民法总论专题研究

民法总论专题研究范雪飞博士l11540853题一：民法继受一、法律继受继受是否可能？继受什么？如何继受？立法继受、学说继受德国继受罗马法二、继受对象中国古代是否有民法？西欧民法罗马法中世纪罗马法近代民法德国民法、日本民法三、继受历程清末变法：民律一草北洋政府：民律二草国民政府：民国民法新中国：学苏联，三次失败改革开放：《民法通则》等四、继受反思制度移植多学说移植多制度与学说为人们接受较少民法精神被接受者甚少专题二：民法体系生活世界规范世界法律世界民法世界一、民法世界为民法而奋斗，就是为个人自由尊严、社会公平正义而奋斗！

——王泽鉴1、民法的视角：自由的个人、团结的社会2、民法理念：个人权利的无限张扬与适度限制3、民法是否是国家进行社会治理的工具？二、民法理念体系民法总则静态法律关系动态法律关系主体：自然人、法人与其他组织客体：物、行为、智力成果、人身利益内容：权利、义务物权法：总则、物权、占有债法：总则、合同、侵权、不当得利、无因管理亲属法继承法变动原因：规范、事实（行为、事件）变动结果：发生、变更、消灭人格权法：人格利益的民法确认三、民法规范体系自由人拥有安排自己私人事务的“自然权利”（“天赋人权”、NaturalRight）自然权利的法律化：法律权利（自由）公私事务分离：私权不受政治权利剥夺的影响内容：自主参与、自己责任表现：所有权自由契约自由遗嘱自由四、民法本位：个人本位（私法自治）社会整体利益优先物权法：物权公共性合同法：损害公共利益、国家利益之无效合同侵权法：危险责任、保险对侵权法的冲击人格权法：人格利益公法保护扶弱抑强物权法：房屋租赁、地上权（建设用地使用权）合同法：先合同信息披露义务、不公平条款制度侵权法：公平原则、（过错、因果关系）举证责任倒置五、民法本位：社会本位（社会正义）专题三：民法思维范式一、民法原点：人人与自然：人类中心主义环境保护主义是否是一种突破？人与人：个体与集体民法：以个体为中心民法：关照集体（国家、社会、家庭）集体是个体的联合具备条件的集体亦被构造为“法律上的人”这种构造技术甚至使财产的集合亦得成为“法律上的人”个体没有在集体中失去其个体性民法：从个体到主体的升华一、民法原点：人民法主体间关系：私法关系、民事关系私法关系的特点完全由个人意思所决定国家与法律只能保护而不能干涉为了国家、社会利益，法定范围内可以牺牲个人意思这本质上亦是对个人意思的变相保护二、思维范式一：法律关系主体先在于关系而存在首先是主体之间的关系可以以人与物之间的直接关系为媒介，以主体间关系为目的法律关系类型区分首要标准：客体（主体间行为之内容）权利是法律关系的最重要的内容因此，法律关系大致可以称为权利义务关系三、思维范式二：权利主体先在于权利而存在权利：主体利益的法律确认结果利益需正义、正当方可确认为权利权利之外的正义、正当利益：法益（生成中的权利）利益因此是权利类型区分的主要标准四、两种范式之关联权利是法律关系之最主要构成要素法律关系范式具有法理意义权利范式具有立法论、解释论意义权利范式缺乏对主体、客体的关注法律关系范式首先关注主体，然后是权利、客体民法体系构造乃依法律关系范式，民法制度构造乃以权利范式为核心五、私法关系体系人身关系人格关系身份关系财产关系物权关系债权关系知识产权关系股权关系继承关系六、民事权利体系利益人身权人格权：生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权身份权：监护权财产权物权债权知识产权股权继承权法力支配权请求权抗辩权形成权七、法益法益人身法益亲属间人格法益婚姻法第46条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的）免受性骚扰的法益（妇女保障法第40条）亲属对于死者的人格法益精神赔偿司解第3条：自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。特定物品上的人格法益精神赔偿司解第4条：具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。财产法益商业秘密（反不正当竞争法第10条）占有（物权法第245条）权益保护保护途径保护方法非诉讼公力救济私力救济仲裁调解协商机关调解民间调解诉讼自卫行为自助行为正当防卫紧急避险确认之诉给付之诉变更之诉八、权益保护九、义务与责任民事责任：主体不履行义务所承担的不利法律后果责任使民事权利具有法律上之力责任连接民事权利与国家公权力责任是一种特别债：法定之债民事责任与民事义务的关系法律地位不同发生条件不同义务属“当为”，责任为“必为”义务与责任主体的“不利益”不同义务和责任的承担者的范围不同专题四：民事主体一、主体：公法、私法？民事主体：根据法律规定，参与民事法律关系，能够享受民事权利、承担民事义务的主体古代：人可非人近现代：非人可人民事主体抑或法律主体？民事主体是公法问题还是私法问题？二、主体：传统构成要件名义独立：能以自己的名义为参加法律关系意志独立？半独立？财产独立？半独立？责任独立：责任能力？半独立？三、主体、人格抑或权利能力罗马法：人格并非人人都有人格，具有人格者须是：自由民、罗马市民近代民法：人格、权利能力自然人均有抽象的人格与身份相对的是具体人格，包含各人格要素权利能力与抽象人格、主体同义权利能力是法人和非法人团体主体地位的法律确认机制第三章自然人

第二节自然人的民事权利能力讨论：胎儿侵害之诉胎儿侵害诉讼产生的三大原因：现代社会意外事故等原因（输血、误服药物、放射物污染、环境污染、车祸、不洁性行为）医学进步，有助于确定生前侵害事由与损害的因果关系命中注定、逆来顺受的观念向寻求法律救济的观念转变第三章自然人

第二节自然人的民事权利能力讨论：胎儿侵害之诉德、美、英等的判决趋势，体现了保护胎儿的权利能力英国《生而残障民事责任法》：出生前侵害民事责任立法法律适用直接适用侵权行为法：直接认定胎儿为人采法定解除条件说：认为胎儿为受侵害时有权利能力，其权利能力限制在受侵害时解除专题六：时效基本问题一、时效概述时效：时间经过而产生法效果的法律事实时效功能：为什么需要时效制度？郑玉波：一是新秩序理宜尊重。事实状态存续一定期间，则产生信任其为正当的效果，于此建立多层法律关系，而成立一新秩序，如仍维持旧有秩序而破坏新秩序，反因滋扰社会而与法律的本旨不符。二是旧秩序不足维持。现时的事实状态虽未必和真实的法律关系一致，但要证实此事实，因年代久远而生举证困难；权利人长期“眠于权利之上”，实不足以加以保护,此与权利滥用和所有权社会化原理相合,故而施予原权利人以时效之消极限制。一、时效概述类型占有时效：取得时效诉讼时效：消灭时效立法：统一抑或分立？时效立法难题：时效适用对象二、取得时效取得时效的适用对象身份权（配偶权、亲权）的时效取得问题？事实婚姻、父亲身份取得时效之构成占有时间之经过占有之合法与非法占有之善意与恶意占有之瑕疵与无瑕疵取得时效之效力占有人取得权利，原权利人的权利归于消灭二、取得时效取得时效之中止与中断中止权利人事实上根本无法行使权利：如因不可抗力不便于行使权利：如配偶关系的存在等（分别财产制下占有配偶财产）中断非法律行为占有丧失占有意思变更占有被他人侵夺而未在法定期间内回复占有占有性质变更法律行为：权利人主张权利取得时效立法：公有财产保护论？三、诉讼时效诉讼时效的功能预设德国民法典立法理由书：请求权消灭时效之原因与宗旨，乃使人勿去纠缠于陈年旧账之请求权。不过有些事实可能已年代久远，一方亦已长期缄口不提；而今一方却以此类事实为据，向对方主张权利，这是民事交往难以容忍的。因为时间已使此类事实黯然失色，对方欲举出于己有利之免责事由并获致成功，纵然并非全然不能，亦属难矣。就常规而言，此类要求或自身并不成立，或已具结完案。消灭时效之要旨，并非在于侵夺权利人之权利，而是在于给予义务人一保护手段，使其毋须详查事物即得对抗不成立之请求权。消灭时效乃达到目的之手段，而非目的。于具体情形，若消灭时效于实体公正有损，即若权利人因消灭时效届满失却其本无瑕疵之请求权，此亦属关系人需向公共利益付出之代价。盖若权利人于请求权之行使置若罔闻，消灭时效本无发生之由，故权利人于请求权内容之利益，实属微不足道，其因此付出之代价，亦难谓严酷也。三、诉讼时效诉讼时效立法例实体权消灭主义日本民法典第167条：债权以及所有权之外的其他实体权利均因诉讼时效期间的经过而消灭诉权消灭主义：法国抗辩权发生主义：德国共同点：义务人须向法院主张诉讼时效完成效果。我国：抗辩权发生主义

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第1条：当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。三、诉讼时效诉讼时效适用对象既有研究成果诉权：《法国民法典》第2262条债权：《瑞士债法典》第127条债权及其他非所有权之财产权：《日本民法典》第167条请求权：《德国民法典》第194条三、诉讼时效诉讼时效适用对象争论热点物权请求权是否适用？哪些债权请求权不适用？诉讼时效与除斥期间？诉讼时效与权利失效期间？诉讼时效与保证期间？诉讼时效与买受人异议期间？买受人异