第一章法的概念

第一章法的概念第一节法的含义一、汉语中法、律、法律的词源和含义法法的古体为“灋”。《说文·廌部》：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”

“廌，獬廌兽也，似山牛，一角。古者决讼，令触不直，象形从豸。”

关于水字旁：人们普遍认为水字旁意味着公平。蔡枢衡先生提出一种不同的认识。他认为，这里水的含义不是象征性的，而纯粹是功能性的。它指把罪者置于水上，随流漂去，即今之所谓驱逐。律《说文解字》，“律，均布也。”《说文解字注》，“律者，所以范天下之不一而归于一。”一般而言，人们还是有区别的使用这两个字：法的范围较大，往往指整个制度，“变法。”而律则更多指具体的规则，“唐律”、“清律”等。法律现代语汇中的法律有广义和狭义的区别广义的法律，指的是国家机关以强制力保证实施的具有普遍约束力的行为规范的总和。狭义的法律，指的是全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件（除《宪法》外）。《中华人民共和国宪法》 第三十三条凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。《中华人民共和国行政处罚法》第八条行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。第九条法律可以设定各种行政处罚。 限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。二、西方语境中的“法”、“法律”的区分

拉丁文法文德文英文中国古文lexloigesetzPositivelaw法或法律jusdroitrechtNaturallaw道

第二节（实在）法律的特征一、规范性规范是指具有约束力的标准和模式。法律是一种规范。法律的规范性是指法律所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。二、国家意志性法律作为特殊的社会规范，其所体现的不是所有的人的意志，而是国家的意志。三、国家强制性法律具有特殊的强制性，即国家强制性。法律的国家强制性就是指法律依靠国家强制力保证实施、强迫人们遵守的性质。但是不要以为法律的强制性仅仅是针对普通公民的。《立法法》：约束立法机关。《宪法》：约束国家机关。法治的宗旨：制约国家权力，保障公民权利。四、一般性法的一般性，意即普遍性，是指法律作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。具体而言，它包含两方面的内容：其一，法律的效力对象的广泛性；其二，法律的效力的重复性；其三，同样情况同样适用。一个争论：法律的可诉性？（1）可争讼性。（2）可裁判性。齐玉苓诉陈晓祺案第四节法的学说一、自然法学（一）基本观点法律是一种超验或抽象的正义准则，一种超越人类所制定的规则之上的更高的法律体系。这种形而上的法律或者是整个世界所固有的，或者是神造的，或者源于一种抽象的人性。孟德斯鸠《论法的精神》：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有它们的法；兽类有它们的法；人类有它们的法。”布莱克斯通《英国法释义》：“人在任何事物上都绝对依赖于造物主，他必须在各方面都符合造物主的意志。造物主的这种意志就被称为自然法。当上帝创造物质，并给予它运动的原则时，上帝就建立了这种运动的永恒方向的某些规则；同时，当上帝创造了人并给予他在生活的各个方面以决定行动的自由意志时，上帝规定了某些有关人性的不变的法律，从而在某种程度上调整并限制那种自由意志，上帝还给人以理智的天赋去发现那些法律的大意……上帝所规定的只是建立在那些正义关系中的法律，这些关系存在于事物本性中，先于任何实在箴规。这些就是有关善与恶的永恒的、不变的法律，也就是造物主自己在其所有施舍中都遵守的；而就它们对人的行为是必要的而论，造物主使人们具有发现它们的理智”。（二）自然法的特征超验、超越、普适、永恒、正义、理性可以发现但是不能创造或变更的。西塞罗：“真正的法律乃是正确的规则，它与自然（本性）相吻合，适用于所有的人，是稳定的，恒久的。不可能在罗马是一种法律，在雅典是另一种法律。一种永恒、不变的法律将适用于所有的民族，适用于各个时代。”

（三）自然法与实在法的关系1.强意义的自然法学：实在法应当符合自然法。如果不符合自然法，便不配被称为法。2.弱意义的自然法学：实在法应当符合自然法。如果不符合自然法，依然可以称为“法”，但是人们有抵抗的权利和义务。（四）自然法的哲学基础形而上学的世界观：世界的两分。柏拉图把世界分为理念世界和现实世界。理念世界是一个抽象的、本质的、真实的世界。现实世界是一个可感觉的世界，它是理念世界正确或虚假的反映，是投影或摹本。（五）自然法学的历史1．古代（公元476年以前）：自然主义自然法学（斯多葛学派和西塞罗《论国家论法律》）2．中世纪（公元476年至16世纪宗教改革运动）：神学自然法学（奥古斯丁《上帝之城》和阿奎那《阿奎那政治著作选》）3．近代（17和十八世纪）：古典自然法学（古典自然法学者：格老秀斯《战争与和平法》、霍布斯《利维坦》、洛克《政府论》（下篇）、卢梭《论人类不平等的起源和基础》《社会契约论》）4．现代（第二次世界大战以后）：新自然法学或复兴的自然法学（富勒《法律的道德性》、菲尼斯《自然法与自然权利》、马里旦《人权和国家》）（六）中国的自然法思想萌芽道家学派的“道”思想，类似于自然法思想，但是并没有形成为法学理论体系。原因主要有：（1）强大的皇权统治；（2）民族宗教心理基础的欠缺；（3）儒家思想更符合古代社会的需要。二、分析（实证）法学（一）法律观法律作为政治上层建筑的组成部分，是掌握政权的阶级的意志的体现；表现为国家机关制定或认可的行为规范，甚至被主要看作是一批纸面上的规则。约翰·奥斯丁：“法是掌握主权的人对在下者发出的命令，如果不服从就要受到制裁。”（二）法律与道德关系奥斯丁：恶法亦法。哈特：这是法律，不过它如此邪恶以至于不应得到服从。（三）研究任务分析法律的概念、形式、结构。（四）代表人物和历史古典分析法学或旧分析法学（19世纪至二战以前）边沁《道德和立法原理导论》、奥斯丁《法理学的范围》、霍菲尔德《司法推理中应用的基本法律概念》；新分析法学（二战以后）：哈特《法律的概念》、拉兹<TheAuthorityofLaw----EssaysonLawandMorality>、麦考密克《制度法论》。三、法律社会学（一）基本观点真正的法律不是纸面上的规则，而是实际上被人们遵守的规则，是展现在人们的现实行为之中的活生生的秩序；纸面上的规则只是影响人们包括法官等法律职业者的行为的一个因素，甚至是不太重要的一个因素。法律是一种常规性的社会事实。（二）主要特征强调形式与事实、效力与实效、纸面上的法律与行动中的法律的区分。真正的法律存在于人们的实际生活之中；法律的生命在于它的效果。法律的发展主要不是由国家推动的，而是人民的生活需要推动的，国家的任务是去发现这些法律。（三）两个关注点一是关注展现在官员——特别是行政和司法官员行动中的法律。布莱克认为：“法律存在于可以观察到的行为中，而非存在于规则中。虽然在法学语言和日常语言中，规则或规范的语言被广泛使用，但从社会学观点看，法律不是律师们认为有效的东西或有约束力的准则，而是（例如）可以观察到的法官、检察官或行政官员的安排”

第二个关注点是一般人的行为，即社会中普通人们实际遵守的规则。奥地利法学家埃利希（EugenEhrlich）：“人的行为规则和法官判决法律争议所依赖的规则，可能完全不同，因为人们并不总是根据在解决他们争议时所适用的规则而行为。如果要求一个刚从外国回来的游客讲述他们结识的那些人民的法律时，就会听到同样的事情。游客会讲述诸如婚姻习惯、家庭生活、契约成立的方式，但会很少谈到诉讼审判所依据的规