第四章民事诉讼当事人

第五章当事人和诉讼代理人第一节当事人的概述第二节正当当事人第三节当事人主体资格第四节诉讼代理人第一节当事人概述一、当事人的概念和特征外国学者对当事人的界定（一）对实际（诉状）当事人的界定当事人就是以自己的名义，就特定的民事争议要求法院行使民事裁判权的人以及相对人。（二）适格（正当）当事人的界定适格当事人又称为正当当事人，对作为诉讼标的的法律关系有管理权或处分权的当事人就是适格的当事人。适格当事人概念主要关注的是当事人和诉讼标的之间的实体关系，从而实现诉讼目的我国学者对当事人的界定

（一）传统利害关系说1、概念民事诉讼法的当事人是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判拘束的直接利害关系人。2、特征（1）以自己的名义进行；（2）与案件有直接利害关系；（3）受人民法院裁判的约束。

（二）新观点——权利保护说1、概念民事诉讼中的当事人是指因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，旨在保护民事权益，并能引起民事诉讼程序发生、变更或者消灭的人。2、特征（1）以自己的名义进行诉讼；（2）旨在保护民事权益，即为保护自己的民事权益或者为保护他人的民事权益而进行民事诉讼。（3）能使民事诉讼程序发生、变更或者消灭，因而成为民事诉讼程序中的诉讼主体。

（三）程序（诉状）当事人

概念：以自己的名义要求人民法院保护其民事权利或法律关系的人及其相对方。特征（1）必须以自己的名义起诉、应诉，进行诉讼活动。（2）必须是向法院请求确定私权或其他民事权益的一方及其相对方；（3）以诉状、法院诉讼文书的记载而取得身份；

二、当事人的称谓

在第一审普通程序和简易程序中，称为原告和被告；在第二审程序中，称为上诉人和被上诉人，其中既包括一审的原告和被告，也包括有独立请求权的第三人和被人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人。在特别程序中，称为申请人、债务人等。在审判监督程序中，若适用第一审程序审理，分别称为原审原告、原审被告、原审第三人；若适用第二审程序审理，则分别称为原审上诉人、原审被上诉人、原审第三人；在执行程序中，则称为申请人和被申请人（或申请执行人和被执行人）。当事人有狭义当事人和广义当事人之分，狭义当事人仅包括原告和被告；广义的当事人除原告和被告外，还包括共同诉讼人、诉讼代表人及有独立请求权的第三人三、当事人的认定（一）当事人的认定的原则从程序当事人概念出发，对当事人的确定，都应摒弃实体法或适格当事人标准，而根据起诉状载明的当事人判断和确认某个具体诉讼当事人。（二）我国当事人的认定我国民事诉讼法对当事人的认定问题采取是传统的利害关系当事人说。根据《民事诉讼法》第108条的规定，原告是与本案有直接利害关系的人。而被告是采用程序当事人说，即以诉状上明确写明的被告人为标准。（三）最高人民法院对当事人认定的司法解释

1、法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。

2、法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。

3、个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。

4、在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。5、个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。

在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。

营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。6、当事人之间的纠纷经仲裁机构仲裁或者经人民调解委员会调解，当事人不服仲裁或调解向人民法院提起诉讼的，应以对方当事人为被告。7、法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。8、企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。9、企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。

10、因新闻报道或者其他作品发生的名誉权纠纷，根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；如作者与所属单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。案例：2002年5月大湖街房管站对房管站的房屋进行修缮，因人手不够，招聘10位民工。民工张某在修缮房屋时，不小心将一桶沥青踢翻，恰好落在行人朱某的头上。朱某被严重烫伤，须进行整容。朱某起诉房管站，要求其承担医药费、精神损害及整容的费用。但房管站的负责人确认为，张某不是本单位的正式职工，且其违章操作，一切损失应有张某承担。问：本案的被告应是谁？为什么案例二：2000年3月，姚某出国将房子交给好友李某代为看管，言明该房屋可以由姚某自住或出租，后李某将房屋出租给夏某。2001年6月杜某在其楼下开了一个小饭馆，排气管和油盐机均对准姚某的房间，导致夏某无法居住退租。李某找到杜某理论未果，就将杜某告上法院。杜某称房屋是姚某的，李某只是代管，不具有原告的资格。问：李某是否具有原告的资格？为什么第二节正当当事人一、正当当事人的概念和作用（一）正当当事人的概念正当当事人，是指当事人就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或被告，因而受本案判决拘束的当事人，也称为当事人适格。（二）正当当事人的作用

1、防止滥用诉权，排除不适当的当事人

2、在多数人诉讼的场合具有节约诉讼资源的功能

3、实现当事人制度设计的合理性（三）正当当事人的理论基础以自己的名义作为当事人并受本案判决拘束的权能，称为诉讼实施权。1）诉讼实施权——

管理权（处分权）——给付之诉诉的利益——确认之诉、形成之诉2）诉讼担当死者人格权、名誉权胎儿；利害关系人；管理人（四）正当当事人确定的标准1.利害关系当事人即争讼民事法律关系的主体，争讼民事权利的享有者和民事义务的承担者2.相关当事人相关当事人是指以他人之间的民事法律关系为诉讼标的，诉讼将直接影响其民事权益的“相关人”（1）以他人之间的民事法律关系为诉讼标的的确认之诉；例：甲（流浪儿）——乙:被告（甲的养父）丙:原告（甲的生父）丙诉甲、乙之间收养关系无效（2）以他人之间的民事法律关系为诉讼标的的变更之诉例：甲乙离婚，婚生子丙随乙生活，甲提出变更抚养权。甲（原告）——乙（被告）诉由：解除乙与甲之间的抚养关系3、“非权利主体当事人”，即诉讼担当。二、诉讼担当（一）概念和特征诉讼担当是指与案件有直接利害关系的当事人因故不能参加诉讼，由与案件无直接利害关系的第三人以当事人的资格，就该涉诉法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系主体。特征（1）他进行诉讼不是为了保护自己的民事权利，而是为了保护他人的民事权利（2）对他人的民事权益负有保护义务是它称为适格当事人的原因（3）它有权以自己的名义进行诉讼

（二）诉讼担当的分类1.基于身份权而引发的诉讼担当。（1）为保护死者的民事权益，死者的近亲属可以作为法定非权利主体当事人向法院起诉。（2）为保护胎儿的继承权，其母亲有诉讼实施权。2.基于财产管理权而引发的诉讼担当。（1）在未清算即被撤销的企业法人涉诉时，如果有清算组织，应当以清算组织为法定非权利主体当事人；（2）失踪人因债权债务问题涉诉的，失踪人的财产代管人可以作为法定非权利主体当事人三、诉讼承担（一）诉讼承担的概念诉讼承担，亦称诉讼权利义务的承担，是指在诉讼进行中，因发生了法定事由，一方当事人将其诉讼权利转移给案外人，由该案外人续行原当事人已经开始的诉讼。日本民事诉讼法称之为诉讼承受，德国民事诉讼法称之为诉讼承继。最高法院《民诉法适用意见》第44条指出，“在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”就是关于诉讼承担的规定。（二）诉讼承担有四个前提条件1.原当事人系正当当事人；2.诉讼正在进行中；3.出现了特定的事由；4.承担者与被承担者存在特定的关系。（三）诉讼承担的本质诉讼承担的本质是当事人诉讼地位的承受，原当事人的诉讼权利义务转移给了案外人，并由其代替原当事人继续进行诉讼。新当事人要承受原当事人的诉讼权利和义务。（四）诉讼承担的事由

1、诉讼进行中当事人死亡，由继承人或者遗产管理人承担诉讼。

2、诉讼进行中，一方当事人为法人或者其他组织的民事主体资格消灭的，由承受其权利义务的主体承担诉讼。

3、诉讼中当事人转移其实体权利义务，可以引起诉讼承担。（五）诉讼承担的法律后果发生诉讼承担后，承担诉讼的新当事人应当继续原当事人已经开始的诉讼，诉讼程序继续进行而不是重新开始；原当事人所进行的一切诉讼行为，对新当事人都发生诉讼法上的效力。四、当事人的更换（一）当事人的更换的概念

当事人的更换是指，在诉讼过程中，人民法院发现起诉或应诉的人为非正当当事人的，通知有关的正当当事人参加诉讼，而要求非正当当事人退出诉讼的一种活动。（二）当事人更换的法律后果原告不适格的，法院驳回起诉。被告不适格的，法院要求原告变更被告，如果不予变更的，驳回起诉；原告将不适格被告更换为适格被告的，诉讼则重新进行，不适格被告的诉讼行为对适格被告不发生效力。

（三）当事人更换注意事项1.非正当被告必须是对案件争执没有诉的利益，从而自愿退出诉讼或者法院命令其退出诉讼的人。2.需要更换非正当原告的，必须征得具有正当原告资格的案外人同意.3.更换非正当的被告，以原告提出申请或者更改诉状为前提4.更换当事人应当在第一审开庭前进行。如果法院在开庭审理中发现当事人为非正当当事人，可以直接判决驳回诉讼请求。

第三节当事人的主体资格本节概要一、当事人的诉讼权利能力二、当事人的诉讼行为能力本节要点当事人诉讼权利能力和民事诉讼权利能力的不同一、当事人的诉讼权利能力（一）诉讼权利能力的概念诉讼权利能力，又称诉讼法上的权利能力或当事人能力，指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格。（二）诉讼权利能力与民事权利能力的关系1、诉讼权利能力与民事权利能力的一致性2、诉讼权利能力与民事权利能力的分离性自然人法人其他组织（三）其他组织的当事人能力

其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。

1.依法登记领取营业执照的私营独资企业、外资企业；2.依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；3.依法登记领取营业执照的中外合作经营企业、外资企业；4.经民政部门核准登记取得社会团体登记证的社会团体；5.法人依法设立并领取营业执照的分支机构；6.中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；7.中国人保险公司设在各地的分支机构8.经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。二、当事人的诉讼行为能力（一）诉讼行为能力的概念诉讼行为能力，是指当事人能够自己实施诉讼行为、行使诉讼权利和履行诉讼义务的资格，它又称为诉讼能力。（二）诉讼行为能力与民事行为能力的关系诉讼行为能力只有有诉讼行为能力和无诉讼行为能力之分；而民事行为能力则分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种。公民的诉讼行为能力与完全的民事行为能力一致，有完全的民事行为能力者，有诉讼行为能力。法人和其他组织的诉讼行为能力与其诉讼权利能力一致，有诉讼权利能力者，有诉讼行为能力。完全民事行为能力诉讼行为能力限制民事行为能力无诉讼行为能力无民事行为能力公民诉讼行为能力与民事行为能力的关系第四节诉讼代理人本节概要一、诉讼代理人概要二、法定诉讼代理人三、委托诉讼代理人本节要点委托诉讼代理人的权限一、诉讼代理人的概述（一）诉讼代理人的概念和特征概念：以当事人的名义，在法律规定或者当事人授权的范围内，代理当事人一方进行诉讼活动，称为诉讼代理。本质：是当事人为了维护自己的民事权益，而借助他人帮助获得司法保护的一种诉讼制度。

特征：1、有诉讼行为能力；2、以被代理人的名义，并且为了维护被代理人的利益进行诉讼活动；

3、在代理权限范围内实施诉讼行为；4、诉讼代理的法律后果由被代理人承担；5、在同一案件中只能代理一方当事人进行诉讼（二）诉讼代理人的种类一：应分为法定诉讼代理人和委托诉讼代理人两种；二：应分为法定诉讼代理人、指定诉讼代理人和委托诉讼代理人三种；三：应分为法定诉讼代理人、法定代表人、指定诉讼代理人和委托诉讼代理人四种。

民事诉讼法规定：分为法定诉讼代理人和委托诉讼代理人两种（三）民事诉讼代理人与民事代理人、刑事辩护人的区别民事诉讼代理人与民事代理人的区别1、代理的内容和后果不同；

2、代理的对象不同；3、代理的法律依据不同。民事诉讼代理人与刑事诉讼辩护人的区别1、适用对象不同；2、产生原因不同；

3、职责不同；4、诉讼地位不同；5、介入的时间不同；6、法律依据不同。二、法定诉讼代理（一）法定诉讼代理人的含义和适用范围根据法律的直接规定而发生的诉讼代理适用范围：代理不满18周岁的未成年人进行诉讼；代理不能辨认自己行为后果的精神病人进行诉讼。

（二）法定诉讼代理的特点1、代理权产生的基础特殊；2、代理的对象特殊；3、代理人的范围特殊（三）法定诉讼代理人的范围《民事诉讼法》第57条规定：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼”。《民法通则》第16条和第17条分别对未成年人和精神病人的监护人的范围作了明确规定。无民事行为能力人和限制民事行为能力人事先没有确定代理诉讼的监护人的，可以由有监护资格的人协商确定。协商不成的，由人民法院在他们之中指定诉讼中的法定代理人。

（四）法定诉讼代理人与法定代表人的异同点相同点：1、两者的代理权或代表权都是根据法律的规定发生的，而不取决于当事人的意志。2、两者都以被其所代理或代表的当事人的名义参加诉讼活动，而不是以自己的名义参加诉讼活动。3、两者行为的后果均归属于被代理或被代表的当事人，而不由代理人或代表人承担。不同点：1、产生的基础不同。2、代理或代表的对象不同。3、履行职责的时间不同。4、法定诉讼代理人不能被其所代理的当事人更换；法定代表人可以被其所代表的当事人更换。5、法定诉讼代理人与其所代理的自然人是两个独立的主体，他们之间存在着代理与被代理的关系；法定代表人与其所代表的法人不是两个独立的主体，他们之间不存在代理与被代理的关系，法人是拟制的，其权利能力必须通过法定代表人来体现。（五）法定诉讼代理人的代理权限和诉讼地位1.法定诉讼代理人的代理权限法定诉讼代理人既可以代理当事人处分诉讼权利，也可以代理当事人处分实体权利。

2.法定诉讼代理人的诉讼地位法定诉讼代理人在诉讼中处于与当事人类似的诉讼地位

（六）法定诉讼代理权的取得和消灭1.法定诉讼代理权取得的方式2.法定诉讼代理权消灭的原因第一，被代理人具有或者恢复了民事行为能力。第二，法定诉讼代理人丧失或者被依法撤销了监护人的资格。第三，法定诉讼代理人死亡或者丧失诉讼行为能力。第四，被代理的当事人死亡。法定代理人之间互相推诿诉讼代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼

案例：周童(5岁)星期天和祖母李霞去公园玩，游戏过程中周童将林晨(6岁)的双眼划伤致使林晨的右眼失明、左眼视力下降。林晨的父亲林柯要求周家赔偿林晨的医疗费、伤残费共计6万元。周童的父亲周志伟以周童是未成年人为由拒绝赔偿。林家无奈只好诉至法院。下列关于本案诉讼参与人地位的表述哪项是正确的?A、本案原告是林晨，其父林柯是林晨法定代理人，被告是周童，其父周志伟是周童的法定代理人，李霞是证人B．本案被告是周童，周志伟是其法定代理人，李霞是无独立请求权的第三人C．本案原告是林柯，被告是周志伟和李霞D．本案原告是林柯和林晨，被告是周志伟、李霞和周童

三、委托诉讼代理（一）委托诉讼代理人的含义和适用范围根据被代理人的授权委托而发生的诉讼代理，称为委托诉讼代理。接受被代理人的授权委托代为进行诉讼活动的人，称为委托诉讼代理人。委托诉讼代理人适用于代理有诉讼行为能力的人进行诉讼。可以委托诉讼代理人的人，只限于当事人和法定代理人，其他人无权委托诉讼代理人。（二）委托诉讼代理的特点1、诉讼代理权基于委托人的授权而产生。2、诉讼代理事项和诉讼代理权限，除法律有特别规定外由委托人决定。3、代理人和被代理人均有诉讼行为能力。

（三）委托诉讼代理人的范围和人数

1.范围律师当事人的近亲属有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人经人民法院许可的其他公民。2.人数：1－2名案例：在民事诉讼中，下列何种人可以作为委托代理人？

A.受过刑事处罚的人

B．限制行为能力的人

C．可能损害被代理人利益的人

D．人民法院认为不宜作诉讼代理人的人

（四）委托诉讼代理人的代理权限和诉讼地位1.委托诉讼代理人的代理权限：委托人的授权。一般授权：纯程序性事项。如，申请回避、提出管辖权异议、提出证据等特别授权：实体性权利事项。如，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起反诉或上诉。在授权委托书中只概括地写上“全权代理”，视为一般授权。2.委托诉讼代理人的诉讼地位：具有独立诉讼地位的诉讼参加人（五）关于代理离婚案件的特别规定我国《民事诉讼法》第62条对离婚案件的代理作了如下特别规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”

案例：郑某因与某公司发生合同纠纷，委托马律师全权代理诉讼，但未作具体的授权。此种情况下，马律师在诉讼中有权实施下列哪一行为？

A.提出管辖权异议

B．提起反诉

C．提起上诉

D．部分变更诉讼请求

（六）委托诉讼代理权的取得、变更、解除和消灭

1.委托诉讼代理权取得的方式：向法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书

2.变更和解除委托诉讼代理权的要求诉讼代理人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。否则，诉讼代理权的变更或解除对人民法院和对方当事人不发生效力。在诉讼代理权未变更、解除前，委托诉讼代理人已经实施的诉讼代理行为仍然有效。

3.委托诉讼代理权消灭的原因（1）诉讼结束，代理人已经履行完毕诉讼代理职责；（2）代理人死亡或者丧失诉讼行为能力；（3）被代理人死亡；（4）被代理人和代理人双方自动解除委托诉讼代理关系。（七）关于转委托诉讼代理含义：所谓转委托诉讼代理（简称转委托），是指委托诉讼代理人接受代理诉讼的委托后，在诉讼过程中，依照法定程序又将诉讼代理事项的一部分或者全部再委托他人代理。条件：1、转委托人须有合法的诉讼代理权；2、须是转委托人基于特殊原因不能或者不便履行诉讼代理职责；3、须取得委托人的事先同意或者事后认可；4、须转委托诉讼代理人具有诉讼行为能力；5、转委托代理的权限不得超越委托人原来授予