以案说法2 就职法律实务

就职法律实务劳动关系的性质第一条为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。劳动关系兼具平等性和隶属性劳动者和企业主是平等的，人权的平等，被安排工作又是隶属关系劳动关系兼具人身性和财产性劳动者作为一个人首先具有人身权，不受侵犯，人格权，劳动者通过劳动付出获得劳动报酬，换得的是财产价值2劳动合同法的适用范围第二条

中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。（直接适用）

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。（依照适用）特别适用：劳务派遣、非全日制用工、个人承包用工3李开复其人李开复博士在校期间开发了"奥赛罗"人机对弈系统1988年击败了人类的国际象棋世界冠军。李开复在语音识别、人工智能、三维图形及网络多媒体等领域享有很高的声誉。苹果微软SGI李开复微软GOOGLEVS李开复跳槽Google据传猎头挣了1.3亿美元！5闪电跳槽，火线加盟，44岁的李开复仅用一天时间，就完成了从老牌软件巨头高管到互联网新霸主领军人物的跨越。昨天凌晨2点，Google发布消息称，李开复出任Google全球副总裁及中国区总裁，同时组建(中国)产品工程研究院。而此前的一天，李开复还是微软全球副总裁、微软中国研究院院长。但仅仅过了几十分钟，微软公司就此发布声明称：“李开复离开微软并加入Google公司严重违反非竞争协议。”该公司已就此事向华盛顿州递交了诉状，起诉Google公司及李开复本人，而且“在追究Google及李开复法律责任及经济赔偿的同时，严正要求Google停止这种违反公平竞争的挖人行为。”6个小时后，Google发出回应：微软的指控毫无法律根据，Google将捍卫自己的权利并坚决支持李开复应诉。Google、微软搜索市场之争，随着李开复跳槽，旋即升级为挖角官司战。

6东航7飞行员离职被拒引纠纷航空公司索赔600万7

飞行员目前在中国是稀缺资源，且未来缺口巨大。中国民航现有飞行员总数1.1万名，驾驶着800多架飞机，按民航的发展速度，到2010年，全行业运输机将达到1250架左右，在未来的6至7年之内，民航大约还需要培养飞行员6500人，每年需要培养1000人左右。而机长的培养周期较长，培养一个成熟的机长，大约需要8至10年。早在2004年，国家民航总局将地区性飞行执照换发为全国通用飞行执照，此举被认为是客观上为飞行员的流动扫清了障碍。高收入是民营航空公司吸引机长跳槽的主要原因之一，加上民营航空公司的管理相对更灵活，更人性化，让飞行员更有施展空间。8东方航空7名飞行员欲办理离职手续，未获公司批准正在进行抗议。这些飞行员的去向绝大多数都是民营航空公司。据记者了解，其中2名欲与华中及中南地区第一家民营航空公司东星航空签约。东方航空公司青岛分公司飞行员代表告诉记者，他们欲与东航解除劳动合同并办理相关手续，但一直未获公司批准。随后欲见公司总经理李丰华未果，于是前往上海总部抗议。后有一名飞行员由于某种原因离开，现存6名成员中，一名为机长，5名为副驾驶。据悉，此番决意辞职无不与新老东家的薪酬待遇有关。“机长的岗位津贴、飞行小时费比副驾驶要高近一倍。岗贴每月差120元人民币，飞行小时费一小时就差39元人民币，每月机长有200元人民币的补贴。算下来，岗贴一年相差2440元，飞行小时费一年标准1000小时，至少相差4万元。”由于近年来民营航空公司的兴起，民营航空给飞行员提供的薪水优厚，管理体制也相对灵活，因此得到越来越多飞行员的青睐。9“东航提出巨额索赔的依据，是根据模拟机每小时3800元，机长要飞够2700小时，两者相乘约等于1200万，给我们打半价要600万，索赔巨款意在不让辞职。”飞行员代表告诉记者。东航有关人士在接受记者采访时则表示，这是公司按照国家有关政策计算出来的费用，是在法律规定的范围内。根据有关规定，目前我国飞行员允许流动，但必须在原单位同意的基础上流动。而目前，不少飞行员与航空公司争论的焦点在：双方需要达成什么协议，航空公司才愿意放人。当双方发生纠纷时，怎么计算飞行员支付的费用，目前尚无明确的标准，更没有双方统一的计算方式。有部分飞行员认为，在自己为航空公司服务的时间内，已为公司创造了一定的财富，可以抵消一部分的培训费用，因此在离开航空公司时，不应该支付天价的赔偿金。“而且国家也是规定转会费是70万~210万元人民币，航空公司则经常喊出天价。”10近两年飞行员流动大事表2004年6月，海航集团控股的中国新华航空公司14名飞行员集体向公司提交辞职书投奔奥凯，赔偿金由奥凯和海航协商解决2004年7月12日，东航江苏分公司两机长提出辞职，最终法院判决两机长分别支付航空公司赔偿款100万元2004年10月，国航一飞行员提出辞职，国航要求其支付845万元赔偿款2004年11月，海航一飞行员提出辞职，今年8月20日转签鹰联航，鹰联航支付100万元人民币赔偿款给海航11王宇告诉记者，他2004年6月硕士毕业后来到了长沙师范学校工作，学校同意他读某大学的定向博士研究生，并与其签订了一份协议书。目前他已经在长沙师范学校工作了2年，如今打算跳槽，此时他才发现协议上有“霸王条款”。王宇拿出了他与学校签署的这份协议，第10条规定，“乙方若需调离甲方，每少服务一年按离岗前一年工资、津贴总额的两倍/年的标准向甲方交纳违约金，还应退还甲方给予的相关待遇”，王宇说，自己对于退还待遇方面没有任何异议，但是并不同意该条款所带来的“天价”违约金。博士跳槽引发“天价”违约金争议

12他回忆自己当初签订协议时的情景，“就业压力又大，如果我不签订这个协议，学校不会接收我工作，我也不能继续读博了，所以只能被迫签订这样的条款。”他说，自己在就业时面对用人单位属于“弱势群体”，而协议中关于违约金的约定方式有违《劳动合同法》中“平等自愿、协商一致”的原则，属于无效条款，也属于《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》（以下简称《解释》）确认的无效条款。“这伤了学校的心，也伤了领导的心。”谈到王宇的离职，长沙师范学校组织人事处处长周智湘说。据校方对王宇出具的调离学校处理意见显示，学校要求王宇退还读博期间的培养费、工资福利、安家费、特殊津贴等待遇方面的费用，除此之外还要求王宇支付违约金。根据协议第10条，“每少服务一年按照离岗前一年（即2009年）工资、津贴总额（5.2万元）的两倍/年的标准（10.4万元/年）付给学校违约金，计10.4万元/年×6年=62.4万元”。不过长沙师范学校人事处处长周智湘表示，基于王宇的实际困难，目前只要求其缴纳一半，即31.2万。13针对王宇所说的“霸王条款”，周智湘对此并不认同，“当初是双方共同约定的，如果签订的时候认为不合理，那可以不签或者去找别的更好的地方进行就业，没有人强迫。”他认为，学校是事业单位，并不能完全套用《劳动合同法》，他表示违约金的问题，学校已经咨询了有关政府部门，并根据《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》（以下简称《意见》）的文件精神、学校相关管理制度以及协议等做出处理。14最关注劳动合同法的哪些内容15入职须知试用期应该有多长？合同签订无固定期限合同好吗？劳动合同的解除与补偿解除合同可以不担责吗？竞业禁止同类的工作不能再做了吗？16就业促进法相关劳动法规劳动法劳动合同法劳动合同法司法解释17大学生简历掺水成常态，超三成学子承认造假赵虎（化名）2003年大学毕业后，一直没有找到一份称心如意的工作，后经亲戚介绍进入某国有银行做临时工，在工作期间接触到了一些金融信贷业务，发现很多企业都存在融资难的问题，许多企业都在高新聘请有金融学背景，具备融资工作经验的职业经理人。在虚荣心和利益的驱使下，赵虎找人办了一份假金融学硕士毕业证并虚构了自己的工作经历，谎称在金融机构已经工作五年精通投融资业务。就这样赵虎堂而皇之的进入了一家叫利达（化名）的电子高科技企业工作，公司高层因为看重其专业学历及工作背景，立刻与赵虎签订了劳动合同，使其进入公司管理层，在他入职伊始就委以重任，全权负责本公司与另一家投资公司的融资谈判。虚假学历的罪与罚18在工作中，因赵虎不具备这方面的专业知识，经常在真刀真枪的实战谈判中犯一些低级错误，使自己供职的利达公司和对方投资公司都产生了疑心，投资公司在对利达进行商业背景调查时，意外发现赵虎的学历及工作经历实属伪造，随即立刻终止了与利达公司的投资谈判，理由是利达公司用人制度审查不严，如果继续合作，可能会导致无法估量的投资风险。因投资公司突然单方面终止谈判，利达公司一时陷入被动。当初，为保证谈判成功，利达公司已经先期投入了50多万元的项目启动费，颜面尽失的利达公司为最大限度的挽回损失，马上对赵虎提起了劳动仲裁，要求仲裁委判定双方劳动关系解除，赵虎向公司支付赔偿金50万元。在案件审理过程中，利达公司出示了赵虎入职时提供的简历，经仲裁庭审查，赵虎虚构学历及经历的情况属实，注水简历成为认定赵虎使用欺诈手段获取工作的铁证。在事实面前赵虎哑口无言，承认了虚构学历、工作经历的事实，并主动向利达公司承认了错误。最终在仲裁庭主持调解下，利达公司与赵虎之间的劳动关系被确认无效，赵虎自愿向利达公司支付十万元作为赔偿金。

19重点法条提示《劳动法》第十八条下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同；无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力”。《劳动合同法》第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。《刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。2021就业协议[案例]毕业生琳琳，寒假期间在某地就业市场与某企业签订就业协议书，当地人事部门业盖章进行签证，随后将协议书寄到学校，学校毕办盖章同意。后来琳琳又参加某银行组织的面试，该银行表示同意接收，她向学校毕办索要就业协议，毕业办的老师解释，因她已和某企业签协议，如要再和银行签协议，则应先承担违约责任。22就业协议VS劳动合同相同之处合同的性质一致

用人单位对大学毕业生在培养、使用、待遇等方面可能有所不同，但从确立劳动关系这一点来说，就业协议与劳动合同是一致的。主体的意思表达一致

双方在表达主观愿望，意思表示真实、无强制胁迫

方面是一致的23不同之处

适用的法律、法规不同

除毕业生与用人单位双方签字，盖章外，尚需学校和签证机关（人事部门）介入。就业协议只能适用教育部颁发的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》和有关政策。适用主体不同

24你会有这样的错误思维吗？有就业协议就不用签订劳动合同了，就业协议就是劳动合同就业协议涉及毕业生到单位报到后所享有的权利义务。而劳动合同涉及到劳动报酬、劳动保护、工作内容、劳动纪律等，劳动权利义务关系更为明确

不用签就业协议而直接签劳动合同就可以了劳动合同只规范学生毕业后的就业行为，假如有一方在毕业前反悔，另一方将无法利用就业协议的一些特别政策保护自己。

25大学生试用期辞职要赔钱吗?王某(化姓)是广州市某大学2003届的本科毕业生。同年6月6日，王某、广州市某科技有限公司和学校三方签订了《全国普通高等学校毕业生就业协议书》。在此之前，该科技公司为王某办妥了人事等相关手续，代王某缴交了人事代理服务费和流动服务费合计2520元。2003年7月1日，王某到该公司上班，负责软件开发。双方约定王某试用期月薪2000元，试用期3个月。但王某刚工作了一个月，就于7月31日提出辞职。该公司没有发给王某工资。26该公司认为，公司虽未和王某签订正式的劳动合同，但《就业协议书》已就工作条件和劳动保护、劳动报酬、福利待遇及三方的违约责任做了详细的约定，应当认为双方签订了书面的劳动合同，并共同受该协议书有关条款的约束。王某在试用期内解除劳动合同，给其造成的损失理应给予赔偿及支付约定的违约金。王某说，在试用期间，他曾与公司负责人提出签订劳动合同，但公司却以试用期内不跟员工签订劳动合同为由拒绝了，使他觉得在该公司工作的合法权益得不到保障。在该公司工作一个月后，他发觉自己与该公司不相适合，这才提出辞职。27警惕“陷阱”合同：口头合同口头约定并不签订书面正式文本。一有“风吹草动”，这些口头许诺就会化为泡影。格式合同用人单位按照国家有关法律规定和劳动部门制定的合同示范文本事先打印好的聘用合同从表面上看似乎无可挑剔，但在具体条款的制定上却表述含糊，甚至有多种解释，一旦发生劳动纠纷，用人方就会借此为自己辩护。单方合同一些用人单位利用应聘者求职心切的心理，只约定应聘方有哪些义务，违反约定要承担怎样的责任，毁约要交纳违约金等，而合同上关于应聘者的权利几乎一字不提。生死合同一些危险行业用人单位为逃避应该承担的责任，常常要求应聘方接受合同中的“生死协议”，即一旦发生意外，企业不承担任何责任。如果签订了这种合同，真的发生意外事故后，用人单位就有理由给自己开脱了。28劳动合同订立的必备内容1、单位名称、住所、法定代表人或主要负责人2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或其他有效证件（但不得扣押）3、劳动合同期限（合同起止时间）4、工作内容和工作地点（工作内容是劳动者的义务条款，包括工种、岗位和工作的数量、质量等）5、工作时间和休息休假（工作时间是法定的劳动标准之一，是劳动者履行义务应当从事工作的时间，休假是指带薪休息）6、劳动报酬（劳动者的权利和单位的义务）7、社会保险（主要是单位法定义务，包括登记、申报、足额缴纳和代扣代缴）8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护（单位的法定义务）9、法律、法规规定的其他事项929国家公务员的试用期企业员工试用期事业单位聘用合同试用期《劳动合同法》第19条规定：劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期;劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

新录用的国家公务员实行一年试用期，试用期间实行试用期工资标准。期满合格正式录用，期满不合格的取消录用资格。事业单位聘用合同试用期。期限一般不超过三个月，特殊情况可以延长，但最长不超过六个月；被聘人员为大、中专应届毕业生的，可延长至十二个月，该试用期包括在聘用合同期内。

试用期应该有多长30试用期与见习期不能混淆唐某于2005年7月毕业以后，应聘到一家国有企业工作，当时签订了劳动合同，约定劳动合同期限3年，见习期1年，同时约定在见习期内如果企业发现唐某不符合录用条件，企业可以依据《劳动法》的规定，解除与其的劳动合同。2006年6月，企业对唐某等5名毕业生进行了考核，结果显示，唐某不能够胜任本职工作，企业随即解除了唐某的劳动合同。唐某同意企业解除劳动合同，但要求企业支付1个月工资作为经济补偿金，另支付1个月工资作为未提前30天通知的代通知金。企业不同意，认为企业解除其劳动合同是符合他们当初关于见习期解除劳动合同的约定的。企业与唐某谁的说法合理呢?31试用期和见习期、学徒期的区别

学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期和学徒期包含在劳动合同的期限内，试用期和学徒期可以同时约定，但试用期不得超过半年。见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。劳动部办公厅对《劳动用工管理有关问题的请示》的复函（劳办发［1996］5号）中规定：大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。32试用期长短有限制吗？

一天，吴工程师（以下简称"吴工"）被某住宅工程有限公司录用，签订了为期一年的劳动合同，其中约定试用期两个月。试用期工资是1800元，试用结束后的工资为3000元。当时，经理还口头向吴工许诺，如果在试用期表现出色也可以提前转正。试用期内，吴工努力工作，表现出色，果然被提前转正了。

一年的劳动合同很快期满了，公司同意与吴工续订一年的劳动合同，但公司强调还需有两个月的试用期。为不失去这份工作，吴工答应了，且干得更加辛苦认真。

33转眼又一年过去，又到了续签劳动合同时，公司再次提出要约定两个月的试用期，吴工发现自己的岗位并未发生变化，而试用期已经使用第三次了。于是质问公司人事经理："怎么还有试用期！公司要是不想用我，可以直说呀，或者直接终止我的劳动合同，干吗非要试用一次又一次？"吴工越说越气愤，"我真成了名副其实的试用员工！我想请问一下，国家规定的试用期到底应该多长？有没有次数限制？

34试用期适用的限制以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，即使工作岗位或工种发生变化，或者劳动者离职后重新入职，都不得再约定试用期。劳动合同法施行后，用人单位如果还在入职登记表或员工手册中载明试用期，而不与劳动者签订书面劳动合同，将面临很大的法律风险。首先，在入职登记表或员工手册中载明的试用期无效，视为无试用期，其次，不签订书面劳动合同超过一个月不满一年的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。超过一年仍不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

35试用期工资标准张某与某公司签订一年期的劳动合同，约定试用期二个月，试用期内工资1500元，待试用期满转正后，正式工资3000元。签订劳动合同后，张某在公司工作了一个月后，公司以张某工作表现不符合录用条件为由解除了其劳动合同，张某认为公司给其的试用期工资低于法律规定，向劳动仲裁委提出申诉，仲裁机构以职工试用期工资不得低于劳动合同约定工资的百分之八十为由，判决公司补发张某试用期工资差额并加发25%的经济补偿金。36《劳动合同法》第20条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。注：国家规定的最低工资标准是职工在法定工作时间内提供了正常劳动，所获得的最低劳动报酬，最低工资标准并不包括超出法定工作时间所获得加班费、一些特殊情况下的津贴、补贴等。

37劳动合同的解除与终止解除与终止劳动者解除用人单位解除劳动合同的解除与终止38试用期内解除[案例]王先生经层层面试，被一家公司录用。经双方协商，公司与王先生签订了为期3年的劳动合同，其中约定试用期为3个月。然而，劳动合同履行不到2个月，这家公司因经营战略调整，忽然决定裁员。包括王先生在内的许多公司新进人员，均被列入了裁员名单。当公司正式将裁员决定通知王先生时，王先生提出，公司应补偿他2个月的工资，理由是公司先提出解除劳动合同但没有提前30日通知他，应支付一个月工资的代通知金。此外，公司在试用期无理由辞退他属于违法解除，应支付双倍的经济补偿金作为赔偿。对于王先生的要求，公司当场予以拒绝，认为公司在试用期有权随时解除劳动合同，且无需支付补偿金。王先生因此将公司诉至劳动仲裁。39法条链接第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

40（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；41试用期内被辞退起纠纷2008年6月12日，泉州曹凌与凯士比泵公司签订招聘录用函。约定包括了“首期聘用合同期限为3年，其中试用期为6个月”等内容。6月23日，曹凌开始工作任成本会计。约定试用期为2008年6月23日至同年12月22日。12月12日，公司以试用期内曹凌不符合录用条件为由，解除了劳动合同。曹凌不满于今年1月8日申请仲裁，但裁决未予支持。曹凌不服诉至法院。要求判令公司撤销解除劳动合同的通知，恢复劳动关系，继续履行劳动合同，并要求公司支付12月12日至劳动关系正式恢复之日止的工资奖金。42在法庭审理中，曹凌认为，其充其量是不胜任工作，工作表现不佳，但并非不符合录用条件，在这种情况下，公司应当给予调整岗位，给一次机会，而不应当解除劳动关系。公司则称曹凌应聘成本会计岗位的条件是财务相关专业本科以上学历，两年以上制造型企业成本会计经验及良好的英语沟通能力，但曹凌实际仅符合学历的要求，其他条件均不符合，即曹凌未有在制造型企业工作满2年以上的工作经历，也没有良好的英语沟通能力。通过试用期的考察，认为曹凌不符合岗位期望目标，不符合录用条件，就此解除了劳动关系。曹凌则对公司对其工作描述不予认可，认为工作描述是部门主管、部经理等的个人主观意见，其中夸大了本人的小错误，不是客观评价。曹凌认为，招聘条件不是录用条件，其书面英语是很好的，听和说有点欠缺。43以案说法2003年年初，朱某到某市日化二公司应聘担任销售员，公司决定录用他后，与其签订了为期一年的劳动合同。合同中还明确约定：“若朱某连续三个月的销售业绩达不到公司的销售指标将视为不能胜任工作。”

朱某开始上班后，虽然对待工作十分认真，但销售业绩总是不佳，连续五个月都未能完成销售指标。眼看其他销售员都能顺利完成销售指标，惟独自己一个人完不成销售任务，朱某心里很是着急，暗自下定决心：一定要在下个月达到销售指标。

可就在此时，朱某却收到了公司发给他的解除劳动合同通知书。原来公司已经以朱某不能胜任工作为理由，作出了解除其劳动合同的决定。

44朱某认为自己工作尽心尽力，虽然销售业绩不佳，但主要因素是公司产品的市场销路不好。公司借口员工不胜任工作解除劳动合同是违法的，故朱某要求公司撤销作出的解除合同决定。公司经理一口回绝了朱某提出的请求，并认为，朱某所说的“自己业绩不佳的主要因素是公司产品的市场销路不好”，完全是一种狡辩，理由是：除朱某以外的全体销售人员均能完成销售指标，就说明公司产品的市场销路是没有问题的。更何况，公司在与朱某签订的劳动合同中，清清楚楚地约定了：“连续三个月的销售业绩达不到销售指标将被视为不能胜任工作”。现朱某连续五个月销售业绩不达标，公司完全可以根据劳动法的规定解除朱某的劳动合同。

朱某是否构成不能胜任工作？公司是否可以解除朱某的劳动合同？

45

一、劳方预告解除劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。二、劳方随时通知解除（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件（二）未及时足额支付劳动报酬（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的（四）用人单位的规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益的46（五）因本法第二十六条规定的情形致使劳动合同无效的１，以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的２，用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的３，违反法律，行政法规强制性规定的47三劳方无需通知解除条件用人单位以暴力＼威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥＼强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。四劳动者过错解除１，在试用期间被证明不符合录用条件的；２，严重违反用人单位的规章制度的；３，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；４，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，拒不改正的５，因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的６，被依法追究刑事责任的48以案说法闫小姐是一家广告公司的设计人员，工作上漫不经心，常利用上班时间偷着玩电脑游戏。一天，总经理外出办事，闫小姐又偷偷地打开电脑，玩起了“扫雷”游戏。闫小姐正玩得投入，被突然回来的总经理发现，于是“吃”了一张“黄牌”：“这次对你提出口头警告，如有下一次，处理可就不是这么客气的了。”

一个月后的一天，刚刚交完几个设计图样，闫小姐闲得慌，抱着侥幸心理又一次玩起了电脑游戏。这一次她被身边的同事告了密。总经理把闫小姐叫到办公室，翻开桌面上企业人手一册的《员工守则》，把其中一条规定指给许小姐看，“上班时间不得利用办公电脑玩游戏；违者，第一次给予书面警告，如果在第一次书面警告后，第二次再犯，则给予立即解除劳动合同的处理”，总经理摊开双手：“很抱歉，闫小姐，根据《员工守则》，企业现在正式解除与你的劳动合同，请你另谋高就吧。”

49五资方预告性解除１，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的２，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任的３，劳动合同订立时怕依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的注：以上三种情形发生，资方需选择：提前三十日以书面形式通知劳动者本人“或”额外支付劳动者一个月工资“50劳动合同终止的条件１，劳动合同期满的２，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇３，劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的４，用人单位被依法宣告破产的５，用人单位被吊销营业执照，责令关闭，撤销或者用人单位决定提前解散的51经济补偿金是在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。经济补偿支付的条件：见法条经济补偿支付的标准：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。52当天下班时，家乐福北京方庄卖场分管日化销售的课长对怀孕六个月的盛玉说：“明天你不用再来了。”具体事宜，则会有“公司”来安排。

课长说的“公司”，是指威莱（广州）日用品有限公司（下称威莱公司）。2007年8月31日，盛玉通过面试，成为威莱公司的销售员。2008年3月，她被该公司派往家乐福从事长期促销直至怀孕。53以案说法邹小丽于1998年9月1日入职广州中医药大学幼儿园(以下简称幼儿园)任幼师，双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同的期限至2007年12月31日止。2007年11月27日，广州中医药大学后勤管理处向邹小丽等员工发出《通知》称，2008年1月1日起，所有后勤管理处各中心实体员工将与该处选定的劳务派遣单位签订两年或两年以上劳动合同。劳务派遣单位是用人单位，学校是用工单位。要求邹小丽等员工签名确认是否愿意与劳务派遣公司签订劳动合同。11月28日，邹小丽签名表示同意。之后，邹小丽继续在幼儿园工作，双方并没有办理终止劳动合同手续，邹小丽也没有与劳务派遣公司签订劳动合同。直至2008年1月22日，幼儿园才将劳务派遣合同交给邹小丽，其用人单位为广州源博人力资源有限公司。邹小丽不同意签订劳务派遣合同，要求仍与幼儿园签订劳动合同。双方未能就此协商一致。幼儿园于2008年1月25日向邹小丽发出终止劳动合同通知书。54什么是劳务派遣？是指依法设立的劳动力派遣机构和劳动者订立劳动合同后，依据接受单位（即实际用人单位）的要求其签订劳动力派遣协议，将劳动者派遣到接受单位，受派劳动者在接受单位的指挥和管理下提供劳动，派遣单位从接受单位获取劳务费，并向劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。劳务派遣单位与用工单位之间是民事合同关系。按法律规定，在派遣协议中必须明确劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容。

第66条：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

55派遣单位劳动关系被派遣劳动者劳务关系被派遣单位劳务协作协议56《劳动合同法》第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

57《劳动合同法》第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

第六十七条

用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

58加班费是镜花水月吗？加班工资的计算：每天延长工作时间的加班工资：（实际工作时间－8小时）×小时工资×150%法定公休日的加班工资：日工资×200%法定节假日的加班工资：日工资×300%59劳务关系不享受3倍工资所有公务员都不能享受3倍工资。“目前家政服务属于特殊用工，保姆与雇主之间不存在劳动关系，现行的加班工资规定也无法覆盖保姆这一人群。[例]2011年春节假期分为两类：一类是法定节假日，即除夕、正月初一、初二；另一类是休息日，从正月初三到初六共4天。60以案说法当事人：胡女士、华网公司案件回放：2009年7月大学毕业后进入华网公司从事文秘工作，双方签订了为期一年的书面劳动合同并约定，胡女士在从公司离职后一年内不能在公司所属行业内从事同类工作。2010年7月，胡女士因薪资待遇问题离职，并在该行业另一家公司谋得一份文秘工作。华网公司得知后，便以胡女士违反竞业禁止条款为由，将胡女士告上法庭，要求胡女士支付巨额违约金并履行竞业禁止义务。61以案说法当事人：刘先生、软件公司案件回放：刘先生于2009年7月入职一家软件公司，担任销售经理，双方签订了为期一年的劳动合同。刘先生在入职培训时签收并学习了该公司的公司章程，其中规定，公司的所有员工均不得在自公司离职后三年内在同行业公司中从事与原职位相关的活动。一年后，刘先生自该公司离职，并进入另外一家软件公司担任销售经理。该公司便以刘先生违反竞业禁止义务为由，将刘先生诉至法院，并要求刘先生继续履行竞业禁止义务。62以案说法当事人：韩先生、天诚公司案件回放：韩先生原为天诚公司技术经理。2007年4月，双方签订《竞业禁止协议书》，约定了自离职日起为期三年的竞业禁止期限。2008年5月，韩先生自天诚公司离职，并收到天诚公司支付的竞业禁止补偿金5万元。2009年6月，韩先生入职一家与天诚公司存在竞争关系的公司担任技术经理。天诚公司将韩先生诉至法院，要求韩先生在2011年5月之前履行竞业禁止义务，并返还已经支付的竞业禁止补偿金。63以案说法当事人：谭先生、网络公司案件回放：2009年8月，谭先生入职一网络公司担任技术总监，双方签订有竞业禁止协议，其中约定谭先生离职后两年内不得到与该网络公司有竞争关系同业公司任职，作为补偿，该网络公司需要在谭先生离职后3个月内支付谭先生20万元。2010年，谭先生自该公司离职，但该网络公司未支付谭先生上述补偿金。后，谭先生应聘至网络公司竞争对手处工作。网络公司以谭先生违反了竞业禁止条款为由诉至法院，要求谭先生继续履行竞业禁止协议。64竞业禁止为了保护雇主的商业秘密，雇员在离开雇主后的一定期限内，不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他公司任职，也不得自己生产、经营与原雇主有竞争关系的同类产品或业务。定义：65竞业禁止的具体规定竞业禁止的范围竞业禁止的义务用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员

竞业禁止义务有两种，一种是法定义务，适用于公司高管；一种是约定义务，需要通过签订专门的竞业禁止协议或者条款来确认。

竞业限制期限，不得超过二年。

劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

66[案情]1996年8月1日，华尔公司聘用王京宁为光电缆部经理，并与王京宁签订劳动合同，约定：王京宁必须为华尔公司的技术和商业情报（包括书面的和口头的）保密，不得向任何第三方透露这些情报和技术，即使在解除和终止合同之后。在未经华尔公司许可的情况下，王京宁不得受雇于华尔公司以外的雇主（包括业余时间），不应做有损公司威望、名誉或业务的事情，未经华尔公司总经理特别授权，67王京宁无权代表华尔公司进行任何交易或签署合同，或以华尔公司的名义代表华尔公司行使权力。劳动期限为1996年8月1日至2001年7月31日止。1998年8月10日，王京宁代表华尔公司与联通天津分公司签订美国SENCORE公司产CA780电缆故障测试仪商务采购合同，同日，王京宁之妻刘爽代表海莱公司与联通天津分公司签订奥地利NG公司产地阻测试仪商务采购合同。1998年8月，王京宁从华尔公司离职。2000年7月，华尔公司称从联通天津分公司处知道了王京宁违反竞业禁止和侵犯公司商业秘密的行为，故于2002年4月诉讼到法院。68【案情】原告为一家从事互联网信息服务，研制、开发、生产计算机网络软件，销售自产产品，并提供相关技术咨询和服务的互联网信息服务有限公司。原告(甲方)与被告周某、史某(乙方)签订了劳动合同，该合同约定了商业秘密保护和竞业禁止，并就竞业禁止补偿费与违约的处理进行了相应约定。上述两合同的有效期均自2000年4月4日起至2003年4月3日止。2000年11月28日，史某向原告公司提出辞职申请，12月7日被获准辞职。692001年2月28日，周某离开了原告单位。离职后未办理离职手续。两被告从原告单位离职后，原告未向两被告支付过有关竞业禁止的补偿金。被告周某与史某离职后，于2001年3月19日合资开办了天奇公司。该公司的经营范围是：计算机软件开发，计算机网络设计、安装、调试及维护，系统集成，并提供技术咨询服务(涉及许可经营的凭许可证经营)。被告认为，原告的起诉违反了仲裁前置的规定，根据原被告签订的劳动合同中约定的有关仲裁条款，本案应首先提交仲裁。70《劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

71第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

第九十一条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

72服务期了解有多少？第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。73以案说法当事人：小王、某企业案件回放：2008年1月签订为期5年的劳动合同，从事销售工作。2008年2月该企业得知俄罗斯要举办《2008年第七届俄罗斯专业国际管道展览会》，决定派遣小王等3名员工参加了此次展览会回来后，应当把参展的内容及一些技术信息带回来应用到生产上。企业与小王协议签订了一份《服务期协议》，协议约定：为提高乙方（小王）工作能力、业务技能，作为长期人力资源投资，甲方（企业）决定给予乙方一次出国参加展会的机会，作为一次特殊待遇，为此达成本服务期协议的内容为；74甲方安排乙方于2008年4月14日至4月18日去俄罗斯参加展览会，参加此展览会甲方投入展会费、布展费、运输费、差旅费等全部费用；乙方在享受此次特殊待遇后，必须为甲方服务满48个月，如在服务期内乙方因个人原因单方解除劳动关系或乙方严重失职或违反规章制度被甲方辞退，乙方必须向甲方作出损害赔偿，并支付违约金（实赔违约金＝违约金总额÷总服务月限×未服务月限）。2008年5月30日小王因个人原因提出辞职，企业认为小王的行为违反了双方的《服务期协议》之约定，在同意小王辞职的基楚上，提出小王应向企业支付违约金，但未果。75服务期指的是用人单位和劳动者在劳动合同签订之时或劳动合同履行的过程之中，经双方协商一致确定的一个服务期限.一、约定服务期的条件用人单位提供专项培训费用对劳动者进行的是专业技术培训培训的形式，可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产服务期可以超出劳动合同期限，该期限不影响劳动者辞职，只承担违约金。76二、违约金的约定约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。77以案说法在送院抢救35个小时后，39岁的工程师刘海停止了呼吸。妻子邓云（化名）不愿放弃，恳求医院为丈夫装上呼吸机。因为邓云的坚持，丈夫“多活了”42小时，而她没想到的是，就是这42小时，导致丈夫最终不能被认定为工伤，失去了索赔的希望。78第14条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(一)在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；(二)工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；(四)患职业病的；79(五)因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。80工伤保险的适用范围1，中华人民共和国境内的企业2，事业单位3，社会团体4，民办非企业单位5，基金会6，律师事务所7，会计师事务所等组织8，有雇工的个体工商户81第15条职工有下列情形之一的，视同工伤：(一)在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；(三)职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有前款第(一)项、第(二)项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第(三)项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。82工伤认定程序单位社保行政部门劳动者或直系亲属受理是否工伤30天1年15天60天送达时限中止20天行政复议或行政诉讼不服83劳动能力鉴定流程市劳动能力鉴定委员会

职工受理5天60天15天可延长30天，但最长不得超过6个月认定送达省级不服15天内再鉴定84工伤赔偿标准一、一级至四级伤残待遇标准

【一】一次性伤残补助金

1、一级伤残补助金=本人工资×27个月

2、二级伤残补助金=本人工资×25个月

3、三级伤残补助金=本人工资×23个月

4、四级伤残补助金=本人工资21个月

85【二】按月享受伤残津贴（按月支付）

1、一级伤残津贴=本人工资×90%

2、二级伤残津贴=本人工资×85%

3、三级伤残津贴=本人工资×80%

4、四级伤残津贴=本人工资×75%

(注：伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额)

86二、五级、六级伤残待遇标准

（一）一次性伤残补助金

1、五级伤残补助金=本人工资×18个月

2、六级伤残补助金=本人工资×16个月（二）伤残津贴

1、五级伤残津贴=本人工资×70%

2、六级伤残津贴=本人工资×60%

（注：难以安排工作的工伤职工由用人单位按照月发给伤残津贴，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额）87三、七级至十级伤残待遇标准

（一）一次性伤残补助金

1、七级伤