物权私法救济的基点：救济权,物权法论文

物权私法救济的基点：救济权,物权法论文【题目】【引言第一章】物权私法救济的基点：救济权【2.1】【2.2】【2.3】【第三章】【第四章】【结论/以下为参考文献】引言一、研究现在状况关于物权私法救济途径的争论总体上主要有两派学讲：侵权责任吸收物权请求权形式和侵权责任与物权请求权并立形式的争论，其焦点在于物权请求权制度的存废问题。笔者在阅读现有文献的经过中发现：持前一观点的学者本身内化了侵权责任与物权请求权混搭后的不协调，持后一观点的学者多把笔墨和关注点放在物权请求权被纳入侵权责任后引发的民法体系内部的不适，其对下面几个问题并没有做深切进入讨论。〔一〕物权请求权独立存在的逻辑基础学者们在讨论物权请求权独立存在的理由时，只是讲物权请求权能够实现对物权的绝对保卫，很少从逻辑基点上阐释物权请求权存在的必要性。这就会使人产生疑问：为什么只要物权请求权才能实现绝对自由的物权而其他救济方式〔例如，侵权损害赔偿请求权〕不能够？〔二〕我们国家的物权请求权与传统民法上的物权请求权存在的差异尽管我们国家(物权法〕中规定了物权请求权的内容，但带有很深的中华特点,与大陆法系传统的理论与规定有所不同，对不同的方面〔如：权利类型和适用等〕需要引起注意。〔三〕争议的根本源头在于侵权责任概念的中华特点在我们国家的侵权法中并未采用侵权损害赔偿请求权的概念，而是采用了侵权责任,这是在民法继受经过中我们国家自创的本土化概念之一。3在(侵权责任法〕中也并没有讲清楚，按照本法到底什么才是侵权责任?4需要具备哪些要件才需要承当侵权责任？(侵权责任法〕第15条、第21条规定的侵权责任〔尤其是华而不实属于物权请求权的内容〕只要是具备损害民事权益的条件就要承当，还是要同时具备(侵权责任法〕第6条的过错要件才需承当？〔四〕损害物权的损害赔偿请求权规范适用的问题对于因无权占有所产生的损害赔偿请求权在(物权法〕第242条和244条作了规定。无权占有情况下造成物的毁损、灭失的行为也属于侵权行为，也应遭到(侵权责任法〕的调整。但是，我们国家(物权法〕和(侵权责任法〕上在对该问题的规定上有所不同，出现了请求权规范竞合情况时，是适用(物权法〕还是(侵权责任法〕的规定？〔五〕私法自治理念在两种不同途径中的作用物权请求权是从赋予物权人权利的角度对物权人进行救济，侵权责任则是从苛以损害人责任的角度来设计的。滥用了责任的方式而放弃民法固有的权利义务形式，假如过度则会损害到民法私法自治的基础。二、研究问题的必要性和意义〔一〕法律规范编纂技术的科学化要求在将来制定民法典时必然对法律条文的科学化提出更高层次的要求，但关于物权救济的私法途径这一问题，我们国家法律上却规定的比拟混乱，堆砌、罗列色彩浓烈厚重。〔二〕为物权请求权与侵权责任的争议提供新的研究视角和思路物权请求权和侵权责任救济物权的方式和强弱程度有所不同，两者更类似与一种接力方式行进在物权救济的经过中，侵权责任是最后的手段。凡事不能动辄适用最后的杀手锏,应顺应前后规律，水到渠成。〔三〕明确物权请求权详细适用中的问题和解决机制？笔者以为，物权确认请求权、恢复原状请求权、损害赔偿请求权不属于物权请求权的权利类型。另外，物权请求权适用诉讼时效是可行的，但是在制度设计上需要细化规制。〔四〕为损害物权而产生的侵权责任明确适用规范(物权法〕在占有一章中规定了与原物返还请求权配套的无权占有情形下的损害赔偿责任，相对于(侵权责任法〕来讲属于十分规定，根据十分规定优于一般规定的原则，在无权占有情形下造成物的毁损、灭失产生的损害赔偿责任应适用(物权法〕中的规定，对于除无权占有情形之外的一般损害物权产生的损害赔偿则适用(侵权责任法〕中有关侵权责任的规定。〔五〕为物权救济问题在将来民法典中的布局做出考虑、建议物权的私法救济途径问题关涉到物权部分、侵权责任立法在民法典中的架构，进而影响到民法典的整体布局。论文也期望通过我们国家现行规定上的比拟与反思，为物权的私法救济在将来民法典中的规定做出考虑和建议。三、写作方式方法文章运用了理论与实践相结合的写作方式方法，先是对法学界有关物权的私法救济途径的问题和理论进行梳理，之后运用案例分析的方式方法对理论进行检视，在本次研究收集案例6275件。在文中，笔者有意识地对当前的学讲和实务中的观点进行了考虑和评析，尽管有些考虑尚不成熟，但还是笔者一次尽力的尝试，希望能为更进一步的考虑和以后的研究积累经历体验和动力。在文中的脚注部分，不仅放了引用的着作和观点，还有我自个关于某些问题和理论的考虑，由于有些考虑尚待商榷，所以没敢放在正文中，而是放在了脚注部分，以求在严谨与开拓之间寻求一种必要的张力与平衡。第一章物权私法救济的基点：救济权对于物权私法救济途径问题的研究，不可避免牵涉到救济权，对救济权这一权利类型的研究是对物权私法救济进行讨论的基础。一、救济权的含义根据(牛津法律指南〕中对权利和救济方式方法这一词条的解释，能够将权利分为原权利和救济权，该指南中并指出这是唯一正确的区分.尽管前述唯一正确的区分不免太绝对，但是不可否认，原权利与救济权的划分是权利的一个重要分类。这种分类是以权利为原生或者派生为标准所作的分类，一般将原权利称为第一性权利，而救济权称为第二性权利。华而不实，原权利是指主体享有的并受法律保卫的原生权利，如物权、债权等均为原权利；救济权是当原权利遭到损害时而产生的对其进行法律救援的权利，如所有物被毁损时，向加害人请求损害赔偿的权利即为救济权。救济权的存在是为了保卫原权利，民法在赋予权利主体以原权利的同时赋予其相配套的救济权，在原权利能够圆满实现时，救济权是隐而不现的，只要当原权利被损害和有被损害之虞时，救济权才开场从幕后走向台前来保卫原权利。民法上的救济权经常是由一系列请求权组成的，自从温德莎伊德从古罗马诉的概念中分离出请求权这一概念后，它便成为实体法上的权利，对私权救济起着重要的作用。二、救济权的适用〔一〕救济权救济的内容救济权是为了保障原权利的实现而存在的，救济权救济的到底是什么？是原权利本身还是原权利所保卫的利益？这个问题在我们国家(侵权责任法〕中也有争议，即侵权法保卫的是权利还是利益的问题。也正由于在侵权法上权利与利益关系问题的重要性，因而美国(侵权法重述〕一书在最开场部分便对其作了讲明分析，根据该书中的解释，利益的范围很广，泛指人类欲望的客体；书中明确指明了利益与权利的不同，并解释称，假如某种利受益之处于法律保卫的范围内，那么就可以为，任何形式对该种利益的侵犯都是能够被排除的，自然地，该利益就成为了某种权利的内容，此种情况下，享有该权利的人就能够禁止除他之外的任何人做出损害该利益的行为。严格讲来，救济权救济的内容是原权利所保卫的利益，这也是救济权的本质所在，其救济的并不是原权利本身，由于原权利所表示的只是一种规范性的关系，而对于这种关系本身而言是无所谓救济与否的。然而，设定一项权利的目的又在于保卫华而不实的利益，人们也经常以为权利与其所保卫的利益是一样的，于是，救济利益可以称为救济权。尽管称谓上如此，但是我们还是应该了解两者之间的区别，如所有权保卫的是华而不实的占有、使用、收益、处分等利益。〔二〕权利被侵犯后必有救济？固然设定权利的目的在于保卫华而不实特定的利益，但事实上，并非损害了某种权利就一定会损害该权利所保卫的利益，法律权利是形式层面的东西，而其保卫的特定的利益则是本质层面的东西，违背了形式层面的法律关系并不一定会损害到本质层面的利益。11以侵权法上的救济权为例，民法上侵权法并不是对所有侵犯权利的行为都赋予被侵犯者以救济权，12一般只对那些因侵犯别人权利而造成别人利益损害的行为设定相应的救济权。在私法上，除去私力救济13外，对当事人权利救济的最直接最有效的方式就是在其原权利遭到损害时赋予其救济权，经常表现为一系列请求权。可不知什么原因，我们国家立法上经常使用权利的保卫而非权利的救济的讲法，或者通过规定责任来救济，而不是以赋予救济权的方式。14在大陆法系，对救济权的规定是以请求权具体表现出的，这一点在(德国民法典〕上尤为明显，而且由于大陆法系中物权、债权二分，相应的在救济权上则是物权请求权和债权请求权并立。英美法系中的救济权概念则是含义非常广泛，几乎包括任何防止或者弥补权利遭到损害的措施，这是由于英美法系并没有物权、债权二分的讲法，甚至没有物权的概念，其对救济权的理解和运用就没有成体系，而是将停止损害和损害赔偿混搭作为救济权的形式，借用我们国家不管黑猫白猫，捉住老鼠就是好猫的理论，英美法系对救济权的态度似乎也是不管停止损害还是损害赔偿，能够救济都是好方式方法.我们国家对救济权的态度，像是采用了英美法系的理念，不仅物权请求权15的内容与侵权损害赔偿经常罗列在一起规定，甚至还会把所有救济方