法理学第三编第~章

法理学主讲：范辉清组编：普通高等教育国家级规划教材系列主编：张文显法律出版社0第三编法的本体

1第三编（八章）第八章法的概念第九章法的要素【第十章法的形式与效力】【第十一章法律体系

】第十二章权利和义务第十三章法律行为第十四章法律关系第十五章法律责任2法的形式与效力第十章3博登海默的法律渊源观点

法律渊源可以区分为两大类，一类是正式渊源，一类是非正式渊源。所谓正式渊源，意指那些可以从体现于官方法律文件的明确条文形式中得到的渊源。这种正式渊源的主要例子有：宪法、法规、行政命令、行政法规、条例，授权立法与自主立法，条约与某些其他协议以及司法先例。所谓非正式渊源，意指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现。尽管无需在这方面做详尽无疑的列举，但我们人为地将非正式渊源分为正义标准、推理和思考事物本质（nutura

rerum）的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。[美]博登海默.法理学——法哲学及其方法.邓正来，姬敬武译.北京：华夏出版社，1987.395~396页4中国各个封建王朝法的渊源形式

汉朝法的渊源表现形式：律、令、科、比

唐朝法的渊源表现形式：律、令、格、式、典(唐六典)

宋朝法的渊源表现形式：刑统(律)、敕、令、格、式、例

明朝法的渊源表现形式：律、诰(特别法)、例、典(明会典)

清朝法的渊源表现形式：律、例、典(大清会典)

5第十章法的形式与效力第一节法的渊源第二节法的分类第三节法的效力6第一节法的渊源法律渊源，也称“法源”或“法律渊源”，是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式，法的渊源也叫法的形式。7法的渊源法的渊源，一般有实质意义法的渊源和形式意义法的渊源两种不同的解释。在实质意义上，法的渊源指法的内容的来源，如法渊源于经济或经济关系（法产生的一定物质生活条件）或者法源自上帝和人共同拥有的理性等。【法学教材编辑部.西方法律思想史资料选编.北京：北京大学出版社,1983.66页】形式意义上的渊源，是指法的创制方式、表现形式。它是法的分类的一种方法，诸如制定法、判例法、习惯法、法理和学说、国际协议法等。

8形式意义上法的渊源形式意义上的渊源又分为正式渊源和非正式渊源，正式渊源也被称为法定渊源，是指法定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式。非正式渊源又称非法定渊源，是指未经法律确认不具有法律效力但影响法律现实活动的各种原理、原则或者规范等。例如，法理学说、民俗习惯、道德原则、政党政策等。在我国，对法的渊源的理解，一般指形式意义上的渊源，而且主要是指各种制定法，即正式渊源。9

当代中国法律渊源【教材】（一）宪法（二）法律（三）行政法规和国务院部门规章（四）军事法规和军事规章（五）地方性法规和地方政府规章（六）民族自治地方的自治条例和单行条例（七）特别行政区基本法及特别行政区法律（八）经济特区法规和规章（九）国际条约和国际惯例

10我国法律渊源（一）宪法

宪法是我国的根本大法，是国家的总章程，在我国的法律体系中具有最高的法律地位和法律效力，是我国最主要的法律渊源。11法律

法律是指由国家最高权力机关及其常设机关，即全国人民代表大会和全国人大常委会制定颁布的规范性文件。按照法律制定的机关及调整的对象和范围不同，法律可分为基本法律和一般法律。

基本法律是由全国人民代表大会制定和修改的、规定和调整国家和社会生活中某一方面、带有基本性和全面性的社会关系的法律，如《刑法》《民法通则》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》和《行政诉讼法》等。

一般法律是由全国人民代表大会常务委员会制定或修改的、规定和调整除由基本法律调整以外的、涉及国家和社会生活某一方面的关系的法律，如《人民警察法》《监狱法》《国家赔偿法》等。

此外，全国人民代表大会和全国人大常委会发布的具有规范性内容的决定和决议，也属于法律渊源。发布这些决定和决议通常是为了对已经颁布生效的规范性文件进行修改或补充，因此它们与被修改或补充的规范性文件具有同等效力。

法律是依据宪法的原则和规定制定的，其效力低于宪法，但高于其他的法律渊源。12行政法规

行政法规专指由国家最高行政机关——国务院在法定职权范围内为实施宪法和法律制定的有关管理国家行政的规范性文件。在我国，行政法规是一种重要的法律渊源，其效力仅次于宪法和法律。依宪法和组织法规定，国务院还有权发布决定和命令，其中具有规范性内容的也是法律渊源，与行政法规具有同等效力。需要注意的是，国务院还可以根据全国人民代表大会及其常委会授权制定某些具有法律效力的暂行规定和条例，这就是所谓“授权立法”。13地方性法规

地方性法规指省、自治区和直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本地区的具体情况和实际需要，在法定权限内制定发布的适用于本地区的规范性文件。根据宪法和有关组织法的规定，省、自治区和直辖市的人民代表大会和人大常委会在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，可以制定和发布适用于本地区的地方性法规，并报全国人大常委会和国务院备案。省、自治区人民政府所在的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会，也可以制定地方性法规，经省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行，并由省、自治区的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。地方性法规具有地方性，只在本辖区内有效，其地位和效力位阶低于宪法、法律和行政法规，不得与宪法、法律和行政法规相抵触。14《立法法》关于规范报备案制度

《立法法》对于规范报备案问题的新规定：其一，在备案范围上，不再限于地方性法规，将行政法规也纳入进来。其二是在备案时间上，法规、自治条例和单行条例等必须在公布之日起30日内向全国人大常委会备案，改变了以前自批准之日起起算的规定。其三是明确规定了专门委员会对法规审查的职责。其四，在审查的方式上，主要是被动审查，由法定机关或公民、组织提出，对认为法规与宪法或法律相抵触的再分给专门委员会审查。全国人大常委会办公厅制定了一个备案审查工作程序，对《立法法》的规定作了细化。

《立法法》第87条规定了立法违法的情形，由有关机关按照《立法法》第88条的权限规定予以改变或撤销。15自治条例和单行条例

我国是单一制国家，同时又在中央的统一领导下，在各少数民族聚居区实行民族区域自治。各民族自治地方设立自治机关，行使自治权。根据宪法、组织法和民族区域自治法的规定，民族自治地方的人民代表大会有权根据当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会依照法定的自治权，在其职权范围内制定的带有民族区域自治特点的法律规范性文件。自治区人民代表大会制定的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效；自治州、县人民代表大会制定的自治条例和单行条例，报自治区人民代表大会常务委员会批准后生效。

需要注意的是，自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。16规章

规章是指行政规章。根据《中华人民共和国立法法》的规定，国家行政机关制定的规章可以分为两类：一是部门规章，即国务院所属各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构在自己的职权范围内发布的规章；二是地方政府规章，即省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据行政法规和本省、自治区和直辖市的地方性法规制定的规章。规章的效力低于前面五种法律渊源形式，但同样是我国法律渊源之一。17特别行政区的法

我国《宪法》第31条规定：国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。这是“一个国家，两种制度”的原则构想在宪法中的体现。香港、澳门特别行政区实施的法律包括与基本法不相抵触的原有法律，是我国法的一部分，是我国法的一种特殊形式。

特别行政区基本法由全国人民代表大会制定通过。全国人民代表大会已经制定了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。特别行政区基本法属于基本法律，它不同于一般法律的特点在于，它只适用于相应的特别行政区。18军事法规和规章

军事法规和规章是国家军事机关为管理国家武装力量而制定的规范性文件。根据《立法法》的规定，中华人民共和国中央军事委员会有权根据宪法和法律，制定军事法规；中央军事委员会各总部、各军兵种、各军区，可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定和命令，在其权限范围内制定军事规章。19国际条约

国际条约是两个或者两个以上国家就政治、经济、贸易、军事、法律、文化等方面的问题确定其相互间权利义务关系的协议。除条约外，国际条约的名称很多，诸如公约、协定、和约、盟约、换文、宣言、声明、公报等。国际条约是国际法的重要渊源，本不属于国内法范畴，但我国签订或者加入的国际条约，对于我国国内的国家机关、企事业单位、社会团体和公民也具有与国内法一样的约束力。从这个意义上讲，我国签订或加入的国际条约也是我国的法律渊源之一，在效力上适用国际法优于国内法的原则。例如《民法通则》规定：我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但声明保留的条款除外。1998年10月，我国常驻联合国代表秦华荪代表中国政府签署了重要的《公民权利和政治权利国际公约》20规范性法律文件的规范化和系统化规范性法律文化系统化的形式【P139】（一）法律汇编（二）法律编纂（三）法律清理21第二节法的分类法的分类的概念法的分类是按照一定的标准，对法所进行的划分。法的分类的范围比较广泛。法的分类不是指对法的规则(规范)的分类（第九章介绍），也不是对各种类别的法所作的穷尽一切的分类。目前我国法理学界对法的分类，大体上是从形式的或技术的角度进行，涉及两方面问题：一是法的一般分类；二是法的特殊分类。法的渊源也是一种分类方式，只是由于这种分类对我们理解法的效力位阶的特殊意义，因此在上节单独进行阐述。

22法的一般分类P141（一）成文法与不成文法（二）实体法与程序法（三）根本法和普通法（四）一般法和特别法（五）国内法与国际法23以法的创制方式和表现形式为标准对法作分类，分成文法与不成文法。

成文法又称制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。不成文法是指由国家有权机关认可的、不具有文件形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。24以法所规定的内容不同为标准对法作分类，分实体法与程序法。

实体法一般是指以规定主体的权利、义务关系或职权、职责关系为主要内容的法，如民法、刑法、行政法等。程序法通常指以保证主体的权利和义务得以实现，或保证主体的职权和职责得以履行所需程序或手续为主要内容的法，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。25以法的地位、效力、内容和制定程序为标准对法作分类，分根本法与普通法。

这种分类主要适用于成文律宪法国家。根本法指的是在整个法的渊源体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。在我国这样的单一制国家，根本法即宪法的别称。普通法是宪法以外的所有法的统称。普通法中所包括的法的种类是繁多的，它们各自的地位、效力、内容和程序亦有差别。但无论何种普通法，一般说来，其地位和效力低于宪法，其内容涉及的是某类社会关系，而不是综合地调整多种社会关系，其程序也不及根本法那样严格和复杂。26以法的适用范围为标准对法作分类，分一般法与特别法。

一般法指对一般人、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法。特别法指对特定的人、特定事项有效，或在特定区域、特定时间有效的法。27以法的创制和适用范围为标准对法作分类，分国内法与国际法。国内法是指由国内有立法权的主体制定的，其效力范围一般不超出本国主权范围的法律、法规和其他规范性文件。国际法是由参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织间制定、认可或缔结的，确定其相互关系中权利和义务的，并适用于它们之间的法。其主要表现形式是国际条约。28三、法的特殊分类P142

（一）公法和私法

（二）普通法和衡平法

（三）联邦法和联邦成员法29公法和私法按罗马法学家乌尔比安提出的法所保护的利益是国家公共利益还是私人利益标准划分公法与私法。凡运用国家权力，保护国家公共利益的法为公法，调整私人之间关系，保护私人利益的法为私法。公法与私法的划分有着悠久的历史传统，是大陆法系划分部门法的基础。英美法系国家过去没有划分公法、私法的传统，但后来这些国家的法学著述认同公法、私法划分的日益增多。30普通法与衡平法在英美法系国家划分普通法与衡平法。普通法不是法的一般分类中与根本法相对应的普通法，而是指11世纪诺曼底人入侵英国后所逐步形成的普遍适用于英格兰的一种判例法。这是产生于司法判决、由法官所创造的法。普通法是英美法系的一个主要渊源。衡平法是英美法系又一重要渊源，是英国法传统中与普通法相对称的一种法。它是14世纪后在英国产生和发展起来的。当一般判例解决不了的案件问题，由衡平法院如英国的皇家大法院根据公平原则做出判决，这个公平原则产生的新判例称为衡平法，它是作为对普通法的修正和补充形式而存在，并与普通法平行发展的一种判例法。31法的特殊分类按法的阶级本质的不同和法产生的经济基础的性质，可把法分成不同历史类型：奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法。按法的历史传统和外部特征不同，可把法分成不同法系（西方法学家的一种划分方法），一般认为历史上存在五大法系：中华法系、印度法系、伊斯兰法系、大陆法系（罗马法系）、英美法系（普通法法系）。32第三节法的效力法律的效力有广义和狭义两种理解。广义的法的效力，是指法的约束力和法的强制力。广义的法的效力既包括规范性法律文件的效力，又包括非规范性法律文件如判决书、调解书、逮捕证等对具体的事和人的特定法律拘束力。狭义的法的效力，仅指由国家制定和颁布的规范性法律文件的效力，它包括法律规范适用于哪些地方，适用于什么人，在什么时间发生效力。法律效力是在实施法律时必须解决的前提问题，比如司法过程需要把具有概括性的法律规范运用于具体的案件，来解决具体的实际问题，那么，哪些法律规范可以用来处理面临的纠纷，则是必须要先解决的问题。不能把只适用于某个地区的法律用来解决另一个地区的纠纷，也不能把适用于特定人群的法律用来约束普通人。33法律效力的范围

法律效力的范围通常包括法律的时间效力、空间效力、对人的效力。它是指法在何种时间范围、空间范围、对何种人有效，从而发挥法的约束力和强制力。

34法律的对象效力

法律的对象效力又叫做法律对人的效力，历史上各国法律的规定大致有以下几种：

(1)属地主义原则，即对居住在本国领域内的一切人，不论是本国人还是外国人或无国籍人，一律适用本国法。

(2)属人主义原则，即本国法律只适用于具有本国国籍的人，而不论其在国内还是在国外；而对在本国领域内的外国人，则不适用。

(3)保护主义原则，即任何人只要损害了本国或本国公民的利益，不论行为人的国籍和居住地，均适用本国法律。

(4)以属地主义为基础，以属人主义、保护主义为补充的折衷主义原则。35法律的空间效力

法律的空间效力，是指法生效的地域范围，即法在哪些地方具有拘束力。根据国家主权原则，一国的法，如果不是有特定的空间效力的话，可以在其主权管辖的全部领域有效，包括陆地、水域及其底土和领空。此外，还包括延伸意义上的领土，即本国驻外大使馆、领事馆、在本国领域外的本国船舶和飞行器。

对各个具体的法来说，由于制定的机关和法的内容不同，其空间效力有所不同。法律的空间效力一般分为法律的域内效力和法律的域外效力两方面。36【例如】《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。”“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”37法律的时间效力

法律的时间效力是指法何时生效、何时失效及法律对其颁布实施前的事件和行为是否具有溯及力的问题。38法的溯及力

法的溯及力，又称法的溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题。如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。一般情况下，我国法律坚持“法不溯及既往”原则。我国刑法则采取了有条件地溯及，即从旧兼从轻原则，如果当时的法律和现行刑法典都认为是犯罪，并且根据现行刑法典有关追诉时效的规定应当追诉的，原则上按当时的法律处理，即现行刑法典没有溯及力。但如果现行刑法典比当时的法律处刑较轻的，则依现行刑法典处理，即现行刑法典具有溯及力。39案例~《民法通则》是否有溯及力

1986年10月，北京市电影发行放映公司在其所办杂志《北京影坛》1986年第10期封三上，刊登了一则壮阳药物宣传广告，使用了北京女子举重队教练郭庆红的照片。郭庆红曾是举重运动员，身体十分健壮。郭庆红并未授权北京市电影发行放映公司使用其肖像，于是将其告上法庭。法庭在判决的过程中适用了《民法通则》。《民法通则》于1986年4月13日通过，1987年1月1日正式生效，但该涉案的侵权行为发生在生效日期之前，从而引起了争议。在该案的审理中，法官在适用法律时使得《民法通则》具有了溯及力。40法律体系第十一章41第十一章法律体系第一节法律体系的释义第二节法律部门及其划分标准第三节当代中国的法律体系42第一节法律体系的释义法律体系，也称部门法体系，是指由一国的全部现行法律规范，按照一定的标准分类组合为不同的法律部门，这些法律部门有机联系组成的内部和谐一致的系统。法律体系由不同的法律部门组成。

43第二节法律部门及其划分标准

法律部门，又称部门法，是指根据一定的标准所划分的本国同类法律规范的总和。44法律部门划分标准我国法学界对法律部门的划分是以法律所调整的社会关系为主，结合法律调整的方法来进行的。第一，法律规范所调整的社会关系~第一位标准第二，法律规范调整的方法

45法律部门的划分原则（１）整体性原则（２）均衡原则

（３）现行法律为主，兼顾即将制定的法律46当代中国的法律体系宪法及宪法相关法民法、商法行政法经济法社会保障法刑法诉讼程序法劳动法军事法资源与环境法等法律部门。47宪法性的法律规范现行的颁布于1982年的《中华人民共和国宪法》是我国宪法部门的基础性法律文件。除此之外，还有其他一些规范性文件中也包含宪法性的法律规范，主要包括：

1.国家机关组织法

如《全国人民代表大会组织法》《国务院组织法》《人民法院组织法》《人民检察院组织法》等。

2.选举法和代表法

如《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》等。

3.立法法和授权法

如《中华人民共和国立法法》《关于授权广东省、福建省人民代表大会及其常务委员会制定所属经济特区的各项单行经济法规的决议》等。

4.中央与地方关系法

如《民族区域自治法》《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》等。

5.国籍法

主要规范性文件是《中华人民共和国国籍法》。