中外法制史第五章

第五讲汉朝的法律制度

（公元前206年—220年）

学习重点：本章重点在于两汉法制革故鼎新，开创封建法律儒家化的新局面的发展走向和特点。具体表现为汉朝前后不同的法律指导思想；汉朝法制的变化等。一、汉朝立法指导思想的演变二、汉朝的立法概况三、汉朝时律学的发展四、汉朝法制的主要内容五、汉朝的司法制度

汉武帝汉朝的疆域一、汉初立法思想及影响（一）(一)汉朝立法思想的特点汉初（第一阶段）：汉初黄老思想盛行汉初到武帝前，以黄老思想为主，辅之以儒、法思想，表现为：“轻徭薄赋”、“与民休息”、“约法省刑”、“无为而治”。

一、汉承秦制与汉初立法（二）（二）黄老思想对汉初法制的影响：（P74—75）1、“约法三章”：杀人者死，伤人及盗抵罪，余悉除去秦法。2、汉律六十篇：（汉高祖时期）：①萧何《九章律》9篇，大部分承袭秦律，增加了户律、兴律、蔇律三篇．②叔孙通《傍章》18篇：主要是礼仪规范；（汉武帝时期）：③张汤《越宫律》27篇：宫廷警卫法律；④赵禹《朝律》6篇：朝贺制度的法律．（三）汉文景时的刑制改革

1、改革的背景原因：背景：缇萦上书（案例一）。一、汉承秦制与汉初立法（三）（三）汉文景时的刑制改革2、改革的内容：①文帝时：髡（kun)钳城旦舂（五年）代替黥刑；笞三百代替劓刑；笞五百代替斩左趾；斩右趾改为弃市．②景帝时：Ａ＼斩左趾改为笞三百；劓刑改为笞二百；（后又分别改为笞二百和笞一百）．Ｂ制《箠令》规范笞刑的刑具及执行方法。

3、改革的意义：１）中国古代刑罚由野蛮向文明转变；２）为奴隶制五刑向封建制五刑过渡奠定了基础。二、中期法制思想的转型

（一）中期法制思想转型的历史背景及特点：

1、法制思想转型的历史背景。

2、思想转型的特点：“正统”思想即“德主刑辅”法制思想的确立。1）天人合一大一统思想2）对君权的神圣化：“天子受命于天，天下受命于天子”3）从阴阳五行说提出“德主刑辅”的思想4）“三纲五常”将儒家经义具体化。引礼入法与三纲入律对刑事法律、民事法律、诉讼制度均产生深远影响。

董仲舒三、汉代章句律学的兴起章句律学的兴起（P73）*儒家经学：（诗、书、易、礼、春秋），汉代主要是《公羊春秋》；*律学：研究法律之学1、为了阐发先秦儒家经典的含义，对儒家经典进行逐章逐句的注释。2、章句律学的含义：1）西汉时，张汤、赵禹、董仲舒这样的以经释律的大师；还有杜周、杜延年父子的《大杜律》、《小杜律》。2）东汉的郑玄、马融等人对法律用语的注释。3、意义：开创了以经释律的传统、开创了立法者同时编撰律疏的传统、开创了对法律的定义解释的传统、开创了法律注释活动与私学并行的传统四、汉代法律的主要形式主要立法形式1、律：2、令：皇帝针对具体事项发布的命令、文告3、科：律之外关于犯罪、刑法及行政管理的单行条例。汉明帝时编纂《决事科条》。4、比：汉明帝时编纂《辞讼比》、《决事比》、《廷尉决事》等五、汉朝行政法律制度（一）（一）汉承秦制:加强统一的中央集权制秦的皇帝制度与行政管理体制被汉朝沿用.1、皇权进一步神秘化、法律化：对皇帝的服饰御用物品及行使权力的方式有明确规定。2、中枢机关的变化：中央:先设丞相、太尉、御史大夫，后被大司徒、大司马、大司空分别代替，称“三公”。此外出现了专门的检察机关——御史台。地方：由由起初的郡、县与分国并立制后发展为州、郡、县三级制；并对初期册封的同姓诸侯王势力削弱。五、汉朝行政法律制度（二）（二）职官管理法律的完善1、官吏的选拔：察举：由下而上荐举人才。征辟：由上而下聘任招揽有才之人为官。此外还有上书拜官、任子、荫袭及赀选方式等。2、任官的限制：1）家族中有犯罪之人不得为官；2）商人子弟及入门女婿、因贪赃被免官者不得为官；3）任官回避制度3、管理的考课与奖罚通过”上计考课“：从下而上每年逐级考核官吏。能者升，庸者黜制。五、汉朝行政法律制度（三）（三）监察制度的完善1、监察机关的变化1）中央监察机关有原来的单一监察机关到武帝时变成三大监察系统：A、御史俯：负责监察中央机关及其官员。B、丞相司直系统：对郡县地方政府及官员进行监察。（后东汉被取消）C、司隶校蔚系统：察举百官及京师近郡犯法者。（当时的司隶校尉在皇帝面前与尚书令、御史中丞均专席独坐，被成为“三独坐”。2）地方：设十三个监察区，由中央派出的十三个监察刺史进行监察。诸侯王国、郡县也为监察重点。2、监察制度的变化：“六条问事”：重点察管理的官风与官德。六、汉朝的刑事法律（一）（一）刑事法律的基本原则1、刑事责任年龄（以年龄为标准惠帝时10—70；景帝到8——80；成帝7—80）2、上请制度：指贵族官僚犯罪之后，普通司法机构无权审理，须“上请”皇帝裁夺。3、亲亲得相首匿：直系三代血亲及夫妻之间，相互隐匿罪行，不予告发和作证，法律不加制裁或减轻处罚。4、恤刑原则：对幼童、对老人、对残疾人（侏儒、盲人）、妇女、授业师可以减轻或免除处罚。（二）主要犯罪类型

1、侵犯专制政权的犯罪

1）反逆罪2）首匿罪3））通行饮食罪4）群饮罪6）督责官吏镇压农民起义的《沈命法》——（强调没有发觉、发觉没有捕住）；《见知故纵之法》——（见人犯罪不举告）。

2、侵害皇权和危害皇帝人身安全罪：①不敬、大不敬罪（2）不道（3）矫制、矫诏罪（4）废格诏令罪（5）僭（jian)越罪（6）犯跸（案例二）7）腹诽3、危害中央集权、打击割据势力的措施：1）推恩令：允许诸侯王的土地由原来嫡长子继承变为诸子均分制；2）左官律3）阿党附益之法4）酎（zhou）金律5）事国人过律4、重惩违反伦常的犯罪——不孝罪、乱伦罪、为亲复仇减刑（案例三案例四）（三）刑罚制度1、死刑，方式多用秦制。2、肉刑，以笞刑、徒刑基本代替了黥、劓及斩左趾刑，后又反复，出现斩右趾，宫刑一直适用。3、笞刑4、劳役刑：髡钳城旦舂（五年）；完城旦舂（四年）；鬼刑白粲（三年）；罚作、复作（一年）；隶臣妾（一年）。5、徒刑（也叫迁刑）：6、禁锢：剥夺为官资格。7、赎刑：书上说赎刑只适用于女徒

舂刑七、汉朝的民事法律（一）民事法律的主体：1、平民；2、商人为限制主体（抑商，不得购买土地；不得锦衣乘车；子孙不得为官）；3、奴婢没有民事行为能力。（二）所有权：1、土地分为官田与私田，官田不得买卖。承认私田所有权，私田的取得有受赐、侵占、买卖、继承等方式。哀帝时颁布限田令，规定贵族占地不得过30倾，以此保证小农经济发展需要的土地条件。此外颁布《田令》、《田律》等法律保护土地所有权。2、对阑遗物的处理：无人认领，大者归公，小者归拾得人。（三）买卖借贷关系进一步发展，并出现了租佃契约。契约为“券书”。此外限制高利贷。（四）对封建婚姻家庭关系的调整强调君、父、夫对臣、子、妻的统治。1、结婚：父母主婚、尊六礼（女子年15——30岁不嫁者五算）。2、实行一夫多妾制，强调夫对妻的奴役（夫犯奸耐为鬼薪，若妻犯奸则处极刑）3、离婚仍为“七出”、“三不去”。但夫妻离婚时可以带走自己的陪嫁。4、用重税强迫女子出嫁：惠帝六年规定：“女子年十五以上至三十不嫁者，五算”。5、继承：1）身份仍然用嫡长子继承，推恩令颁布后改为诸侯王的爵位众子也可以继承；2）财产继承：由遗嘱决定，根据遗嘱，一定程度上女儿也有财产继承权；没有遗嘱，财产是诸子均分制，但强调祖父母、父母在，子孙不得分家析产（与秦不同）。八、经济立法（一）赋税立法（减轻赋税），有算赋（15-56）与口赋（3-14），实行人田双重征税，已经出现了关税。（二）商业管理立法：1、货币为交易的媒介，禁止民间铸钱：“盗铸诸金钱，罪皆死”。2、实行盐铁酒专营3、抑商政策：贬低商人的社会地位，重征商税（双倍）；商人不得购田，商人不得为吏；不得衣锦绣，不得骑马。

九、司法制度（一）（一）司法机关中央：廷尉地方：州、郡、县三级（二）诉讼审判制度的发展告劾：分自诉和公诉。但①严禁越诉②严禁卑幼控告尊长③诬告反坐审判：①审讯叫“鞫狱”②刑讯③读鞫、乞鞫（复审三个月内提出，否则不予受理。）报和奏谳：①报②奏谳（案例六）录囚：皇帝或上级司法机关通过对罪囚的复核审录，监督和检查下级司法机关的决狱情况，平反冤狱及督办久系未决案件的一项制度。秋冬行刑：中国古代将死刑的执行安排在秋冬两季进行的制度（行天罚合天意的意思）。九、司法制度（二）（二）诉讼审判制度的发展

6、《春秋》决狱

1）产生背景：①受“祖宗之法不可变”观念所囿，汉代的法律很难推倒重订；②完备的法典不可能在短期内制定。

2）原则：①原心定罪：“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”。强调对犯罪者主观动机的考察。②利弊分析：有由重改轻的倾向；但容易滋生司法腐败现象。（案例五）

3）影响：积极方面：①对律学的推动②对审判原则的修正——修正了法家的客观归罪标准。③促进了法律儒家化的。(4)法律趋向轻缓。负面影响(1）法律与道德高度混同；（2）导致了司法官员主观臆断。(3)导致了中国法律缺乏自主性和独立性。讨论：“亲亲得相首匿”的当代价值。A:汉宣帝的地节四年诏令：“父子之亲，夫妻之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”意思是说，亲情是人的天性，不应违背。所以如果出现亲人之间相互隐瞒犯罪的行为，虽最该处死，都要上报廷尉请求减免。B:我国《刑事诉讼法》第四十五条规定：人民法院、人民检察院和公安机关有权向单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。对于涉及国家秘密的证据，应当保密。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须收法律追究。第四十八条规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人。第八十四条规定：任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。一、“亲亲相为隐”在中西的历史发展与阶段特征（一）．中国“亲亲相为隐”制度的历史演变及时代特征1、从春秋到秦末是第一发展阶段A《国语、周语》首先记载了东周襄王二十年劝阻晋文公听理卫大夫元桓讼其君一案时说：“夫君臣无狱，今元桓虽直，不可听也。君臣将狱，父子将狱，是无上下也”。显然认为君臣之间、父子之间知道有罪时应当隐而不告。B《论语、子路》孔子说：“父为子隐，子为父隐，直在其中。”C《秦律》规定：“子告父母、臣妾告主，非公室告，勿听，而行告，告者罪。”秦朝鼓励告奸，却禁止子告父母。强调子女对父母的隐罪义务。父母为子女隐罪还没有变成法律。D《太平御览》卷六百四十

时有疑狱，曰：甲无子，拾道旁弃儿乙，养之以为子。及乙长，有罪杀人以状语甲，甲藏匿乙。甲当何论？仲舒断曰：甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之。------春秋之义，父为子隐。甲宜匿乙，诏不当坐。

*这一阶段的主要特征：是不许告发父母或证实父母有罪，片面强调子女对父母的容隐义务。“父为子隐”还没有变成法律；视告父母为不道德行为甚至轻罪；尚不允许隐匿父母以外的其他亲属。2、汉初至南北朝为第二阶段汉宣帝四年诏：“父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母、妻匿夫，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻”。首次从人类爱亲属的本性上解释了容隐的立法理由。首次承认尊卑互相隐匿罪行的“权利”。单向隐匿向双向隐匿转化。（但仅限于直系亲属及夫妻）

*这一时期特点：人们还开始注意到过分株连对容隐原则的破坏。如东汉魏初高柔等人反对：“军征士亡，考竟其妻子”；南朝人蔡廓呼吁：‘鞠狱不宜令子孙下辞“等主张。其主旨都在反对强迫亲属之间互证有罪，反对过分株连亲属。认为强迫亲属做证”亏教求情，莫此为大“，”伤势破教，如此者众。相隐之道离，则君臣之义废，则犯上之奸生矣。“3、隋唐至清末，唐律规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母，外孙,若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐。部曲、奴婢为主隐；皆勿论，即漏其事及擿语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。”在这里容隐亲属的范围不再局限于汉代的父母子女、夫妻、祖孙，而是进一步扩展到同居的亲属、不同居的同姓大功以上亲属及外祖父母、外孙、孙媳、夫之兄弟、兄弟妻等。在随后的宋律、元律以及明清律中，容隐范围又扩大到了岳父母、女婿。

*这一时期的特点是：容隐制度空前周密，并从法律上保证了容隐对国家根本利益的危害（如禁止容隐叛国罪），确定了尊长为卑幼隐罪的权利甚至义务。4、清末至民国末期，法律近代化使中华法系的特征大多告终，唯有亲亲相为隐经适当改造保留下来。《大清新刑律》到民国刑法都规定：为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据者不罚，放纵或便利亲属脱逃者减轻处罚、为亲属利益而伪证及诬告者免刑、为亲属顶替自首或顶替受刑者不罚、为亲属销赃匿脏者免罚、任何人有权拒绝证明亲属有罪、对尊亲属不得提起自诉等“。*这一时期特点，从以义务为主要特征的亲亲相为隐到以权利为主要特征的亲亲相隐的转变。这是一个质的飞跃。（二）西方“亲亲相为隐”制度的发展历史与阶段特征1、古希腊罗马时期的规定A古希腊无容隐之法，但有容隐的观念：认为“为子者讼父杀人是慢神的事。案例：如在柏拉图的《游叙弗伦篇》中就曾记录了这样一个故事：年轻人游叙弗伦要主动告发自己的父亲杀人，苏格拉底对此提出了否定意见。他认为游氏不必自以为是地去控告自己的父亲，因为“为子者讼父杀人是慢神的事”。这个故事也就说明了在当时的社会中已经出现为亲属隐罪的观念了。B古罗马法规定：1）家属（子）不得告发家长对己私犯；同一家长权之下亲属相盗不发生诉权；未经许可而告发父亲者，任何人对其可提起‘刑事诉讼’；2）尊卑亲属互相告发丧失继承权（叛国除外）；3）不得令亲属互相作证；4）家长或父亲有权不向受害人交出犯法的子女。特点：以上这些都是西方早期法律文化中所包含的朴素的亲属之间互相容隐、互不作证的主张，而且这时的亲属容隐有一个特点，那就是特别强调儿子一定要为父亲隐罪，并且“子不得告发父（但没有直接规定父亲不得告发子女），且子告父在任何情况下都丧失继承权，父若告子只有在告发儿子犯有应处极刑的重罪时才丧失对子的继承权。”

2、中世纪教会法在宗教犯罪方面禁止容隐。3、近现代容隐制度的特征是：保护权利、崇尚平等、防止变相株连。如1810年《法国刑法典》第137、248、1871条；《德国刑法典》第157、第257等均有为近亲属隐罪不受处罚的规定。此外法国、德国、意大利刑事诉讼法均规定近亲属有拒绝作证的权利，而且强调尊卑平等。美国《1999年统一证据规则》

配偶特免权：

“在刑事诉讼中，被告人的配偶享有拒绝作出对被指控的配偶不利的证言的特免权。”2、英国《1984年警察与刑事证据法》（节选）

不可强迫被告人配偶作证时的一条规则

80A.在任何诉讼中，若被告人的妻子或者丈夫未能在诉讼中作证，公诉方对此不得作任何评论。

3、英国《1968年民事证据法》

反对将自己或者配偶牵连进刑事诉讼之外的其他任何法律诉讼中，如果一个人回答任何问题或者提供任何文书或者物品将可能导致此人面临起诉或者恢复刑罚的诉讼，此人拒绝这么做的权利——

（a）仅适用于联合王国任一地方的法律规定的刑事犯罪以及此类法律规定的刑罚；以及

（c）应包括一种相同的拒绝回答任何问题或者提供任何文书或者物品的权利，如果这么做将可能导致此人的丈夫或者妻子面临任何此类犯罪起诉或者恢复刑罚的诉讼二、中西容隐文化传统的同异（一）．相同或相似之处1、早期的容隐制度均起源于保护家族制、家长制之需要，其目的在于维护家长权威。2、在古代，中西差不多都有国事重罪不得容隐的限制，但近代以来均取消。（《大清新刑律》到民国刑法都规定）3、从古代至今均有容隐亲属范围不断扩大的趋势。《大清新刑律》到民国刑法都规定，民国刑法甚至扩大到五亲等内之血亲，三亲等内之姻亲，范围最大。（二）．不同之处1、从容隐的内容看，中国容隐制度更强调尊卑远近亲属间的不平等（如母亲杀父亲准告；父亲杀母亲不准告；嫡母、继母杀所生庶母不准告）；而西方容隐不强调此中差别2、从容隐的目的看：中国的容隐重在维护伦常关系，中国的古代法律均规定告祖父母者为不孝罪，处死刑，而无论子孙是否真的受伤害；西方容隐更偏重于人的基本权利的保护。西方法律无一不是在为保护人权而设，如拒绝做证和拒绝宣誓权，对自己及亲属犯罪的缄默权，对亲属的护卫权，均通过刑法刑事诉讼法的种种规定体现了出来。如《意大利刑法》第582条规定，亲属一般帮助隐匿犯罪亲属的行为不罚，旨在防止株连或对犯罪的无限制报复，保护人权。还有如1898年（英国刑事证据法）规定：“在夫对妻或妻对夫谋杀伤害案中，在夫妻一方猥亵或虐待子女案中，另一方可以或必须为对方（加害方）有罪与否做证。三、不同社会制度下容隐的同异（一）．共性和基本类似1、对基本的人类亲情的宽谅、照顾、维护。2、在国家利益和亲情一般矛盾的场合均偏向后者，旨在保全国家更长远的利益。因为家国不可两全，如果勉强强调忠孝两全时，则出现（楚国直躬的赖皮把戏）。在南朝时，景慈证实其母亲有诱口罪，法官虞僧虬厌恶的说：“岂得避五岁之刑而忽死母之命？”遂流放之。（二）．不同之处1、前资本主义制度下的容隐制度，特别注重维护家长权、家制度，维护子孙对家长的人身依附，把容隐主要作为子孙对家长的义务规定下来，亲情的考虑退居次要地位。中国一直如此，西方也一样。2、资本主义社会的容隐制度，特别着眼于其标榜的人道亲情和人权，视容隐权利为人的基本权利之一部分；不再有任何为尊亲属隐的义务性规定。它还特别强调拒绝作证劝，这或许还有反对司法专横和株连之用意（成为隐亲之权利）。四、容隐制度的本质与利弊：中外共同选择的意义（一）．容隐制度的本质1、自治权与容隐制的本质

容隐制实际上是一种授权，一是授予人们一种个人自治权；二是授予家庭和亲属圈一种自治权，一方面出于保护人类最早最基本最重要的团体本部稳定、安宁和基本利益的必要；另一方面是限定国家的权利不要过分膨胀，确定家和国之间的分际或划定国家权力的最后疆域。2、家庭法人化的倾向与容隐制度的本质把家庭或亲属团体作为一个有权利义务责任连带关系的整体对待，这种整体或团体的假定，可以称之为法人化。（如同居共财家庭中的盗窃行为，无异于钱财从左边