夺。谁有权施加刑罚？——刑罚权国家刑罚权的构成国家的刑罚权——对犯罪人施加刑罚惩罚的国家权力。

国家凭什么享有刑罚权？国家刑罚权量刑权执刑权求刑权制刑权为什么国家有权施加刑罚？自然状态：狼与狼的战争。文明社会：社会规范（对所有人都有利）。搭便车（囚徒困境）：社会规范不稳定。刑罚的必要性：确保民众对规范有效性的信赖。国家刑罚权的正当化国家刑罚权预防（相对）理论报应（绝对）理论特殊预防一般预防消极积极消极积极综合理论刑罚权会不会被滥用？刑罚权的节制：人权保障1、罪刑法定原则2、责任原则3、最后手段原则犯罪犯罪的概念犯罪的分类犯罪的理论分类犯罪的法定分类犯罪的概念犯罪的特征与定义方式犯罪的立法呈现刑法典对犯罪的定义刑法条文中的“犯罪”犯罪的特征与定义方式实质特征：规范违反/法益侵害=严重的社会危害性形式特征：满足立法规定的要件=刑事违法性实质定义：规范违反/法益侵害/具有严重的社会危害性的行为。形式定义：符合立法规定的要件/具备刑事违法性。形式+实质定义：……犯罪的特征与定义方式形式要件实质要件把权力关进笼子！反对形式主义！刑法典中的“犯罪”定义§13：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为（实质特征），依照法律应当受刑罚处罚的（形式特征），都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪（排除轻微不法行为）。刑法典中的“犯罪”（1）符合所有条件的犯罪“凡在中华人民共和国领域内犯罪的”（2）客观意义上的犯罪“过失犯前款罪的”“……的暴力犯罪，采取防卫行为……”犯罪的理论分类1、重罪与轻罪——法定刑为标准2、形式犯与实质犯——行为外部效应3、自然犯与法定犯——是否违反伦理道德（法律认识错误）4、隔隙犯与非隔隙犯——时空间隔犯罪的法定分类1、国事犯罪与非国事犯罪——引渡2、自然人犯罪与单位犯罪3、身份犯与非身份犯4、亲告罪与非亲告罪5、基本犯、加重犯与减轻犯刑法学1、刑法学的构成要素2、西方刑法学的发展历程3、我国刑法学的发展历程4、刑法学的基本研究方法刑法学系谱图刑事法学刑事诉讼法学犯罪学刑事侦查学实体刑法学刑事执行学刑事政策学比较刑法学刑法解释学刑法哲学刑法史学实体法与程序法的融合拒不支付劳动报酬罪？？？刑事程序法学刑事侦查学实体刑法学这是证据的问题！“一个屋檐下的刑法学与犯罪学”：没有犯罪学的刑法学是盲目的，没有刑法学的犯罪学是漫无边际的。——Hans-HeinrichJeschek犯罪学刑法学一个屋檐下的刑法学与犯罪学目的-理性犯罪论体系——ClausRoxin机能的责任理论——ClausRoxin,GüntherJakobs刑法学与刑事政策学的融合刑事政策学刑法学趋势——走向一体的刑法学（生活是一体的）储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》(北京大学出版社1997年)如何把握刑法学的范围？学科划分的意义——不同的特征和研究方法（人的精力是有限的）

规范vs经验；回顾vs展望；实然vs应然；……刑法学的发展历程1、启蒙运动之前的刑法（18世纪前）2、前期旧派的刑法理论（18世纪中叶以后）3、新派的刑法理论（19世纪末）4、后期旧派的刑法理论（19世纪末20世纪初）附录：新派与旧派的对立启蒙运动之前的刑法干涉性——刑法介入生活的所有领域恣意性——事前并无法律明文的规定身份性——身份影响刑罚裁量残酷性——死刑与身体刑代表人物——贝卡利亚、费尔巴哈、边沁基础——社会契约论、自然法理论观点——自由意志、行为主义、道义责任论、报应刑、一般预防前期旧派背景——常习犯、累犯、少年犯；犯罪学的发达观点——意思决定论、行为人主义、社会责任论、改善刑、特殊预防新派理论基础——黑格尔学派的国家自由主义观点——自由意志（先验的）、不区分法与伦理、报应理论（绝对的报应）后期旧派（1）犯罪原因——自由意志与意思决定（2）出发点——个人本位与社会本位（3）犯罪论——客观主义与主观主义（4）责任的本质——道义责任论与社会责任论（5）刑罚论——报应刑论与目的刑论新派与旧派的对立我国刑法学的发展历程1、民国期间的中国刑法学2、解放后的中国刑法学3、当今的中国刑法学民国期间的中国刑法学（1）1911年《大清新刑律》——1907年日本刑法典；（2）冈田朝太郎的教材编译到中国；（3）《暂行新刑律》、《中华民国刑法》——以《大清新刑律为》模板。（1）建国初：效法苏联——中国人民大学研究生班——贝斯特洛娃（高铭暄、马克昌——赵秉志）；（2）80年代-90年代末：——完美的刑法？（3）20世纪末-21世纪初：李海东（1999），张明楷（2002）。解放后的中国刑法学李海东-张明楷当今的中国刑法学西洋派传统派张明楷（清华）陈兴良（北大）高铭暄赵秉志（会长）马克昌刑法学的基本研究方法1、应然与实然——立法与司法2、规范与事实——选择性透过3、形式与实质——人权保障与法益保护4、多学科综合分析5、目的理性与个案公正刑法刑法的属性刑法的目的及其实现刑法的特征刑法的机能刑法的分类刑法的实体：刑法规范刑法的基本原则刑法的属性1、独立的部门法（刑罚）2、实体法3、公法——国家刑罚权4、子法——宪法是母法5、司法法——对应于行政法和立法法刑法的目的/任务§2中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争（犯罪预防），以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行（法益保护）。犯罪预防（直接目的）法益保护（根本目的）刑法目的的实现法益保护：通过积极的一般预防。平等适用刑罚：同等的法益保护+同等的责任追究。法益保护的限制：人权保障。刑法的特征1、规制内容的特定性——严重侵害法益的行为2、制裁手段的严厉性——刑罚3、法益保护的广泛性——生命，自由，人格，etc.4、对部门法律的补充性——替补5、处罚范围的不完整性——罪刑法定原则6、其他法律的保障性——后盾法刑法的机能（1）行为规制机能（2）法益保护机能（3）人权保障机能刑法规范刑法（规范）的渊源/表现形式刑法（规范）的解释刑法（规范）的效力范围刑法（规范）的渊源/表现形式1、刑法典（及其修正案）2、单行刑法：1998《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》3、附属刑法——创立罪名？4、民族自治地方的变通或者补充规定刑法典1、刑法典的历史2、刑法典的宏观结构3、刑法典的微观结构我国刑法典的历史时间名称实施1979.07.0679刑法1980.01.011997.03.1497刑法（全面修订）1997.10.011999.12.25修正案1999.12.252000.12.28修正案（二）2000.12.282001.12.29修正案（三）2001.12.292002.12.28修正案（四）2002.12.282005.02.28修正案（五）2005.02.282006.06.29修正案（六）2006.06.292009.02.28修正案（七）2009.02.282011.02.25修正案（八）2011.05.01刑法典的宏观结构中华人民共和国刑法总则分则附则第1章第2章第3章第1节第2节第3节第X条第X款第X项前段中段后段…………………………“但书”3编5+10章节452条款项段刑法典的微观结构1第三十四条——条附加刑的种类如下：

——款（一）罚金；——项（二）剥夺政治权利；（三）没收财产。附加刑也可以独立适用。

——款刑法典的微观结构2第十三条一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。（“但书”）刑法（规范）的分类1、广义刑法与狭义刑法2、普通刑法与特别刑法3、形式刑法与实质刑法4、固有刑法与行政刑法5、国内刑法与国际刑法刑法的解释1、刑法为什么需要解释？2、解释的出发点3、解释的主体4、刑法解释方法的分类5、解释的过程为什么需要刑法解释？1、用语的特征：边缘的模糊、多义、随时代发展、言不尽意、规范与价值的概念2、立法的概括性3、缺陷弥补的必要4、立法的滞后性解释的出发点1、主观解释与客观解释（1）主观解释——立法原意（2）客观解释——语言的客观意义2、形式解释与实质解释（1）形式解释——以文字为根本（2）实质解释——文字以外的目的追求刑法解释的主体刑法解释有权解释无权解释立法解释司法解释学理解释法律适用解释方法的分类（1）文理解释——以文字为根据（2）体系解释——法律组成部分的协调（3）历史解释——结合条文产生的历史背景（4）比较解释——比较的层次（5）目的解释——必要的限制解释的结果（1）限制解释（2）扩大解释（3）反向解释（4）当然解释（5）补正解释（6）类推解释解释的过程法律as大前提事实as小前提结论？？案件结论事实剪裁法条/理论检索法条文字外部影响解释过程中的外部影响洛阳种子案刑法的基本原则罪刑法定适用刑法人人平等罪责刑相适应刑法特有贯穿刑法的始终指导立法与司法罪刑法定原则顾客价目表！财产酒店犯罪嫌疑人被告人菜单？？？财产、自由、生命国家暴力1、法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。（nullumcrimen,nullapoenasinelege）2、什么行为是犯罪，对这种行为处以何种刑罚，都必须预先由法律明文加以规定的原则。抽象罪刑法定原则的概念思想源头（3）现代民主理论（4）自由思想（人权）（5）一般预防理论（6）责任主义限制国家权力（1）三权分立学说（2）心理强制说思想源头制度演变时间国别文件名备注1215英国自由大宪章任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地，剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其入狱。1628英国权利请愿书1688英国人身保护法1787美国维吉尼亚州、马里兰州宪法1789法国人权宣言在绝对必要的刑罚之外不能制定法律，不依据犯罪行为前制定且颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。1810法国法国刑法典没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。1871德国德国刑法典《德国宪法典》第103条第2款有同样的规定。1948人权宣言任何人的任何作为或不作为，在其发生之时依国内法或国际法均不构成犯罪者，不得被判有罪。其所判刑罚不得重于法律的规定。1966公民权利和政治权利国际公约§3法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。保障功能保护功能立法体现

《立法法》第8条下列事项只能制定法律：

……（四）犯罪和刑罚；

……立法体现1、法律主义禁止习惯法、判例法、行政法规、行政规章、地方性规章、红头文件等设置犯罪或者刑罚。“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”——《立法法》第9条具体内容1、法律主义vs处罚的必要性案例：2001年10月，肖永灵通过新闻得知炭疽杆菌是一种白色粉末的病菌，遂将粉末状的食品干燥剂装入两只信封内，分别邮寄给上海市人民政府某领导和上海东方电视台新闻中心陈某。对方收到信件后，精神高度紧张，同时引起周围众人的恐慌。有关部门采取大量措施后，恐慌才逐渐消除。最后本案被认定为以其他方法危害公共安全罪。2001年12月9日，《刑法修正案（三）》增设了投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪。具体内容2、禁止重法溯及既往“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”——§12

Ⅰ从旧兼从轻具体内容3、禁止类推解释“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”——1979年《刑法》第79条已废止具体内容S1T2T1S2扩大解释类推解释文字的通常含义类推与扩大解释组织卖淫罪——组织男性卖淫？组织他人向同性卖淫？携带凶器抢夺——硫酸是否“凶器”？故意毁坏财物罪——海洋之星与珍贵假牙思考类推与扩大解释4、禁止不定（期）刑相对确定的法定刑5、禁止不明确的刑法“口袋罪”——非法经营罪、寻衅滋事罪“为境外刺探、窃取、收买、非法提供国家秘密、情报罪”6、禁止处罚不当罚的行为“犯罪化”的妥当性7、禁止不均衡、残虐的刑法具体内容形式侧面的内容法律主义禁止重法溯及既往禁止类推解释禁止不定（期）刑明确性原则实质侧面的内容禁止不确定的刑法罪责刑相适应原则禁止处罚不当罚的行为禁止不均衡、残虐的刑法具体内容立法领域的贯彻1、立法明确罪的明确与刑的相对确定2、立法不得溯及既往3、不得规定不均衡、残虐的刑罚4、不得处罚不当罚的行为罪刑法定原则的贯彻法律适用与刑罚执行领域的贯彻

1、尊重法律2、禁止类推及其他超越国民预测可能性的解释3、不得援引不利于被告人的新法4、不得创制新的不利于罪犯的刑罚执行方式5、刑罚执行的人道化罪刑法定原则的贯彻漏洞行政违法刑事违法合法领域危害严重程度刑罚痛苦程度解释弥补立法弥补罪刑法定原则的地位适用刑法人人平等原则不允许有任何人有超越法律的特权vs刑法的身份性适用刑法人人平等原则的根基（1）法益保护的需要（2）预防犯罪的需要（3）规范本身的要求（4）法治的要求（5）宪法的要求内容与基本要求内容与基本要求1、平等地保护法益——实质平等（金融机构）2、平等地认定犯罪——单位犯罪与自然人犯罪的差额待遇3、平等地量刑——许霆案（窃钩者诛，窃国者侯）；日罚金制4、平等地执行刑罚——通过死刑实现的平等？责任原则1、没有责任，就没有刑罚（狭义的责任原则）2、刑罚应当与责任成比例（罪责刑相适应原则）最后手段原则1、内容：刑罚是应对法益侵害的最后手段（ultimaratio）或替补手段（附属性原则，Subsidiaritätsprinzip）——刑法谦抑思想；2、根据：刑罚的痛苦性+刑罚的副作用（烙印效果）。刑法的效力1、刑法的空间效力2、外国刑事判决的承认3、刑法的时间效力刑法的空间适用范围（1）概念与需考虑的因素（2）处理的基本原则：A.属地原则B.积极的属人原则C.保护管辖原则（消极的属人原则）D.普遍管辖原则概念与需考虑的因素概念：刑法对什么地域范围内的谁适用？A.主权伸张——领域与国民B.自我保护C.国际协同属地原则§6：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。（使领馆）凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。属地原则的例外（1）不适用中国刑法（外交豁免）；（2）不适用大陆刑法（港澳台）；（3）不适用刑法典——特别刑法。犯罪地的确立依据（1）行为地——共犯？（2）结果地——危险？网络犯罪？（3）中间地——危险升级（4）遍在地——刑法第6条（积极的）属人原则（1）根据：国家利益符合说；忠诚义务说（转国籍案例）；代理处罚说（判决承认、双重有罪原则）。（2）立法规定——§7中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。保护管辖（消极的属人）原则（1）根据：国家与国民保护（2）我国规定——§8外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者