德国刑事诉讼法的变化

2000年后德国刑事诉讼法的变化一、对被告人和被害人的保护1对被害人的保护犯罪被害人在德国刑事诉讼中的地位曾多次发生重大变化，从日耳曼王朝时代的诉讼程序的发动者和程序推动者到仅仅作为证人出现，再到1877年刑事诉讼法典赋予了被害人控告权，然而被害人在刑事诉讼实践中仍然是“被遗忘的人”上世纪80年代，被害人保护在德国出现了深刻变革1984年召开的德国第55届法律人大会上，人们围绕“犯罪被害人之法律地位”的主题进行了探讨1986年《被害人保护法》1994年《犯罪抗制法》1998年《证人保护法》1999年《确立刑事程序中犯罪人和被害人冲突和解法案》2004年《被害人权利改革法》2009年《被害人权利改革第二法案》对于被害人保护的改革进程，从五个方面入手的：

（一）被害人知情权和获得律师帮助权1、对程序性终局性裁决的知情权1986年《被害人保护法》增加了所有犯罪被害人均享有知情权，被害人可以依申请被告知相关法庭程序之终局性裁决2004年《《被害人权利改革法》扩大了被害人知情权的范围，起诉便宜原则使得很多诉讼程序在起诉阶段就终止，而被害人有权被告知程序终止的相关决定，基于被害人人身安全的考虑，及时告知被害人关于被告人开始或停止羁押和其他限制人身自由的强制措施和犯罪人在刑罚执行中的宽缓和休假的情况2、获得律师帮助权

1986年《被害人保护法》规定了被害人参与诉讼程序的权利，被害人在侦查阶段就享有活动律师帮助的权利，被害人律师只有在法官和检察官询问时才有在场权，在接受警察询问时被害人律师无权在场2009年《被害人权利改革第二法案》允许律师在警察询问过程中的在场权利，同时规定在询问任何证人时都允许其律师在场3被害人对自己享有的程序性权利的知情权

1986年的《被害人保护法》规定了被害人享有新的权利，但它笼统规定的告知义务还不完备。2009年《被害人权利改革第二法案》对告知义务做出了细致和扩大性的规定，如今明文规定：通常情况下，应当以容易理解的语言尽可能早的以书面形式告知被害人相关信息。（二）通过对证人的保护来实现被害人保护

1,发问权的限制

在侵犯性自主权犯罪行为的主审程序中，被害人作为证人出庭时可能会受到对其个人隐私生活进行的详细而有侵略性的发问，以此来证明被害人对此犯罪行为是有过错的，虽然法律明确规定，“可能给证人带来耻辱”的问题禁止发问，只有当这一问题对查明案件事实来说是必不可少时，才允许提问。但是该规定没有消除实务中的种种陋习。因而1986年《被害人保护法》规定，涉及个人隐私生活领域的问题禁止提问2，证人作证时被告需退席

考虑到被害人作为证人出庭作证，被害人与被告人在法庭上的碰面可能会使被害人有心理上负担，因此1986年《被害人保护法》规定：被害人证人（其他证人也可以有此权利）在作证时，如果存在严重不利于其身心健康的紧迫危险时，可以要求在被告人不在场的情况下完成作证。3，影音录制证人证言以及同步影视询问证人

1998年《证人保护法》对证人和被害人保护做出了进一步规定。该立法原因是：很多针对儿童性滥用犯罪的诉讼程序会给出庭作证的儿童造成特别的心理负担（1）2009年《被害人权利改革第二草案》将未成年人证人从17周岁以下调整到18周岁。（2）未成年证人可以在审前程序中通过影音方式将其证言录制下来，在特定的前提下，可以在主审程序中播放影音证人证言来代替其出庭作重要性证人证言。（3）在审前程序中，侦查法官可以与证人在特殊的房间内会面，同步影音传输的方式呈现给其他诉讼参与人（4）在主审程序中，为避免被害人与被告人的冲突而致使不利于与被害人健康的严重情况发生，可以不在法庭内对害人进行询问，而是在其他地方通过视频会议的方式询问被害人，并同步传输至法庭，其他诉讼参与人可以通过视频对证人进行提问。（5）委托律师，1998年《证人保护法》进一步规定：如果存在维护其值得保护的利益的必要性，证人在询问过程中可以委托律师，而且律师费用由国家承担。2009年《被害人权利改革第二方案》扩大了证人获得律师帮助的权利范围。规定：只要有值得保护的利益，就应当为被害人制定律师，不在区分是否为特定的犯罪（三）通过修改管辖权规定来实现被害人保护

2004年《被害人权利改革法》规定：当案件被害人有“特别的保护需求”时，检察官可以像地区法院提起公诉，而不是想有管辖权的地方法院提起公诉。这样一来就可以避免经过地方法院审理的第一审事实审案件因被告人上诉至第二审之地区法院时需要对被害人重新询问，从而减轻被害人额外的心理负担。（四）彻底重构从属诉讼

从属诉讼是一种被告人参加程序，从属诉讼在中国没有规定，中国的附带民事诉讼是一种被告人参加程序，类似于德国的对被害人作补偿程序。从属诉讼使被害人有权加入检察官提起的公诉中，行使自己独立的诉讼权利并充当第二检察官的角色。遭受重大财产损失的被害人律师往往建议其当事人提起从属诉讼，目的在于按自己的意愿去影响刑事诉讼程序中案件事实的调查，从而是民事诉讼程序中的举证更加容易，从属诉讼的目的从最初抗拒被告人不合理的罪责负担，到实现经济上的利益，从属诉讼的功能开始从防御受到到攻击手段转变了。（1）改变和彻底扩大从属诉讼权利。1986年《被害人保护法》将从属诉讼从自诉案件的限制中解脱出来，与自诉案件（自诉案件的受案范围：非法入侵、政治团体的侮辱、侵犯通信秘密、伤害、威胁、损害财产等）相比，从属诉讼的范围扩大至侵害个人法益的犯罪行为，如杀人未遂、特定的性侵犯、故意伤害、遗弃以及其他严重侵犯人身自由的犯罪行为。随后新修订的相关法律新增了买卖人口、组织和强迫卖淫以及尾随跟踪骚扰行为可以提出从属诉讼2009年《被害人权利改革第二法案》进一步改革，增加强迫结婚和强制进行性行为可提出从属诉讼，这次改革最重大的意义在于新增了一项一般性条款，即如果“基于特别理由，尤其是因为犯罪行为的严重后果而致使被害人绝对有必要维护自己的利益”，任何一个“本条所列举之外的违法行为”的被害人均有权提出从属诉讼（2）主审程序中从属诉讼权利人的权利从属诉讼权利人主要有如下权利：主审程序（包括不公开审理的案件）中的在场权、获得律师帮助权、阅卷权、请求听审权、提问权、申辩权、申请举证权。（3）诉讼费用援助和国家承担被害人的律师费用1998年《证人保护法》将国家承担被害人律师费用的规定纳入法条，但只负担性犯罪、杀人未遂以及买卖人口犯罪行为的被害人和因犯罪行为而死亡的被害人的近亲属提起从属诉讼的律师费用2009年《被害人权利改革第二法案》扩大了被害人获得免费指派律师的范围，现在简单的案件也可以申请免费律师援助了（五）损害修复

（1）1994年《犯罪抗制法》将犯罪人和被害人的冲突和解与损害修复作为宽大量刑和免除刑罚的理由依据（2）1999年刑事诉讼法确立了犯罪人和被害人的冲突和解程序，并且通过制定程序上的制度来扩大这种冲突和解程序的适用范围。（3）改革对附带民事诉讼程序（被害人作补偿程序），允许被害人及其继承人和被告人达成一项具有执行力的调解协议

2，加强对被告人的人权保护

1、不得强迫自证其罪“应当告知被指控人，依法他有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利”德国刑事诉讼法典确立了被告人具有沉默权，犯罪嫌疑人、被告人的沉默不允许看成是对他不利的证据在主程序中，法官没有根据规定告知被告有沉默权，被告人的供述就不允许使用；如果使用了这项供述，就要导致该判决在下一次更高的审级中被撤销2、对被告人私人领域的保护

1993年德国通过了《对抗自由组织犯罪及毒品犯罪法令》，规定了许多新型侦查方式，如卧底警探、监听等，加上刑事诉讼法典规定了许多对私人领域的侵犯，因此只有在法律明确许可的范围内，才是允许的，不然所获得的证据资料是不可以使用的，比如，当犯罪嫌疑人由于严重的毒品犯罪而被监听电话时，却仅仅获得嫌疑人盗窃或者诈骗的证据，那么这种材料就不能用来反对他。这种是非常严格和明确的来自私密范围的信息在原则上是不可以使用的，但是严重的犯罪行为，利益权衡后可以使用

在德国，秘密监听室外的私人谈话，叫“小型窃听性攻击”，秘密监听私人住宅里面的谈话，叫“大型窃听性攻击”，大型窃听性攻击，在1998年通过对《刑事诉讼法典》的扩大，增加了允许大窃听的规定，但在2004年联邦宪法法院宣布为无效，因为只有在特别严重的案件中才可以侵犯私人住宅，但是《刑事诉讼法》规定在中等严重的案件也允许对住房监视。二、协商制度的出现

协商就是指对于一定案件由辩护人、检察官和法官就不起诉或者撤销指控、认定犯罪以及量刑轻重所达成的协议。这种协议可以发生在所有程序阶段,不论是在侦查阶段、开庭审理阶段,还是在法律救济程序中协商制度在20世纪70年代就已经在德国出现了，,经过近30年的刑事诉讼的审判实践,联邦最高法院大刑事法庭在2005年3月3日的一个开创性的判决中确立了协商制度合法性的基本原则和方针。2009年对德国《刑事诉讼法》进行了修订,加入新的257c条的规定,弥补了德国《刑事诉讼法》中协商制度的“法律空白”。

协商最先是避开公众进行的。诉前程序的协商,不会向外界透露任何消息,因为这本来就是秘密进行的协商制度产生与诉讼经济原则密不可分，德国犯罪率的上升，新的犯罪形式不断出现，刑事司法体制也不堪重负，而协商实践所要解决的就是如何减轻司法负担，在2005年,德国北威州对洲内所有的经济犯罪案件中的主审法官和部分检察官及辩护人进行调查。调查结果显示:95.5%的受访者表示自己在经济犯罪诉讼程序中参与过协商谈判,而且57.4%的人表示在2004年他们超过一半的案件最终是通过协商处理的,81%的受访者表示赞成,甚至有54%的人对此表示完全赞成德国刑事司法实践中广义的协商制度包括起诉协商和判决协商。起诉协商是1974年德国修改《刑事诉讼法典》时增加的。第153a条规定:轻微犯罪案件中,在不违反公共利益的前提下,检察官可以在经过有管辖权的法院同意后决定“附条件不起诉”,例如,要求被告人在一定期限内向被害人补偿损失,或者向慈善机构和国库捐赠一笔款项。检察官以附条件不起诉方式处理的案件被视为是协商制度中的起诉协商。狭义的协商制度仅指判决协商，而不包括起诉协商在内，今天我们主要介绍2009年德国《刑事诉讼法》中新增加的判决协商制度。2、协商制度的内容

协商制度的总规则是通过对《刑事诉讼法》进行修改,加入了新的第257c条的规定。第257c条规定如下:(1)法院可以在适当的时候与诉讼参与人就下列条款规定的诉讼进程和诉讼结果达成协议。第244条第2款的规定保持不变。(2)可协商的事项限于具有法律效果的行为,即判决的内容和相关的判决结果以及其他构成侦查程序基础的相关性程序措施和诉讼参与人的诉讼行为。自白是协商的必要条件。但有罪判决以及保安处分措施不属于可协商的事项。(3)法院应当公布协商的具体内容。其中包括,法院应当在对案件的所有情节和一般的量刑考虑有充分认识的情况下告知被告人可能被处予的最高刑和最低刑。诉讼参与人有充分表达自己意见的机会。如果被告人和检察官同意法官提出的协商意见,则协商正式成立。(4)如果法律上和事实上具有重要意义的情况被忽略或者出现了新的情况,使得法院确定协商中所承诺的量刑范围与被告人的行为和责任不相适用时,则协商对法院失去约束力。当被告人将来的诉讼行为与法院预期的行为不一致时,协商对法院也同样失去约束力。但是,这种情形下,被告人做出的自白不能作为证据使用。法院必须将此背离协商的行为尽快告知当事人。(5)被告人应当被告知法院依据第4项背离之前做出的承诺的前提及结果。

1,协商程序的启动

(1)法院可以在适当的时候与诉讼参与人就下列条款规定的诉讼进程和诉讼结果达成协议。第244条第2款的规定保持不变。

德国《刑事诉讼法修正案》中并没有对中没有对协商的启动时间做出明确的界定,只是表示法院在“合适的时候”可以启动协商程序。这个“合适的时候”可以在在侦查阶段也可以在开庭审理阶段,还可以在法律救济程序种启动。

2，协商程序的前提和可协商的事项范围

(2)可协商的事项限于具有法律效果的行为,即判决的内容和相关的判决结果以及其他构成侦查程序基础的相关性程序措施和诉讼参与人的诉讼行为。自白是协商的必要条件。但有罪判决以及保安处分措施不属于可协商的事项。协商的前提条件是被告人自白,即被告人承认被指控的犯罪事实，放弃上诉不是启动的前提。如果法官在此过程中怀疑协商中自白的可靠性,则法官必须对协商的经过进行审查。可协商的事项范围限于具有法律效果的行为,这些诉讼行为包括:(1)法院有权采取的措施,例如,批准检察官不起诉决定及调查收集证据;(2)被告人有权做出的行为,例如,放弃进一步调查取证的申请、被告人自白及做出向被害人进行补偿的承诺;(3)检察官和附带起诉人有权做出的行为,例如,放弃诉讼进程继续进行的申请

3，协商过程透明化

(3)法院应当公布协商的具体内容。其中包括,法院应当在对案件的所有情节和一般的量刑考虑有充分认识的情况下告知被告人可能被处予的最高刑和最低刑。诉讼参与人有充分表达自己意见的机会。如果被告人和检察官同意法官提出的协商意见,则协商正式成立。

协商程序的成立要求法院尽可能地履行告知义务,且获得被告人和检察院同意。4，协商失败的后果

(4)如果法律上和事实上具有重要意义的情况被忽略或者出现了新的情况,使得法院确定协商中所承诺的量刑范围与被告人的行为和责任不相适用时,则协商对法院失去约束力。当被告人将来的诉讼行为与法院预期的行为不一致时,协商对法院也同样失去约束力。但是,这种情形下,被告人做出的自白不能作为证据使用。法院必须将此背离协商的行为尽快告知当事人。

如果法院确定,协商中所承诺的量刑范围与被告人的行为和责任不相适用,则协商协议对法院来说就失去了约束力。在进入协商程序时,法院应当告知当事人,任何时候都可以提起上诉,同时,任何声明放弃(法律救济)的行为都是无效的。三，参与式侦查程序

参与式侦查程序是一种允许辩护律师参与侦查机关进行的重大侦查活动的程序设计,即在侦查程序中引入辩护方的参与,表现为辩护律师在场,律师有权提出请求、评论或保留性意见,并记入笔录。参与式侦查模式的内容主要是指律师在控方进行重大侦查行为,如讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押等调取证据时在场。德国法律界自2000年以来,开始对“参与式侦查程序”展开讨论，在2001年的《刑事诉讼改革要点》中,都正式使用了“参与式侦查程序”这一概念,强调在不危害调查的情况下,侦查程序应对所有参与人都更加公开,应成为“参与式”程序。参与式侦查模式改革是2004年德国议会讨论的司法改革议题之一，德国联邦司法部在其2004年2月发布的《刑事诉讼改革议案草案》中,虽然没有明确使用“参与式侦查程序”这个概念,但仍然要求赋予辩护人在侦查程序中共同作用的权利。改革侦查程序的核心内容,是加强辩护人在侦查程序中的参与权,加强受害人在侦查程序中的地位,通过侦查程序的法律化和形式化,在一定程度上限制刑事追诉机构的自由空间,并加强对侦查程序的法律监督，侦查阶段是一个阳光照不进去的地方，参与式侦查程序有助于加强对侦查阶段的法律监督。根据2001年的《刑事诉讼改革要点》和2004年的《刑事诉讼改革议案草案》，德国侦查程序改革主要在三个方面，改革被告人和辩护人的知情权，阅卷全和在场权。

1，犯罪嫌疑人的知情权

根据德国现行法律制度,对于侦查程序的启动、进行和终结,犯罪嫌疑人并无知情权。根据通说,德国法律对指控尚未提供正式的法律保护。2001年《刑事诉讼改革要点》认为根据侦查程序模式的现代化和发展,首先应规定,尽早通知犯罪嫌疑人针对他进行的调查。该项知情权的底线应是有效刑事追诉的必要性。侦查措施如搜查和电话监控仍应秘密进行。2,辩护人的阅卷权

德国《刑事诉讼法》原则上赋予了辩护人在所有程序阶段的阅卷权,包括侦查阶段的阅卷权。但是,德国《刑事诉讼法》同时规定,案卷中还未注明侦查已经终结的时候,如果阅卷可能使“侦查目的受到危害的”,可以拒绝辩护人查阅案卷、个别案卷文件或查看官方保管的证据。这些都是限制的例外条款,在实践中却成为原则性条款,刑事追诉机构经常利用该条款，拒绝辩护人的查阅案卷和证据,把侦查置于保密状态。改革内容主要是只有在对侦查目的可能产生具体危害,才应作出拒绝决定，而不仅仅是一般性危害时。而且拒绝决定应书面作出,并载有理由,以及对检察官的拒绝决定,辩护人有权向侦查法官申请复议3，辩护方的参与权（改革重点）

在现行法律框架下,在起诉前的诉讼阶段,已经给予了辩护方参与侦查的可能性。但辩护人只有在极少的例外情形下,才有可能介入警察、检察官或法官的提讯。法律只规定了,辩护人在法官和检察官提讯犯罪嫌疑人时的在场权,以及在法官提讯证人和鉴定人时的在场权。辩护人在警察提讯犯罪嫌疑人时则无在场权。参与权的具体内容：(1)参与机会。《议案草案》引入了“参与机会”概念。该概念由两部分内容组成:一方面是指辩护人参与提讯、提出问题的权利。另一方面,是指侦查机构通知辩护人提讯时间的义务,以及在有可理解的、重大理由时,推迟提讯时间。(2)提讯犯罪嫌疑人。根据德国刑事诉讼法的规定,提讯对象不同,辩护人在提讯犯罪嫌疑人时的在场权,也有所区别。辩护人在法官提讯和检察官提讯时,享有在场权,但在警察提讯时,则不享有在场权。《议案草案》建议应赋予辩护人在所有提讯中的参与权,而不应因提讯主体有所不同而区别对待。(3)提讯共同犯罪嫌疑人和询问证人、鉴定人。根据现行法律,犯罪嫌疑人及其辩护人只有在法官提讯证人和鉴定人,以及法官进行现场勘验时,才有在场权。对于检察官和警察对证人和鉴定人的提讯,以及对法官、检察官和警察对共同犯罪嫌疑人的提讯,犯罪嫌疑人及其辩护人都没有在场权。对于辩护人在提讯共同犯罪嫌疑人和询问证人、鉴定人程序中的参与权,《议案草案》则没有引入任何一般性规定,依然取决于主持提讯的主体是警察、检察院还是法官。在警察提讯共同犯罪嫌疑人、询问证人和鉴定人时,辩护人没有任何参与权.《议案草案》建议,应该赋予辩护人在检察官提讯时的参与权。但为了保障刑事追诉的顺利进行,应对辩护人的参与权有所限制。如果辩护人的提讯会妨害侦查时,则应排除辩护人参加提讯的可能性。提讯辩护人提出的证人。参与式侦查程序除了让辩护人介入到侦查程序中来，还应该鼓励辩护人收集证据发现案件事实的行为。《议案草案》认为,如果对某人的提讯是基于辩护人的建议,则应赋予辩护人在对该证人提讯时的参与机会。该规则应适用于所有提讯。但如果对证人的利益可能构照成无法避免的严重危险的话,辩护人则可以被排除在提讯之外。选择鉴定人。根据德国刑事诉讼法的规定,侦查程序中鉴定人由检察官选定。鉴定人的选择对鉴定结果会产生重大影响允许犯罪嫌疑人及其辩护人参与选择鉴定人的概念,源自所有程序参与人都应有搜集证据权利的原则,这和参与式侦查程序的原则是相适应的。鉴定意见是一种重要的证据形式，由辩护人选择鉴定人，符合程序参与人都应收集证据权利的原则四、证据禁止制度确立

德国法中的证据禁止，是指禁止特定的收集、取得、提出和适用证据方法的法律规范，证据禁止作为一种刑事诉讼概念和制度，在德国已有上百年的历史，（1966年,第46届德国司法会议在德国爱森(Essen)举行,不同的学者对证据禁止制度都提出了不同的解释）自20世纪60年代以来，伴随着德国联邦宪法法院和最高法院一系列司法判例的作出，证据禁止制度无论从理论上还是从实务上都得到了前所未有的发展2008年,第67届德国司法会议再次掀起了关于刑事诉讼程序中证据禁止问题的讨论。德国联邦宪法法院和最高法院在判例中越来越多的将证据禁止制度与被告人权利的保障结合起来，使得这一制度客观上成为像是被告人宪法性权利的主要救济机制。（1）、证据提出的禁止

证据提出的禁止是指有关证据收集、取得和方式上的禁止性规范，主要用来限制警察、检察官的侦查活动。具体主要包括下列类型：1、不正确讯问取证侦查机关讯问嫌疑人、被告人时必须遵守讯问规则，否则，获得的任何结果都将被禁止。这一点是取证规定中最为明白的禁止规范。

2、违反告知义务取证

德国刑事诉讼法赋予侦查机关告知的义务，侦查机关初次讯问嫌疑人时，应当履行告知义务，尤其是特别告知义务。具体包括要告知被控人所被指控的罪名，被控人的行为可能适用的处罚；接着要告知被控人，依法享有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利，并有权随时地，包括在讯问前，与由他自己选任的辩护人商议。还应当告知被控人可以申请搜集一些对自己有利的证据。在适当的时候，还要告知被控人可以用书面陈述。侦查机关如违反告知的义务，即属于取证禁止。此外，在紧急逮捕的情况下，逮捕执行后应告知犯罪嫌疑人本人及其家属，包括逮捕的时间、羁押的地点、涉嫌的罪名，有权选任辩护人及通知辩护人到场。如有违反，也属于证据取得禁止。3、违反拒绝证言权取证侦查机关搜集、取得证人陈述（证言）的取证行为，同样必须遵守一定的程序规定，包括拒绝证言权的有关规定。某嫌疑人、被告人的亲属属于依法享有拒绝证言权者，检察机关或警察侵害了责任的拒绝做证权或获得的证词，在法庭上没有证据力.4、违反强制处分要件取证在德国，有关强制处分的程序的规定属于重要的取证规定。侦查机关实施强制处分，除了限制嫌疑人、被告人的人身自由，以保证未来的可能刑罚得以执行外，其存在的目的多在于取得证据，以便发现案件的真实情况。但是却极易干扰公民的基本权利，侦查机关一旦没能够依照法定的程序发动或执行强制处分，即属于证据取得之禁止。

（2）、证据使用的禁止

证据使用的禁止，大体相