第5章+建筑合同管理法规-2011

普通高等教育土建学科专业“十一五”规划教材

全国高职高专教育土建类专业教学指导委员会规划推荐教材《工程建设法规

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第五章建设工程合同法规

教学课件主讲乐启夏第五章建设工程合同法规第一讲

5.1

合同的类型

5.2

合同的订立

5.3

合同的效力

第二讲

5.4合同的履行

5.5合同的变更和解除

5.6合同的担保

第三讲

5.7

合同的索赔

5.8

合同纠纷的解决

第四讲

5.9FIDIC合同条件

5.10建设工程施工合同第五章建设工程合同法规

在任何工程建设中，工程建设合同是必不可少的。工程建设合同在工程中有着特殊的地位和作用。合同确定工程项目的价格、工期和质量等目标，规定着合同双方责权利关系。所以合同管理必然是建设工程项目管理的核心。可以说，建筑工程项目的实施和管理全部工作都可以纳入合同管理的范围。合同管理贯穿于工程实施的全过程和工程实施的各个方面。它作为其它工作的指南，对整个项目的实施起总控制和总保证作用。在现代工程中，没有合同意识则项目整体目标不明；没有合同管理，则项目管理难以形成系统，难以有高效率，不可能实现项目的目标。第五章建设工程合同法规

◆合同管理法规的立法概况

《中华人民共和国合同法》于1999年10月1日起正式施行，原有三部合同法《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》随之废止。

◆合同的概念：

根据我国《合同法》：“合同是平等主体的自然人、法人及其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”建设工程合同是承包方与发包方之间确立的承包方完成约定的工程项目，发包方支付价款与酬金的协议，它包括勘察、设计、施工、监理合同等。

5.1建设工程合同的类型

◆合同分类：P1251、根据承发包的工程范围，可分为建设工程总承包合同和分包合同。

2、根据工程建设的不同阶段，可分为勘察合同、设计合同和施工合同

3、根据付款方式，可分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同。

总价合同：适用于工程量不太大且能精确计算，工期较短，技术不太复杂、风险不大的项目。要求有详细的施工图。

单价合同：适用范围较宽，风险分摊较合理。

成本加酬金合同：适用于要立即开展工作的项目、新型的工程项目、风险很大的项目。

5.2建设工程合同的订立一、订立合同的原则P127

1、遵守法律、遵守社会公德、不得损害社会公共利益的原则（合法原则）

订立合同的主体、内容、形式、程序等都要符合法律规定。

2、平等、自愿原则

平等原则指合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方，更不得强迫对方同自己签订合同。

自愿原则指要充分尊重当事人的意愿，任何单位和个人不得非法干预。

3、公平、诚实信用原则

公平和诚实信用原则民法的基本原则之一，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，

当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

5.2建设工程合同的订立二、订立建设工程合同的形式和程序P128

（一）订立建设工程合同的形式建设工程合同为要式合同，必须采用书面形式。凡是法律要求必须具备一定的形式和手续的合同，称为要式合同。反之、则为不要式合同。

（二）订立建设工程合同的程序订立合同的程序指订立合同的当事人，经过平等协商，就合同的内容取得一致意见的过程。合同的成立需要经过要约与承诺两个阶段。

5.2建设工程合同的订立二、订立建设工程合同的形式和程序P128

（二）订立建设工程合同的程序

1、要约要约是希望和他人订立合同的意思表示。提出要约的一方为要约人，接受要约的一方为受要约人。

2、承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。

5.2建设工程合同的订立二、订立建设工程合同的形式和程序例：某建筑公司与某水泥经销商订立合同过程

经销商：水泥1吨400元。

——要约建筑公司：我买10吨。

——承诺

经销商：水泥1吨400元。

——要约建筑公司：我买1000吨，每吨按350元。

——新要约水泥经销商：可以。

——承诺

5.2建设工程合同的订立二、订立建设工程合同的形式和程序P128

（二）订立建设工程合同的程序

◆

要约要约是希望和他人订立合同的意思表示。该意思表示应当符合下列规定：①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

具体地讲，要约必须是特定人的意思表示，必须是以缔结合同为目的，要约必须是对相对人发出的行为，必须由相对人承诺。

5.2建设工程合同的订立二、订立建设工程合同的形式和程序P128

（二）订立建设工程合同的程序

◆

承诺具有以下条件：①承诺必须由受要约人作出。非受要约人作出的接受要约的意思表示是一种要约而非承诺。

②承诺只能向要约人作出。③承诺的内容应当与要约的内容一致。

受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

④承诺必须在承诺期限内发出。

受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

5.2建设工程合同的订立二、订立建设工程合同的形式和程序P128

（二）订立建设工程合同的程序建设工程合同签订一般经过要约邀请、要约与承诺三个步骤。

3、要约邀请

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，要约邀请并不是合同成立过程中必经过程，它是当事人订立合同的预备行为，在法律上无须承担责任。这种意思表示的内容往往不确定，不含有合同得以成立的主要内容，与不含相对人同意后受其约束的表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

5.2建设工程合同的订立二、订立建设工程合同的形式和程序P128

（二）订立建设工程合同的程序要约与要约邀请的区别：要约的意思表示的内容是具体的、明确的、完整的，提出了签订合同的条件。要约邀请的意思表示的内容是不具体、不明确的，所反映的是签订合同的意向、并未提出签订合同的条件。例：某建筑公司与某水泥经销商订立合同过程

经销商：发出水泥大促销广告。建筑公司：我想买100吨，1吨多少元。经销商：1吨400元。建筑公司：我买1000吨，每吨按350元。

水泥经销商：按出厂价，每吨按360元，我一分不挣。建筑公司：可以。

5.2建设工程合同的订立二、订立建设工程合同的形式和程序

【背景材料】李某于2009年11月1日通过传真方式向王某提出订立某项合同的意思表示及合同的具体条件，并在传真中注明王某需在11月10日前答复，王某于11月15日告知李某完全同意合同条件，欲择日与其订立合同。

王某同意订立合同的行为应视为（）

A.承诺B.新要约C.要约邀请D.要约

【例】下列行为中，（）属于要约邀请。A.

价目表的寄送B.招标公告C.投标D.含价格的商业广告商业广告可能是要约也可能是要约邀请，具体要看广告内容是否具体明确，不含价格的商业广告属于要约邀请。

5.2建设工程合同的订立二、订立建设工程合同的形式和程序

（二）订立建设工程合同的程序P121

招标人发布招标公告——要约邀请投标人提交的投标文件——要约招标人发出的中标通知书——承诺

4、签订合同

招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

5.2建设工程合同的订立三、建设工程合同的主要条款P129

（一）一般合同应当具备的主要条款

1、当事人的名称（或姓名）和住所。

2、标的。所谓标的，是指合同权利和义务所指向的对象。如勘察设计合同的标的是勘察设计成果，建筑安装工程的标的是建筑安装工程。

3、数量。是标的的量化体现。

4、质量。

5、价款或者报酬。

6、履行期限、地点和方式。

7、违约责任。

8、解决争议的方法。

5.2建设工程合同的订立三、建设工程合同的主要条款

（二）施工合同应当具备的条款P130

工程施工合同除了包含普通合同所应具备的主要条款，还应具备下列条款：工程范围，建设工期，中间交工工程的开工和竣工工期，工程质量等级，合同价，技术资料交付时间，材料和设备的供应责任，拨款和结算，竣工验收，质量保修范围和质量保证期，双方相互协作条款。

5.3建设工程合同的效力一、合同生效的条件P1311、合同生效的含义合同生效是指合同发生法律效力。合同成立与合同生效的关系：合同成立是合同生效的前提，合同生效是合同成立的结果。

2、合同生效的情形

《合同法》对合同的生效规定了三种生效的情形：

①成立生效

对于一般合同，合同成立即可生效。”

②批准登记生效

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。如中外合资企业合同必须经过批准后才能生效。

5.3建设工程合同的效力一、合同生效的条件

2、合同生效的情形③附条件生效（约定生效）当事人订立合同时，可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”

如附定金合同（如设计委托合同），从实际交付定金之日起生效。

5.3建设工程合同的效力一、合同生效的条件

3、建设工程合同生效的条件P132

建设工程合同生效应具备四个要件：

①当事人不仅具有民事行为能力，而且还必须具有与签订建设工程合同相适应的缔约能力。

②意思表示真实。

③不违反法律和社会公共利益。

④不违反建设工程的基本建设程序。

5.3建设工程合同的效力二、可撤销和无效合同

1、可撤销合同P132

定义：指虽然已经成立，但违反合同生效条件，经一方当事人要求，由法院或仲裁机构确认后予撤销的合同。下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

(1)因重大误解订立的；

(2)在订立合同时显失公平的。

(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

5.3建设工程合同的效力二、可撤销和无效合同

2、无效合同P133

无效合同是指双方当事人虽经协商一致，并签订了合同，但“合同”本身不具备法律效力的合同。

《合同法》第52条规定：“有下列情况之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（3）以合法形式掩盖非法目的；

（4）损害社会公共利益；

（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

《合同法》还规定了部分免责条款无效。如造成对方人身伤害的免责条款和因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款等。

5.3建设工程合同的效力二、可撤销和无效合同

3、可撤销或无效同的法律后果P134

(1)返还财产。因该合同取得的财产应予以返还，不能返还或没有必要返还的，应作价补偿。

(2)赔偿损失。有过错一方应赔偿对方所造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

(3)追缴财产。当事人恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

5.3建设工程合同的效力

【背景材料】某开发商与李某于2007年11月10日签订一份商品房买卖合同，当时开发商给李某出示了商品房手续的复印件，但李某于2007年11月15日经过了解，发现开发商的手续不全，没有《商品房预售许可证》，当时提供的复印件是假的。问题1：该合同属于（）（A）可撤销合同（B）有效合同（C）无效合同（D）效力待定合同问题2：李某要想确认该合同没在法律效力，应当向（）申请。（A）房地产主管部门（B）法院或仲裁机构（C）开发商（D）消费者协会问题3：合同于2007年11月28日被确认无效后，合同没有效力的时间是从（）开始。（A）2007年11月10日（B）2007年11月15日（C）2007年11月20日（D）2007年11月28日

5.3建设工程合同的效力

【背景材料】某甲与某乙在合同中约定：由某甲到建筑工地盗窃钢材卖给某乙。合同中同时约定第二批盗窃的钢材运到某乙的工地后合同生效。双方签字的日期为5月2日。则下面说法正确的是（）（A）该合同5月2日起生效（B）第二批盗窃的钢材运到某乙的工地后合同生效（C）该合同生效的日期将取决于盖章的日期，现在无法确定（D）该合同无效

【例】下列属于无效合同的是（）

A．与无民事行为人订立的合同

B．以合法形式掩盖非法目的订立的合同

C．恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同

D．以欺诈、胁迫等手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同

E．损害社会公共利益的合同

与无民事行为人订立的合同为效力待定合同，经监护人确认的有效，反之无效。

【例】某甲被某乙胁迫而签订的购买走私香烟的合同是（

）。

A.可变更的合同B.可撤销的合同

C.有效的合同D.

无效的合同

【例】根据《合同法》，下列属于可撤销的合同的包括（）

A.因重大误解订立的合同B.显失公平的合同

C.乘人之危订立的合同D.恶意串通订立的合同

E.因欺诈、胁迫订立的合同，损害国家利益的损害国家、集体或者第三人利益的合同均为无效合同。

5.3建设工程合同的效力5.1~5.3小结

1、了解建设工程合同的类型按承发包工程范围分，按建设阶段分，按付款方式分。

2、掌握合同订立的程序要约：希望和他人订立合同的意思表示承诺：受要约人同意要约的意思表示要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示

3、掌握可撤销或可变更合同

因重大误解订立的；

在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

4、掌握无效合同损害国家、集体或者第三人利益的合同均为无效合同。

5.4建设工程合同的履行一、合同履行的原则、抗辩权、代位权和撤销权P135

(一)合同履行的概念

合同履行是指合同各方当事人按照合同的规定，全面履行各自的义务，实现各自的权利，使各方的目的得以实现的行为。

(二)合同履行的原则

《合同法》第60条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

1、全面履行的原则合同依法成立后，当事人双方必须严格按照合同约定的标的、数量、质量、价款、履行期限、履行地点、履行方式等所有条款，全面完成合同义务的履行原则。

5.4建设工程合同的履行

合同某些条款不明确的履行规则P136

第61条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第62条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

5.4建设工程合同的履行

◆合同的价格发生变化的履行规则P136

第63条执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

谁违约，谁承担违约责任或赔偿损失

5.4建设工程合同的履行合同的价格发生变化的履行规则P136

[例1]

一个买卖合同执行的是政府定价，2008年2月1日订立合同时价格为每千克100元，合同规定2008年4月1日交货，违约金为每千克10元，交货后付款，但卖方直至2008年6月1日交货，而政府定价于2008年5月1日调整为每千克120元，买方应当按照每千克（）向卖方付款。

A.90元B.100元C.110元D.120元

[例2]

一个买卖合同执行的是政府定价，2008年2月1日订立合同时价格为每千克100元，合同规定2008年4月1日交货，违约金为每千克10元，交货后10日内付款，卖方2008年4月1日交货，买方直至2008年6月1日才付款，而政府定价于2008年5月1日调整为每千克120元，买方应当按照每千克（）向卖方付款。

A.90元B.110元C.130元D.130元

5.4建设工程合同的履行一、合同履行的原则、抗辩权、代位权和撤销权P135

(二)合同履行的原则

2、诚实信用的原则合同双方当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助和保密的义务。本着诚实、信用的态度来履行自己的合同义务，欺诈行为和不守信用行为都是合同法所不允许的。合同法规定合同履行的原则只有两个。

5.4建设工程合同的履行一、合同履行的原则、抗辩权、代位权和撤销权P137

(三)合同履行中的抗辩权抗辩权是指在双务合同的履行中，双方都应当履行自己的债务，一方不履行或者有可能不履行时，另一方可以据此拒绝对方的履行要求。

1、同时履行抗辩权当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

例1：甲、乙约定，甲向乙购买钢材，价款500万元，丙对乙有直接请求交付该钢材之权，若甲届期不支付货款，则乙可以拒绝丙的交付钢材的请求。例2：甲将A画卖给乙，价款30万元，由丙承担乙的债务，当甲向丙请求支付价款时，丙可以甲未对乙交画为由拒绝自己的履行。

5.4建设工程合同的履行一、合同履行的原则、抗辩权、代位权和撤销权P137

(三)合同履行中的抗辩权

2、先履行抗辩权（异时履行抗辩权）先履行抗辩权，又叫后履行抗辩权，又叫顺序履行抗辩权

。现在学界主流观点称之为“先履行抗辩权”。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

先履行抗辩权的构成要件：双方当事人互负债务；两个债务有先后履行顺序；先履行一方不履行或不适当履行。

在传统民法上，有同时履行抗辩权和不安抗辩权的理论，却无先履行抗辩权的概念。合同法首次明确规定了这一抗辩权。

5.4建设工程合同的履行一、合同履行的原则、抗辩权、代位权和撤销权P137

(三)合同履行中的抗辩权

2、先履行抗辩权（异时履行抗辩权）

例：买卖双方于2010月11月签订合同，合同约定：买方于2011年1月付款，卖方于2011年6月发货。此约定对卖方来讲具有期限利益或顺序利益。期限利益的主要表现，在于卖方可以利用买方的资金及时间差去组织货源。如果买方到期不付款，卖方到期也可以不供货。不供货的原因，在于买方未付款。此种情况不能视为双方违约，而应认定买方违约、卖方因对方违约而行使抗辩权。

5.4建设工程合同的履行一、合同履行的原则、抗辩权、代位权和撤销权P137

(三)合同履行中的抗辩权

3、不安抗辩权不安抗辩权是指合同中约定了履行的顺序，合同成立后发生了应当后履行合同的一方财务状况恶化的情况，应当先履行合同的一方在对方未履行或者提供担保前有权拒绝行为履行。应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一，可以中止履行：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务③丧失商业信誉；④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人中止履行合同的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

5.4建设工程合同的履行一、合同履行的原则、抗辩权、代位权和撤销权P137

(三)合同履行中的抗辩权

[例1]：某物资采购合同约定先交付货物后付款，在合同履行过程中，由于供应方交付的货物存在严重质量缺陷，采购方拒付货款，其行为依据的是《合同法》中规定的（）。

A.双方享有的同时履行抗辩权

B.

后履行方享有的抗辩权

C.先履行方享有的不安抗辩权

D.后履行方享有的不安抗辩权

5.4建设工程合同的履行一、合同履行的原则、抗辩权、代位权和撤销权P137[例2]：甲公司和乙公司订立钢筋买卖钢材合同，由甲公司于11月15日前交货，乙公司于收到货物后10日内付款。11月1日，甲公司听说乙公司正在申请破产，但无确切证据。甲公司决定中止履行合同并通知乙公司，要求其提供担保。乙公司答复上述说法纯属谣传，拒绝提供担保，并要求甲公司如期履行合同。甲公司坚持要求乙公司提供担保，乙公司因急需货物，无奈之下，于11月20日向甲公司提供了保函，甲公司于11月25日交货。下列陈述正确的是（）。

A.甲公司可以行使不安抗辩权，有权中止履行

B.甲公司可以行使不安抗辩权，但应当取得乙公司的同意

C.

甲公司不能行使不安抗辩权，应当对乙公司承担违约责任

D.甲公司对乙公司不承担违约责任

5.4建设工程合同的履行一、合同履行的原则、抗辩权、代位权和撤销权

(四)合同的保全

P137

合同的保全是指法律为防止合同债务人的财产不当减少，维护其财产状况，允许合同的债权人向债务人行使一定权利的制度。可以理解为法律所强制实施的一种担保。合同的保全有两种：代位权和撤销权。

1、代位权因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

5.4建设工程合同的履行一、合同履行的原则、抗辩权、代位权和撤销权

[背景材料]

在施工过程中乙方采购材料，欠材料供应方材料费用150万元，工程完工后，甲方欠乙方竣工结算款200万元，现材料供应方急需120万元作为流动资金，否则其企业随时有停产的可能。在其找乙方索要欠款时，乙方称甲方欠其200万元没还，无法还钱给材料供应方，因此，材料供应方准备申请代位权向甲方索债，在索债过程中材料供应方发生了必要的管理费用15万元。

1、受理材料供应方代位权申请的单位是（）

A.甲方

B.乙方C.法院D.仲裁机构

2、一旦材料供应方获得代位权，材料供应方可向甲方索要（）万元。

A.120万元B.

150万元

C.165万元

D.215万元

注：行使代位权仅限于自己的债权，讨债过程中发生的费用由乙方负责。

5.4建设工程合同的履行一、合同履行的原则、抗辩权、代位权和撤销权

(四)合同的保全

P138

2、撤销权因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。撤销权的时效：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

5.4建设工程合同的履行一、合同履行的原则、抗辩权、代位权和撤销权

[背景材料]

甲欠乙40万元、欠丙50万元，甲现仅有一处房产价值90万元，甲为逃避债务，把其房产赠送给其妻弟，下列判断正确的是（）。

A.乙和丙对甲的同一处分行为不能同时行使撤销权。

B.乙可以撤销甲90万元房产的处分行为，其中40万元用于清偿自己债权、剩下的50万元用来清偿丙债权。

C.

乙只能撤销甲40万元房产的处分行为，并对该40万元财产有优先受偿的权利。

D.丙可以撤销甲90万元房产的处分行为，其中50万元用于清偿自己债权、剩下的40万元用来清偿丙债权。

5.5建设工程合同的变更与解除一、合同的变更P142《合同法》规定：当事人协商一致，可以变更合同。

广义的合同变更，应包括合同内容的变更及合同主体的变更。合同的变更一般不涉及已履行的内容。建设工程合同的变更，只能是狭义的变更，即在合同主体不变的前提下合同内容的修改与补充。建设工程合同的变更是通过工程签证来加以确定的。如工程承发包双方在施工过程中对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失等事项所达成的补充协议。

5.5建设工程合同的变更与解除一、合同的变更P142

1、建设工程合同变更的事由

1）当事人协商一致变更合同。

2）不可抗力情况的发生。

3）重大误解。

4）显失公平。

5）国家修改基本建设计划。

6）情势变更。如总价合同，通货膨胀造成承包方遭受重大损失。

2、建设工程合同变更的程序和方式变更合同应采用书面形式。

5.5建设工程合同的变更与解除二、合同的解除P143

《合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。

5.5建设工程合同的变更与解除三、合同变更、解除的法律后果P145

1、合同变更的法律后果合同变更后，原合同不再履行，当事人应当按变更后的合同履行义务。

《民法通则》第115条：合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。

2、合同解除的法律后果合同的终止不影响合同中结算和清理条款的效力，也不影响当事人请求损害赔偿的权利。

5.6建设工程合同的违约责任一、建设工程合同违约责任概述P146

1、承担违约责任的条件（1）要有违约行为（2）行为人主观上要有过错过错分为故意（当事人能预见到行为会导致的结果）和过失（当事人应当预见到，但没有预见）。

具备上述两个条件，可追究当事人的违约责任。但如果要求赔偿经济损失的，还必须有第三个条件，即要有由于违约造成自己经济损失的事实，而且，违约行为与损害事实之间必须具有直接的因果关系。

5.6建设工程合同的违约责任一、建设工程合同违约责任概述P1462、承担违约责任的原则（1）过错责任原则

谁有过错造成违约即由谁承担违约责任。（2）赔偿实际损失原则违约方向对方支付违约金后，如仍不足补偿对方损失时，还要偿付赔偿金以补偿不足部分。

5.6建设工程合同的违约责任一、建设工程合同违约责任概述P1463、建设工程合同承担违约责任的方式支付违约金，赔偿损失，定金制裁，强制履行，解除合同，修改、完善，修理或返工、重做，价格制裁等。

4、违约责任的免除

《合同法》规定，只有发生不可抗力才能部分或全部免除当事人的违约责任。二、建设工程勘察、设计合同的违约责任

发包人不履行合同，定金不予返还；承包人不履行合同，应当双倍返还定金。补充：建设工程合同的担保一、合同担保的概念合同的担保是指合同的双方当事人为了使合同能够得到全面按约履行，根据法律和行政法规的规定，经双方协商一致而采取的一种具有法律效力的保证措施。二、合同担保的方式根据1995年6月30日通过的《中华人民共和国担保法》的规定，担保的方式有保证、抵押、质押、留置和定金五种。建设工程合同的担保形式主要有保证、抵押、定金和留置四种。

补充：建设工程合同的担保（一）保证

1、保证的概念和方式保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证法律关系必须至少有三方参加，即保证人、被保证人（债务人）和债权人。保证的方式有两种：

①一般保证指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证。一般保证有保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任。补充：建设工程合同的担保（一）保证

1、保证的概念和方式②连带责任保证指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

在具体合同中，担保方式由当事人约定，如果当事人没有约定或约定不明确的，则按连带责任保证承担保证责任。

2、保证人的资格具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是以下组织不能作为保证人：①企业法人的分支机构、职能部门。②国家机关。③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。补充：建设工程合同的担保（二）抵押抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中优先受偿。

下列财产可以作为抵押物：抵押人所有的房屋和其他地上定着物、机器和交通运输工具，抵押人依法有权处置的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物、国有机器和交通运输工具，抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒滩等荒地的土地使用权。下列财产不得作为抵押物：土地所有权，耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设备，所有权、使用权不明或者有争议的财产，依法被查封、扣押、监管的财产。补充：建设工程合同的担保（三）质押质押是提债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。（四）定金定金是指当事人双方为保证债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。定金合同要采用书面形式，并在合同中约定交付定金的期限，定金合同从实际交付定金之日起生效债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。(定金罚则)补充：建设工程合同的担保◆定金与订金的区别

根据我国《民法通则》和《担保法》规定，定金与订金的区别主要表现在四个方面：

1、交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未付的，不构成对主合同的违反；而交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。

2、交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，订金仅可作损害赔偿金。

3、订金的数额在法律规定上有一定限制，例如《担保法》就规定定金数额不超过主合同标的额的20%；而订金的数额依当事人之间自由约定，法律一般不作限制。

4、定金具有担保性质，而订金只是单方行为，不具有明显的担保性质。

定金和订金虽只一字之差，但其所产生的法律后果是不一样的，订金不能产生定金所有的四种法律效果，更不能适用定金罚则。补充：建设工程合同的担保（五）留置留置是指债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依法律规定留置该财产并享有处置该产得到优先受偿的权利。依《担保法》规定，能够留置的财和仅限于动产，且只有因保管合同、运输合同、承揽合同发生的债权，债权人帮有可能实施留置。补充：建设工程合同的担保保证在建设工程中的应用

在建设工程中，保证是最为常用的一种担保方式。建设工程的保证人往往是银行，在建设工程中习惯把银行出具的保证称为保函，而把其他保证人出具的书面保证称为保证书。（1）施工投标保证施工项目的投标担保应当在投标时提供，担保方式可以是由投标人提供一定数额的保证金，也可以提供第三人的信用担保（保证），一般是由银行或者担保公司向招标人出具投标保函或者投标保证书。

下列情况下可以没收投标保金或要求承保的担保公司或银行支付投标保证金：①投标人在投标有效期内撤销投标书，②投标人在业主已正式通知他的投标已被接受中标后，在投标有效期内未能或拒绝按“投标人须知”规定，签订合同协议或递交履约保函。补充：建设工程合同的担保保证在建设工程中的应用

（2）施工合同的履约保证施工合同的履约保证是为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保。履约保函或者保证书是承包人通过银行或者担保公司向发包人开具的保证，在合同执行期间按合同规定履行其义务的经济担保书。

（3）施工预付款保证

发包人一般应向承包人支付预付款，帮助承包人解决前期施工资金周转的困难。预付款担保，是承包人提交的、为保证返还预付款的担保。预付款担保都是采用由银行出具保函的方式提供。预付款保证的有效期从预付款支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止。担保金额应当与预付款金额相同，预付款在工程的进展过程中每次结算工程款（中间支付）分次返还时，经发包人出具相应文件担保金额也应当随之减少。第二讲

小结1、掌握合同履行的原则全面履行的原则，诚实信用的原则2、了解合同的抗辩权的类型，行使不安抗辩权的条件。同时履行抗辩权；先履行抗辩权（异时履行抗辩权）；不安抗辩权3、熟悉合同保全的措施代位权、撤销权4、熟悉合同担保的类型，掌握保证在建筑工程中的应用。保证、抵押、质押、留置、定金

第五章建设工程合同法规

（第三讲）导入课堂练习小结小结结束导入5.8建设工程合同纠纷的解决5.7建设工程合同的索赔小结小结结束课前回顾课前回顾1、合同履行的原则全面履行的原则，诚实信用的原则2、合同履行中的抗辩权。同时履行抗辩权；异时履行抗辩权；不安抗辩权(行使不安抗辩权的条件）3、合同保全的措施代位权、撤销权4、合同担保的类型。保证、抵押、质押、留置、定金

5.7建设工程合同的索赔中标靠低价，赚钱靠索赔

根据国外资料，在正常的情况下，工程承包能得到利润约占工程合同价的3％-10%，而在许多国际工程索赔中，索赔额高达合同价的10%-20%；甚至有些项目工程索赔将超过合同价。

建设工程索赔是承包商保护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要和有效的手段。

5.7建设工程合同的索赔一、建设工程索赔的概念P150

建设工程索赔是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害，通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。

5.7建设工程合同的索赔一、建设工程索赔的概念

索赔具有以下基本特征：

(1)索赔是双向的。

①索赔：主动寻找机会，向对方提出补偿要求。②反索赔：防止被索赔，当对方向自已提出索赔时，对索赔理由进行反驳，以达到减少索赔额度甚至否定对方索赔要求。承包人发包人（业主）索赔索赔

5.7建设工程合同的索赔一、建设工程索赔的概念

索赔具有以下基本特征：

(2)一方向对方索赔时必须满足两个条件：

①对方违约或非自身承担的风险。（前因）

②使自己实际发生了经济损失或权利损害。（后果）

(3)索赔是一种未经对方确认的单方行为。

索赔要求能否实现，必须经对方确认。

5.7建设工程合同的索赔

案例：鲁布革水电工程

鲁布革水电站的引水工程是我国第一个对外开放、利用世界银行贷款的工程，并按世界银行规定，实行建国以来第一次的国际公开招标和项目管理的工程。该工程由日本的大成公司以低于标底43%的报价中标，而在工程施工过程中，日本大成公司向我方提出了数次的索赔要求，最终日本大成公司依靠索赔要求获得了赢利。

合同一经确定就不可动摇。

5.7建设工程合同的索赔案例：鲁布革水电工程鲁布革水电工程1982年国际招标，1984年11月正式开工，1988年7月竣工。在4年多的时间里，创造了著名的“鲁布革工程项目管理经验”，受到中央领导同志的重视，号召全国建筑业企业进行学习。

《人民日报》1987年8月6日头版头条的通讯稿《鲁布革冲击》

鲁布革工程中，中国公司第一次领教了什么叫网络图，什么叫索赔，什么叫合同管理制和工程师监理制。

鲁布革工程的项目管理是我国国际项目管理经典案例。

鲁布革工程入选新中国成立60周年“百项经典暨精品工程”。

5.7建设工程合同的索赔二、施工合同索赔的程序

1、索赔程序

建设工程施工合同（示范文本）通用条款第36条索赔事件28天内28天内答复索赔意向通知索赔报告28天内

5.7建设工程合同的索赔二、施工合同索赔的程序

2、索赔中应注意的问题

(1)注意索赔时效。

(2)要慎用“索赔”二字。

如“关于××项目××事件的索赔”，以免引起业主反感。

(3)索赔报告编写时要注意用语，不能过分强调人为的过错。例2例3例1

5.7建设工程合同的索赔三、建设工程施工合同的索赔工程实践中，业主向承包商索赔发生的频率相对较低，大多是承包商向业主索赔。承包商向业主索赔主要有工期索赔和费用索赔；

5.7建设工程合同的索赔（一）工期索赔P152

1、工期索赔的处理原则

原则一：非承包人的原因导致施工进程延误，承包人可以要求工期索赔。①业主或工程师的原因。

如修改设计、施工条件变化、业主（工程师）原因拖期。②双方意志以外的原因（客观原因）。

如异常恶劣气候、工人罢工、暴乱、天灾等。

5.7建设工程合同的索赔（一）工期索赔

1、工期索赔的处理原则

原则二：承包人的责任导致工期延误不可获得索赔。①直接责任②间接责任

如合同约定施工期间材料价格上涨，发包人应对承包人予以补偿，但对于因承包人原因导致工程拖期且在此期间物价上涨

，不予补偿。③推定责任

判别原则“作为一名合格的有经验的工程师可以预见到”的施工问题，应在投标时加以考虑。

5.7建设工程合同的索赔（一）工期索赔

2、工期索赔分析和计算

[案例1]

某工程在基础施工时，正好遇到春季连续的雨水天气，基坑无法开挖，使工程建设进度影响了10天。问承包商能否向业主提出工期索赔。

[分析]

春季连续雨水天气不属于不可抗力，作为有经验的承包商应在签订施工承包合同前应能预计到的（推定责任）。故工期索赔不成立。

5.7建设工程合同的索赔（一）工期索赔

2、工期索赔分析和计算

[案例2]某工程在基础施工时，正好遇到20年一遇的暴雨，基坑无法开挖，使工程建设进度影响了10天。问承包商能否向业主提出工期索赔。

[分析]20年一遇的暴雨是由于自然条件的影响，这是有经验的工程师无法预料的，故工期索赔成立。（强调非承包人责任）或：20年一遇的大雨是属于不可抗力，是由业主承担的风险,故可以要求顺延工期。（强调是发包人承担的风险）。

5.7建设工程合同的索赔（一）工期索赔

2、工期索赔分析和计算

[案例3]某项工作为关键线路上的关键工作，由于业主提供的材料滞后的5天，影响工期，问承包商可以索赔工期几天？（或要求顺延工期几天？）

[分析]

业主提供的材料滞后延误工期，承包商可以索赔工期。关键线路上的关键工作受影响5天，可索赔工期5天。

延误的事件是关键工作工期补偿＝延误时间

5.7建设工程合同的索赔（一）工期索赔

2、工期索赔分析和计算

[案例4]

某项工作的总时差为3天，由于业主提供的材料滞后的5天，影响工期，问承包商可以索赔工期几天？

[分析]某项工作的总时差为3天（非关键工作），即该工作有机动时间3天，受影响5天，则可索赔工期5－3＝2天。延误的事件是非关键工作

当延误时间＞总时差时，工期补偿＝

延误时间－

总时差

当延误时间≤总时差时，不给予补偿

5.7建设工程合同的索赔（一）工期索赔

2、工期索赔分析和计算工期索赔的前提：

①非承包人的原因(业主原因、不可抗力等原因)导致工期拖延。（前因）

②在关键线路上的关键工作；或非关键线路上的工作变为关键工作，影响工期。（后果：有实际损失）

要成功实现工期索赔，必须应用好网络计划技术

5.7建设工程合同的索赔

[课堂练习]

某项工程项目，在施工过程中，该工程的关键线路上发生了以下几种原因引起的工期延误：事件1：发包人提供图纸延误导致承包人于8月2日至8月19日停工。事件2：由于承包人原因，原计划8月15日晨到场的施工机械直到8月23日晨才到场。事件3：由于天气原因，连续多日高温造成供电紧张。该工程所在地区于8月20～25日停电。发生上述事件后，承包人按合同规定的程序向发包人提出了索赔要求，问：应予以批准的工期延长时间为多少天，分别说明每个工期延事件应批准的延长时间及其原因。

5.7建设工程合同的索赔[案例分析]

事件1：发包人提供图纸延误导致承包人于8月2日至8月19日停工。

分析：图纸延误属于发包人承担的责任，应批准延长工期为18天（8月2～19日）。事件2：由于承包人原因，原计划8月15日晨到场的施工机械直到8月23日晨才到场。分析：施工机械延误属于承包人承担的责任，不予批准延长工期。

5.7建设工程合同的索赔[案例分析]

事件3：由于天气原因，连续多日高温造成供电紧张。该工程所在地区于8月20～25日停电。

分析：停电属于发包人应承担的责任，但8月20～22日属于承包人机械未到场延误在先，不予索赔，应批准的工期延长为3天。（8月23～25日）。故应批准的工期延长为18+3=21天。

共同延误下的工期索赔处理原则：

“初始延误”者应对工程拖期负责，在初始延误发生作用期间，其他并发的延误者不承担拖期责任。

5.7建设工程合同的索赔（二）费用索赔P1521、费用索赔的内容承包商可索赔的费用内容一般包括：

①人工费，包括增加工作内容的人工费，停工损失费和工作效率降低的损失率等累计，但不能简单地用计日工费计算。对于不可辞退的工人，索赔人工窝工费，应按人工工日成本计算；对于可以辞退的工人，可索赔人工上涨费。

②机械设备费，可采用机械台班费、机械折旧费（租凭费）等。

③材料费，材料费可索赔超期储存费或材料价格上涨费。

（二）费用索赔

1、费用索赔的内容承包商可索赔的费用内容一般包括：

④保函手续费，工程延期时，保函手续费相应增加。

⑤保险费，工程延期时，保险费相应增加

⑥利润，工程变更可索赔利润

⑦管理费，又分为现场管理费和公司管理费两样。由于全面停工，可索赔增加的工地管理费。

5.7建设工程合同的索赔

5.7建设工程合同的索赔

2、费用索赔分析和计算

[案例1]

某工程项目施工采用了包工包全部材料的固定价格合同。工程招标文件参考资料中提供的用砂地点距工地4公里。但是开工后，检查该砂质量不符合要求，承包商只得从另一距工地20公里的供砂地点采购。由于供砂距离的增大，必然引起费用的增加，承包商经过仔细认真计算后，在业主指令下达的第3天，向业主的监理工程师提交了将原用砂单价每吨提高5元人民币索赔要求。该索赔要求合理吗?为什么?[分析]作为一个有经验的承包商可以通过现场踏勘确认招标文件参考资料中提供的用砂质量是否合格，若承包商没有通过现场踏勘发现用砂质量问题，其相关风险应由承包商承担。因此，承包商提出的索赔不能被批准。

5.7建设工程合同的索赔

[案例2]

某工程在施工过程中，在一个关键工作面上又发生了几种原因造成的临时停工：①5月20日至5月26日承包商的施工设备出现了从未出现过的故障，造成停工7天；②应于5月24日交给承包商的后续图纸直到6月10日才交给承包商造成停工17天；③6月7日至6月12日施工现场下了该季节罕见的特大暴雨，造成了6月11日至6月14日的该地区的供电全面中断。由于几种情况的暂时停工，承包商在6月15日向业主的监理工程师提交延长工期25天，成本损失费人民币2万元/天(此费率已经监理工程师核准)和利润损失费人民币2千元/天的索赔要求，共计索赔款57.2万元。作为一名监理工程师你批准该索赔款额多少万元?

5.7建设工程合同的索赔

①5月20日至5月26日承包商的施工设备出现了从未出现过的故障，造成停工7天；

[分析]5月20日至5月26日出现的设备故障，属于承包商应承担的风险，不应考虑承包商的费用索赔要求。

②应于5月24日交给承包商的后续图纸直到6月10日才交给承包商造成停工17天；

[分析]5月27日至6月9日是由于业主迟交图纸引起的，为业主应承担的风险，可以索赔，但不应考虑承包商的利润要求，索赔额为14天×2万/天=28万元。

（共同延误下，初始延误者应对工程拖期负责)

5.7建设工程合同的索赔③6月7日至6月12日施工现场下了该季节罕见的特大暴雨，

[分析]

6月10日至6月12日的特大暴雨是由于自然条件的影响，是有经验的工程师无法预料的。属于双方共同承担的风险，只可索赔工期，不可索赔费用。④

6月11日至6月14日的该地区的供电全面中断。

[分析]

6月13日至6月14日的停电属于有经验的承包商无法预见的自然条件变化，为业主应承担的风险，可以索赔，但不应考虑承包商的利润要求，索赔额为2天×2万/天=4万元。可以批准的费用索赔额为28+4=32万元。

5.7建设工程合同的索赔三、建设工程施工合同的索赔

（二）费用索赔

费用索赔计算比较复杂，国内和国外计算依据可能有所不同，即使是国内，各地区各行业的做法也不尽相同。

◆双方意志以外的原因，如异常恶劣气候、天灾、社会事件等，不能索赔费用。

◆发包人和工程师原因，可以索赔费用。

工程变更除了可索赔直接费用，也可索赔管理费和利润。

工程暂停不能索赔利润和公司管理费，现场管理费视情况而定。

5.7建设工程合同的索赔四、索赔的依据

1、对索赔证据的要求

①真实性：索赔证据必须是确实存在和发生的，能经得住推敲。

②全面性：所提证据能说明事件的全过程。

③关联性：索赔证据应能互相说明，不能互相矛盾。

④及时性：索赔证据的取得及提出应及时。一般要求证据必须是书面文件、有关记录、协议、纪要，工程中重大事件、特殊情况的记录、统计必须由工程师签证认可。

5.7建设工程合同的索赔四、索赔的依据

2、索赔证据的种类

案例：索赔时效

北京仲裁委员会2008年仲裁的一起北京某建筑集团公司诉北京某科技发展公司的索赔争议案中，北京某建筑公司提出十余项索赔要求，金额近千万，但因其中几项索赔要求的时间超过了合同规定的索赔期限而被仲裁委员会认为索赔无效。最终仅获80余万元的索赔款。

此案关注焦点：索赔事件的发生都有一个持续时间，确定索赔时效期间起算点是以索赔事件发生时间为起算点，还是以索赔事件结束时间为起算点。

仲裁庭裁决：索赔时效期间起算时间应是索赔事件发生时间。

5.8建设工程合同纠纷的解决建设工程合同纠纷的途径有四种：和解、调解、仲裁和诉讼。一、和解（协商）P155

协商是解决纠纷的首选方式，它无需第三人介入，节省费用，能及时解决问题。二、调解P157

调解是在第三方的主持下，促使双方相互作出适当的让步，自愿达成协议，从而解决合同争议的方式。调解包括民间调解、仲裁机构调整和法庭调解三种。

三、仲裁P157

仲裁又称“公断”，是当事人双方自愿将争议交给仲裁机构作出裁决，并负有自觉履行义务的一种解决争议的方式。

5.8建设工程合同纠纷的解决三、仲裁

（一）仲裁的特点P157

作为一种解决财产权益纠纷的民间性裁判制度，仲裁既不同于解决同类争议的司法、行政途径，也不同于人民调解委员会的调解和当事人的自行和解。其具有以下特点：

1、自愿性当事人的自愿性是仲裁最突出的特点。仲裁以双方当事人的自愿为前提，即当事人之间的纠纷是否提交仲裁，交与谁仲裁，仲裁庭如何组成，由谁组成，以及仲裁的审理方式、开庭形式等都是在当事人自愿的基础上，由双方当事人协商确定的。因此，仲裁是最能充分体现当事人意思自治原则的争议解决方式。

5.8建设工程合同纠纷的解决三、仲裁

（一）仲裁的特点P157

2、专业性民商事纠纷往往涉及特殊的知识领域，会遇到许多复杂的法律、经济贸易和有关的技术性问题，故专家裁判更能体现专业权威性。因此，由具有一定专业水平和能力的专家担任仲裁员对当事人之间的纠纷进行裁决是仲裁公正性的重要保障。根据我国仲裁法的规定，仲裁机构都备有分专业的，由专家组成的仲裁员名册供当事人进行选择，专家仲裁由此成为民商事仲裁的重要特点之一。

5.8建设工程合同纠纷的解决三、仲裁

（一）仲裁的特点P157

3、灵活性由于仲裁充分体现当事人的意思自治，仲裁中的诸多具体程序都是由当事人协商确定与选择的，因此，与诉讼相比，仲裁程序更加灵活，更具有弹性。

4、保密性

仲裁以不公开审理为原则。因此当事人的商业秘密和贸易活动不会因仲裁活动而泄露。

5、快捷性

仲裁实行一裁终局制，仲裁裁决一经仲裁庭作出即发生法律效力、这使得当事人之间的纠纷能够迅速得以解决。

5.8建设工程合同纠纷的解决三、仲裁

（一）仲裁的特点P1576、经济性

仲裁的经济性主要表现在：第一，时间上的快捷性使得仲裁所需费用相对减少；第二，仲裁无需多审级收费，使得仲裁费往往低于诉讼费；第三，仲裁的自愿性、保密性使当事人之间通常没有激烈的对抗，且商业秘密不必公之于世，对当事人之间今后的商业机会影响较小。

7、独立性仲裁机构独立于行政机构仲裁机构之间也无隶属关系。在仲裁过程中，仲裁庭独立进行仲裁，不受住何机关、社会团体和个人的干涉，亦不受仲裁机构的干涉，显示出最大的独立性。

5.8建设工程合同纠纷的解决三、仲裁

（二）仲裁的程序P160

（1）提出仲裁申请（2）组织仲裁庭

根据《仲裁法》规定，当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，双方各自在仲裁委员会仲裁员名册中指一名仲裁员，第三名双向共同选定或由仲裁委员会主席指定一名仲裁员为首席仲裁员，共同组成仲裁庭审理案件；双方当事人亦可在仲裁委员名册共同旨定或委托仲裁委员会主席指定一名仲裁员为独任仲裁员，成立仲裁庭，单独审理案件。（3）审理案件（4）作出裁决

5.8建设工程合同纠纷的解决三、仲裁

（三）仲裁的法律效力仲裁实行一裁终局的制度

P162

所谓一裁终局制度，是指仲裁机构对申请仲裁的纠纷进行仲裁后，裁决立即发生法律效力，当事人不得就同一纠纷再申请仲裁或向人民法院起诉的制度。如果当事人一方不履行裁决的，另一方当事人可以依照《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。

5.8建设工程合同纠纷的解决四、诉讼诉讼是指通过司法程序解决争议。人民法院审理案件实行两审终审制度，向法院提起诉讼，应当遵循地域管辖、级别管辖和专属管辖的原则。建设工程合同所产生的纠纷，应由建设工程项目所在地有管辖权的人民法院管辖为宜，但如果合同没有实际履