中国古代刑讯制度研究演讲范文

第242页共242页中国古代刑讯制度研究演讲范文中国古代刑讯制度研究演讲范文。李金强刘涛内容提要：刑讯，发诸西周，几经变革，终乎清末变法，存续几千年，成为中华法系一大特征；其存在有其合理性和历史历史客观性，但其主流的消极性却一直影响着后世的司法制度，包括我们当今的司法观念。刑讯作为中国古代断狱的一种手段，因其产生甚早，流传长远，而为中国法制史研究者所关注。然而见仁见智，莫衷一是。笔者意欲从刑讯制度的产生及其沿革入手，进而探寻刑讯制度产生的原因及其在历的作用，以期对该制度有一个较为明晰的认识。“刑讯者，讯问狱囚以刑求之之谓。”也就是说，刑讯是借用行刑的方法来审问人犯，从而查明案件真相的一种司法手段。但这种说法也有不确之处，因为在中国古代刑讯的对象不仅限于“狱囚”，同时也可适应于“告人”。依《唐律》，被告受讯而被拷，拷限满而不首者，那么反拷“告人”，即准前人〔被告〕拷仗数，反拷“告人”。刑讯最早见诸文字是《礼记·月令》：“命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止狱讼。”这里的“掠”就是指刑讯。因此，“从《礼记》记载的内容来看，西周是已有刑讯还是较为可信的。”在秦代，近年出土的《秦律·治狱律》＜一＞审理案件“毋治掠为上，治掠为下。”＜二＞“讯狱必先尽其言，毋庸辄诘。其辞尽，及以诘者诘之，复诘之。”“更言不服”依律“治掠”。可见秦代训囚用刑。另据《史记·李斯传》说李斯被“榜掠千余”，《广雅》篇说“榜，击也。”《苍颉篇》注说“掠，问也。”这是秦代已有刑讯的又一证据。至于汉代，夏侯婴与高祖善，因戏伤婴，婴自告情，谓未受伤，告者不服，移狱，婴以此坐笞掠数百。”又，汉宣帝即位，路温舒上书肯陈尚德缓刑，在他谈及当时狱吏所施行的拷问时曾说：“捶楚之下，何求而不得？故囚人不胜痛，那么饰词以视之。”可见刑讯拷问在汉代已较为普遍。可是我们考察上述材料来，可以发现，除李孚甲在其《中国法制史及引论》中提及《秦律·治狱律》一材料外，其余材料皆出自史传，因此学界通说认为，刑讯作为一种制度而著之于律令，始于南北朝时期。“就刑讯之制而言，秦汉刑讯不见于律令，或为法官一种淫威，如秦之“榜掠”是也；或默认之事实。……，至于汉景帝捶令之设，原为笞罪之刑具，非为拷问之设，吏滥用之，非本意也，南北朝以刑讯著之律令。”“惟刑讯著之于律令，那么始于南朝梁之所立之测罚，陈承之。”所谓“测罚”即“凡系狱者，不即答款，应加测罚……应测罚者，先参议牒启，然后科行，断食三日，听家人进粥二升。”自梁以后，刑讯正式为律所规定，开始了刑讯制度化的历史。“北魏鞫囚限于杖五十，历北齐、北周至隋，各有其刑讯之制。”在此期间，各朝刑讯之制虽有不同，但总的趋势是日渐严酷。延至唐代，中国封建法制的各种制度臻于完备。《唐律》首先规定了刑讯适用的前提：“先备五听，又验诸证言，事状疑似，犹不首实者，然后拷掠”。《唐律疏义·断狱》“讯囚察辞”条规定了刑讯立案的程序，“立案见在长官同判，然后拷讯。假设充使推勘及无官同判者，得自别拷。”由此条可见，在一般情况下，司法官在行刑前首先要立案，并由所在长官共同审讯。关于刑讯的施行和制止，在《唐律疏义》“拷囚不得过三度”条中也有规定：“诸拷囚不得过三度，总数不得过二百，杖罪以下不得过所犯之数。”“决罚不如法”条规定：“决杖者，背、腿、臀分受。须数等，拷讯者亦同。”关于刑讯的制止主要表达在“议清减老少疾不合拷讯”条，该条主要规定了制止刑讯的特殊对象，即享有议、清和减等特权的人员，70岁以上的老人和15岁以下的孩子，身体残疾者等。唐代虽然对刑讯制度作了较为严格的规定，但由于中国古代断狱过分依仗口供，一些官吏为案件速决或为贪求贿赂，即使在唐代酷吏枉法，竟以酷刑讯囚之事也是司空见惯。据史记载，高宗时官吏以残酷为能。以致于将人犯不卸枷锁打死也不受追究。武那么天登基以后，任用来俊臣等酷吏掌典大狱，不问案情轻重，动辄对人犯行灌耳、囚于地牢之刑。尤为甚者，酷吏竟将人犯盛于瓮中，周围架火烤炙。两宋之时，刑讯制度宽猛不一，宋太祖时，对刑讯的使用作了较为严格的规定。“今诸州获盗，非状验明白，未得治掠，其当讯者案具白长吏，得判及讯之，凡有司擅掠者，论为私罪。”但是到了南宋法纪松驰，刑讯之制又趋于严酷。元代规定，除非对匪徒，不得施以酷刑。对情节严重的犯罪，假设需要加以刑讯，必须有长贰僚佐会议立案，并且元代规定了不得法外用刑，治罪。明承唐律，严格规定法官拷问人犯的责任。嘉靖年间，规定对于杀人、盗窃、抢夺等严重犯罪而成心不招的，用严刑拷讯，其余的犯罪那么使用鞭、扑等一般刑讯。明袭唐律，清又袭明，历朝严审刑官滥用刑讯之禁。康熙时制止大镣、短夹棍、大枷的使用。满清末季，西风东渐，外迫于西方列强之势，内困于积贫积弱之弊，清末变法修律，1908年拟定《大清现行刑律》，1909年奏进，1910年公布施行，这在中国法制才第一次明令废止了刑讯的使用。历时几千载，历朝十数代，发诸西周而终乎清末变法的刑讯制度，在中国法制虽时有存废之争，但还是存续了几千年，并成为中华法系的一大特征，这不能不使我们对该制度生成和存在的原因进展追问，刑讯制度产生和存在的原因终究是什么？笔者认为原因大致有二：第一，中国古代刑讯制度的思想根底是儒家的“慎刑”思想。儒家的“慎刑”思想不仅要求法官严格司法，不可违法用刑，造成滥刑，还要求被审讯人自己成认有罪或相关的犯罪事实，做到心服，把客观的犯罪行为与被审讯人的主观认罪态度结合在一起。早在儒家的经典《周礼》中已有阐述，而且还把它作为一种对司法官的要求。《周礼、秋官》载：小司寇“以五刑听万民之狱讼，附于刑，用情讯之，至于旬及弊之。”这里的“用情讯之”就是要被审讯人心服。对此后人作了说明阐述，贾公彦认为：“以囚所犯罪附于五刑，恐有枉滥，故用情讯之，使之真实。”丘俊说：“既得其罪，附于刑矣，恐其非心服也，又从而情以讯之……其谨之又谨如此，此先王之世，天下所以无冤民也欤？”可见“用情讯之是为了做到心服，而心服及至于“无冤”，这是中国儒家“慎刑”思想中的一项重要内容，因此“断罪必取输口供”也就成为中国古代司法审讯的一条原那么。在大局部刑事案件中，被告人的口供是必不可少的证据，没有口供就不能对被告人定罪。古代的口供同现代意义上的被告人陈述有所不同。现代意义上的被告人陈述除包含口供外，还包括被告人对被指控内容的辩白，而古代的口供那么专指被告人对指控事实的识别，因此口供又被指称为“首实”。口供之所以在我国古代司法中如此重要，除上文提及的“慎刑”思想一点外，笔者认为尚有以下几个方面的原因。一是口供是被告人对所犯事实的交代，由于司法官存在着这样一个先入之见，即他们相信没有一个无罪的人会自诬有罪，因此他们认为口供本身的证明力比其他证据强。二是中国古代地方上司法行政不分，行政官员兼理司法事务，这就导致了地方上司法力量非常薄弱，而司法力量的薄弱又导致了在刑事诉讼中司法官员倾向于对被告进展有罪推定，一起案件发生后，司法官员只有尽快搜集到充分证据，证明被告人有罪，才能结案，而法律给予他们的办案期限又非常有限〔如唐律规定办理徒以上的案件须30日内审结〕，司法官员很难有足够的时间与精力去重新搜集各种相关证据，为按时结案，只好求助于被告人的供认。可以说“司法力量薄弱导致有罪推定，再导致片面追求被告口供，这正是中国古代大局部刑事案件办案要过程的写照。”第二，神明裁判在中国昙花一现，在古代科技不兴隆、刑侦技术落后的情况下，刑讯成为无奈的选择。神明裁判制度，亦称神示证据制度，它是人类社会早期司法活动中经常采用的查明案件真相的重要方式。神明裁判借力于“神意”，“低级文化之人民，信仰神有超自然之力，支配人事，降临祸福，赏罚邪正；故在原始社会，关于法律事项有争议时，往往祷神而乞其裁判，或窥神意而裁决其曲直。受裁判者，以信仰神祇之故，不仅衷心服从，且恐背之而受罚；在强迫执行机关不完备之原始时代，此为确保裁判之效力最适切的方法。”中国古代社会早期，神明裁判的现象在一定范围内普遍存在。夏商时代，神权法思想盛行，统治者每遇大事，都会通过特定手段去获取神的旨意。有史可考的商代司法审讯中，便不乏这样的记载。根据这些记载，司法官员获得神谕的主要方式有占卜、水、火考验等。卜辞中“兹人井〔刑〕不？”就是卜问对于一个既不能肯定其有罪，也不能肯定其无罪的人，施以刑罚。西周时期，神明裁判的色彩越来越淡，司法官在审理疑难案件时一般会令双方当事人进展宣誓。到了春秋时期，司法过程中的神明裁判已大为减少。旧中国以后，在正式的司法程序中神明裁判已无地位，除了偶然被用来诱供之外，单纯神明裁判的结果本身不允许作为定案的根据。与西方社会相比，中国古代正式司法活动中排斥神明裁判的年代要早的多。欧洲以决斗为主的神明裁判方式，在法国从公元501年开始一直持续了1000多年；英国从1066年到1819年决斗一直是正式的司法程序之一。中国的神明裁判之所以昙花一现，根在于中国的传统文化。中国传统的士大夫主流是不太相信鬼神，不愿借鬼神进展司法活动，这样，神明裁判的过早隐退也就顺理成章了。神明裁判过早隐退，而作为司法审讯，特别是刑事审讯手段的刑侦技术又没有开展，这势必造成刑事审讯过程中证据的搜集和质印的空白。如此，中国古代司法活动通过拷掠来逼取口供的刑讯制度的出现并且大行其道也就不难理解了。刑讯制度作为中国古代法制的一个重要组成局部，作为历史的存在，是不容否认的事实。对历史的反思有助于我们认识过去，更有益于我们把握将来。当我们今天再对刑讯这一尘封日久的制度做些检省的话，我们该对它置措何辞呢？下面笔者将针对个别学者的观点，阐说一下自己的看法。中国古代刑讯制度的主流难说是积极的。中国古代刑讯制度是积极的，还是消极的，有的学者坚持认为是积极的。笔者对这种观点不敢苟同。该论者为佐证自己的观点，从三个方面进展了论证。＜一＞“中国古代司法官的审讯程度参差不齐，‘严明者’为数不多，不用刑讯缺乏以帮助他们及时结案。”＜二＞“中国古代刁民不少，不用刑讯缺乏以使他们招供。”＜三＞“中国古代的刑侦技术有限，假设不用刑讯，一些疑难的犯罪线索和证据就难以发现。”难道事实真是这样吗？我们不妨借用以上三个角度做一番重新审视。首先，中国古代司法官的审讯程度参差不齐，这是事实；“严明者”为数不多，也可能是事实。但由此并不能必然推导出中国古代的刑讯制度的主流具有积极性！人有智愚，这是自然的铁律，非独司法官如此，其他职业的从业者也是如此；非独古代如此，现代也如此；非独中国如此，外国亦是如此。有关资料说明：“目前中国基层法官队伍大致有下面三个一是正规院校来的学法律，或非法律的毕业生……这类人数都不到10%；二是从当地招考或政府其他部门调入法院的，这类人数约有30%；其它那么是复转军人，大约超过50%。”在如此复杂的法官构成人员中，我们又怎能轻易断言中国今天的司法官会比中国古代的更程度齐一？我想即使“刑讯积极论者”也不会赞同面对今天的现状我们要重新招回刑讯之魂吧？所以我认为用中国古代司法官程度参差不齐，“严明者”不多，不用刑讯缺乏以帮助他们及时结案来佐证刑讯的积极性是站不住脚的。其次，“积极论者”用以支撑其观点的又一根据是“中国古代刁民不少，不用刑讯缺乏以使他们招供。”在此姑且不说论者的这一说法有无统计学上的根据，单就“刁民”一词不应属于严格的学术语汇的范畴。“贫困”、“受教育的人数不多”就势必造就“刁民”吗？你怎么去证明“知书答理”之士就一定是淳朴敦厚之人？不能证伪的命题，其本身极有可能就是一个伪命题。再次，论者还说“中国古代的刑事侦查技术有限，假设不用刑讯，一些疑难的犯罪线索和证据就难以发现。”刑侦技术的不兴隆可能是刑讯制度产生的诱因之一，但是却不能以此作为论证中国古代刑讯制度主流合理性的根据。说中国古代的刑事侦查技术手段有限是对的，但这只是与现代兴隆的刑侦技术纵向相比，横向比较结果又如何呢？试问宋代一部凝聚中国古代刑侦技术智慧精华的《洗冤录》在当时世界又有谁可与之比肩？一种制度的历史存在必然有其一定的合理性，但是我们也不能盲目地对之高唱赞歌。正如刑讯制度，笔者认为，从历史的角度观察，它非但在主流上不是积极的，同时他还为后世的司法活动留下了祸患。清末变法修律明令废止刑讯距今近有一个世纪了，但是今天我们仍能时时目睹为逼取口供而上演的一幕幕血淋淋的惨剧，难道你能说这不是中国古代刑讯制度的流弊吗？注：作者刘涛，工作单位：山东大学威海分校法律系；作者李金强，工作单位:山东省胶州市人民法院。法学形态考——“中国古代无法学论”质疑演讲范文法学形态，是法学理论研究中一个重要的问题，它关系到我们对中国古代到底有没有法学这个有着重大分歧的问题的根本看法。因此，尽管法学形态以前还没有人提起过，研究它也有相当的难度，笔者还是想对它作一些讨论。一中国古代有没有法学，这是一个颇有争议的问题。中国、____和美国等大局部学者一般都认为，中国古代有法学，而且比较兴隆、完善，如中国近代法学家沈家本在《法学盛衰说》一文中，就详细阐述了中国古代法学在战国、秦汉、魏晋、隋唐、宋元以及明清等各个阶段的开展过程，并得出了“法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛；而当学之衰也，可决其政之必衰”的著名论断。①中国现代法制史学者陈顾远也在《中国法制史》一书中指出，战国时代是中国古代法学的最盛时期，详细表现为“法理讨论，战国为最著”，“律文整理，战国集其成”等。②此后，中国学者如张国华、张晋藩、林剑鸣、高恒、武树臣、俞荣根、周密、王洁卿，____学者中田薰、仁井田陞、滋贺秀三、大庭脩、八重津洋平、中村茂夫，以及美国学者蓝德彰〔JohnD.LangloisJr.〕等，包括中国最权威的法学辞书《中国大百科全书·法学》，都程度不同地表达了与沈家本和陈顾远相近的观点。但近年来，也有一些学者认为，中国古代没有法学，法学是西方文化的产物，是至近代才传入中国的“舶来品”。如梁治平认为：“中国古代虽有过律学的兴盛，却自始便不曾产生何种法学”。③张中秋进一步指出，中国古代只有律学，而无法学，因为“‘律学’与‘法学’绝不是一个简单的名字之别，也不是一个无关紧要的措词之争，而是反映了两种形态的法律学术不仅仅在外延上〔这是次要的〕，尤其是在内涵即质的规定性上，存在着根本的区别。”④区别在哪里呢？区别就是法学以正义为核心，而律学中那么无正义的位置，而“分开了围绕正义而展开的上述诸问题〔即关于法的本质和法的价值等——引者〕讨论的法律学术，不应该称之为法学。”⑤笔者认为，这两种彼此对立的观点，在一定竟义上都是正确的。对前者而言，中国古代确实存在着法学，不仅有“法学”这一术语，⑥而且在汉、晋、隋、唐，其法学研究也曾到达古代世界所少有的繁荣境界，我国七世纪的著名法典注释书《唐律疏义》，无论在构造体系的合理性、概念阐述的科学性、条文注释的完好性、原那么内容的系统性等方面，都可以与古代罗马查士丁尼《国法大全》相媲美。说中国古代没有法学，人们很难承受。对后者而言，现代意义上的法学确实是近代才经由____从西方传入中国的。⑦中国古代存在的研究法律的学问，尽管在文字上、逻辑上对法律条文进展了详细解释，但它只注重君主和国家的利益，只关心刑罚的宽与严、肉刑的存与废、是否允许亲属犯罪后互相容隐、子女可否为父母被杀复仇、皇帝应否大赦，“律”、“令”等法条的详细运用，以及礼与刑、法与道的互相关系等，完全无视对公民个____利和自由所强调的公平、正义，以保障公民个人的权利和自由为使命是完全不同的东西。因此，也很难说服持这种观点的学者承受中国古代存在法学且比较兴隆的结论。那么，问题的症结在哪里呢？笔者认为，上述两种观点，虽然讲的都是事实，但只表达了对法学这一社会现象和学术领域的一个侧面的认识，只表达了法学开展中的局部真理，因此没有可以得出一个比较完好的概念，说出为大家都能承受的道理。法学首先是一个历史的概念，它是在不断开展变化的。古代罗马的法学，与中世纪西欧以意大利波伦那大学为核心开展起来的注释法学就不一样，而中世纪的注释法学与近代资产阶级____以后的法学也不一样，二次世界大战以后，西方的法学又发生了重大的变化。因此，将法学视为一种静止的状态是不符合事实的。法学，也是一个哲学的概念，即在历史上的各种法学之中，既存在着共同的因素，如讲法学者必有一种指导思想〔或法的精神〕表达在其中，必然要对法的起、本质、特征以及法与其他社会现象的关系作出阐述，也必然要对法律条文进展注释，等等。但是，法学又有各种表现形态，在世界上，东方的法学与西方的法学不同；在西方法学之中，大陆法学与英美法学不一样；即使在同一个大陆法学之内，各个国家的法学也呈现出各种不同的特点，因此显得千姿百态。法学，就是这样一个包含了普遍性和特殊性的哲学现象。假设不成认这一点，我们就不能正确认识法学的本质和法学开展的客观规律。法学还是一个文化的概念，即法学作为社会文化的一个层次，作为一门学术或学问，它是可以分为假设干层次的，有低级开展程度的法学形态，也有中级、高级开展程度的法学形态。比方，罗马法学，尽管在古代世界是最为兴隆、最为完善的法学形态，但它与现代法学相比，又显得比较简陋、比较原始，比较落后了。所以，在没有对上述问题作出周密的分析^p之前，就说中国古代有或者没有法学，我认为是一种片面的、浅薄的认识，也无法正确答复大家所要解决的论题。事实上，无论是从哲学、历史，还是文化上看法学这一社会现象，都遇到它的开展形态问题。只有弄清了这个问题，才能正确答复中国古代有否法学，以及它与近现代西方法学有何区别，各个形态的法学在其开展过程中有哪些共同的规律等等深层次问题。二按照各种汉语辞典的解释，所谓形态，就是指“事物的形状和表现”。这一解释，对认识动物、植物或其他自然界的物品而言，是完全可以领会和理解的，但用于分析^p阐述法学这一学术领域，就似乎感到过于抽象和不够了。为此，让我们再来看看英文对形态一词的解释，或许能对我们有点启示。在英文中，关于形态，共有四个词表示，即form,formation,shape,pattern。除pattern一词外，其他三个词在表示事物的形状、形态的同时，还表示事物的种类、类型、格式、外形、构造、条理、组织、轮廓、方法、惯例、详细表现、各局部的组合、有条理的安排等。其中，“事物的详细表现”、“各局部的组合”和“有条理的安排”等释义尤为重要。理解上述英文中关于形态一词的诠释，对我们分析^p法学的形态具有重要意义。详细言之，我们认为，法学形态，是指法学的详细表现形式，或法学之内部构造的组合形式，也就是说，作为一门学科，一种学术，一种社会现象，法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有：经济其础，立法根底，世界观〔指导思想〕或理论根底〔法哲学，即对法的本质、价值、起、作用、法与其他社会现象的关系等的研究、阐述〕，研究内容〔法律主体、法律关系、法律标准等〕，法的体系，原那么，概念术语，分支学科和相关学科，法学教育，法学研究方法，法条注释。⑧上述分析^p，尽管简单，但已可以使我们得出如下几点结论：第一，在上述各法学形态要素中，有些是一般要素，有些那么是必备要素，如法学世界观〔理论根底、法哲学〕、法条注释学、法学研究作品〔著作、论文〕等，只有具备了这些必备要素，我们才可以认为其已有了法学，反之，那么不存在法学。至于那些一般要素具备与否，只是说明该国、该地区的法学的兴隆和完好程度，而不涉及有否之问题。但这并不是说，一般要素是不重要的，因为正是由于有这些一般要素的差异的存在，才使世界各国的法学开展呈现出先进与落后、兴隆与简陋、完好与残缺等千姿百态的场面，才奏成一曲丰富多变的动听的法学开展交响乐；第二，我们以前经常说的，法学就是关于法的学问，其使命是为了帮助法的制定和施行，因此，但凡历史上产生过法的国家或民族，都存在过法学这种观点是不对的，至少是不准确的。因为法学是一种由各种要素组合而成的体系，光有法律未必一定能产生法学，只有具备了那些必备的形态要素，才能认为已形成了法学；第三，法律思想不等于法学，法哲学也不等于法学，它们都只是法学的一个形态要素，一个组成局部。在有法律存在的场合，可能有法律思想，或法哲学，但未必就开展起了法学；第四，由于法学形态要素经常处在变动之中，因此，由其组合而成的法学形态也是非常丰富多彩的，决不仅仅是一种单调的、固定的形式。比方，有的法学形态，其法哲学可能非常兴隆，但其法条注释并不严谨、细密；有的法学形态，其法律注释学非常兴隆，但其法哲学可能非常贫乏；也有的法学形态，其私法局部的规定和解释可能很系统，但在公法方面没有什么成就，等等；第五，由于决定法学的形态的最终要素是该社会的消费方式以及相对应的文化类型，而在世界历史上又存在着多种不同的消费方式和文化类型，因此，在世界历史上就可能存在着多种法学形态。八十年代初，我国法学界曾对法学体系展开过热烈的讨论，提出了诸多见解，如三分说、五分说、七分说，等等。⑨这里，“体系”一词，按现代汉语辞典的解释，是指：“假设干有关事物或某些意识互相联络而构成的一个整体。”在英文中，“体系”一词是由system和setup两个术语来表示的，其中心意思为系统、制度、方法、秩序、分类等。法学体系，一般是指法学的部门法学分科的问题，是法学学科的内部构造，即法学的各个分支学科“互相关联而又互相区别的系统”。⑩法学形态理论与法学体系理论相近，在表现法学的内部构造、组成局部方面具有一样点。但两者也有明显区别，概括言之，法学形态的外延比法学体系的要宽，后者主要侧重于其内部构成，尤其是各个部门法学分支学科的比例、开展与状况的分析^p，而前者除了这些内容之外，还要分析^p研究其赖以存在的经济根底和立法根底，其所运用的方法论，表示其开展程度的原那么和概念的运用情况，其据以存在的法学教育状态，法学主体即法学家阶层的状况，以及法学的学术研究气氛、最终价值目的等。在内涵方面，法学体系根本上是静止的、平面的，即法学体系是在法学开展到一定的阶段，形成为一个系统以后，再来分析^p其各个组成分支学科的合理性，以及如何保持协调以使法学成为一个有机的整体，更好地开展。而法学形态那么注重于法学内部构成、组合的各种要素之间动态的、立体的开展变化上面，着重表现法学这门学科的状况和表现形态及它的产生与开展方面〔当然，也包括法学构造的进一步完善方面〕，因此，法学形态与法学体系是反映法学内部构造以及开展规律的两个互相联络又互相区别的方面。笔者提出法学形态的问题，并不是玩弄概念游戏，而是试图在研究法学的构造与开展规律方面搞得更加细致一点，挖掘得更为深化一些。尤其是如同下面阐述所说明的那样，在分析^p古代社会有否法学存在这一点上，法学形态理论有着法学体系理论所无法替代的作用。因为，在古代社会，其法学不管如何兴隆，几乎都只存在一个部门法学，或是刑法学，或是民〔私〕法学，用法学体系的理论去分析^p，可以说是无从着手的。三那么，根据上述法学形态的理论，世界历史上哪些国家和地区存在过法学呢？让我们先来看看除中国之外的其他三大文明古国埃及、巴比伦和印度吧。埃及是人类最早进入文明的地区，早在公元前4241年就创造了先进的历法〔将一年分为三季12个月365天〕。⑾与此同时，根据确实的史料，大约在公元前4000年埃及就创立了法律制度。⑿根据当时埃及的法律〔包括习惯法〕的规定，国王是全国最高的统治者，每一块土地都属于国王，每一个臣民也属于国王，所有的法律与司法程序也都自他而出。⒀国王是惟一的立法者。据传埃及历史上最早的立法者是埃及第一王朝的创始人美尼斯(Menes,约前3200年登位)。⒁据现存资料分析^p，埃及已制定和公布过一些成文法〔国王立法〕，当时，法典〔Codes〕被安置在法庭当中法官前面的木牌上，供法官当场适用。非常遗憾的是，由于岁月的流逝，这些法典本身都已全部佚失，这对世界法律史来说，无疑是一个非常宏大的损失。⒂当时，在埃及，司法与一般的行政的界限也不清楚。大约在古王国时期〔公元前2780～2680年〕，在中央政府的法院之下，分设了六个大的地区法院，它们都由国王的大法官〔chiefjudge〕领导，而在里面工作的法官那么同时兼任着地区的行政官员，并且还都是高级僧侣。进入中王国时期〔公元前2050～1880年〕，这种分设六大地区法院的组织形式开始消失，而至新王国时期〔公元前1584～1071年〕，法院组织的变动就更加频繁。尽管如此，直到新王国时期，大法官的职位一直没有被取消。⒃作为国王的代表，他在国王的宫殿里主持日常的开庭事务。到目前为止，我们还没有开掘到古代埃及法庭开庭审理案件时的起诉状和辩护状等史料，但已经占有了当时法庭上的一些原始记录。这些用古埃及文字书写在纸莎草纸上的法庭记录，是世界上到目前为止所发现的最古老的法庭记录，其年代大约是公元前2500年。⒄然而，根据已发现的史料分析^p，在埃及，“尚未出现过关于法律的论文，而且它们也不可能存在。”⒅公元前525年，埃及被波斯征服，前332年，又被马其顿占领，前168年，埃及沦为罗马的附属国。这样，埃及奴隶制法的独立开展也就中断了。根据以上对埃及法律制度的分析^p，我们可以认为在埃及，虽然公布过国王的法典，形成了一定的法院组织体系，司法审讯活动也很活泼，但没有可以产生法学。⒆以巴比伦地区，很早就出现了成文法典。公元前2100年前后，乌尔第三王朝的创始人乌尔纳姆〔Ur—Namma,前2113～2096年在位〕就公布了《乌尔纳姆法典》。随后的伊新和拉尔萨等王朝，又公布了《苏美尔法典》、《苏美尔亲属法》、《李必特·伊丝达法典》等成文法律。而公元前1762年由古巴比伦第六代国王汉穆拉比〔Hammurapi,?～公元前1750〕公布的《汉穆拉比法典》，那么使巴比伦地区的立法到达最高的程度。从《汉穆拉比法典》的内容来分析^p，当时已存在比较原始的法哲学理论，如在该法典序言中，强调了君权神授，提出公布法典的目的在于“发扬正义于世，灭除不法邪恶之人”，⒇国王的任务之一是“使公正发扬，以正直的法管理部落”。(21)在正文婚姻家庭等法律条文中，主张赡养生病之前妻终身的人道立场。(22)在结语中，又反复强调汉穆拉比的法律是正义的表达，他的司法判决和裁定是“公正之道”，等等。(23)同时，《汉穆拉比法典》的整个内容，虽然是习惯法的简单汇编，但从其分为序言、正文和结语之三大局部的构造，从其条文按诉讼程序、盗窃、军人份地、租佃关系、雇佣关系、商业高利贷关系、债、婚姻家庭、遗产继承、奴隶买卖等有条理的排列来看，当时的立法技术也已到达一定程度。然而，虽然法哲学和立法技术都是法学形态的构成要素，但由于汉穆拉比创立的巴比伦王朝很快就被喀西特人____〔公元前1741年〕，巴比伦法的开展迅速中断，因此，零星的法哲学思想和立法技术没有可以导致法学的产生。到目前为止，虽然在《汉穆拉比法典》之外，我们还发现了一批巴比伦地区的官方文书和私人书信，(24)但无论是在考古开掘还是在现存文献的研究中，都未发如今巴比伦已出现法学的证据。印度的情况与上述两个国家稍有不同。古代印度是一个宗教国家，其法律是在印度婆罗门教〔公元前七世纪〕、〔前六世纪〕和〔公元四世纪〕的产生演变过程中开展起来的。因此，一些具有法律约束力的文献，如婆罗门教时代的《吠陀》、《法经》，时代的《律藏》以及婆罗门教、的经典《摩奴法典》〔约公元前二世纪至公元二世纪〕等，本身就是宗教教律。附带说一句，尽管国内有些学者否认《摩奴法典》具有法典性质，但鉴于古代社会宗教教义兼法典的情况很普遍，如法的根本渊是《圣经》、伊斯兰法的根本渊是《____》等等，将《摩奴法典》视为古代印度的根本法典也是可以的。除《摩奴法典》、《法经》等法律和宗教合二为一的文献之外，在古代印度，也存在着一批由世俗的国王制定的法令。这些法令在孔雀王朝时期〔公无前324～前187年〕还曾上升为当时印度的主要法律渊。此外，传说孔雀王朝的创始人旃陀罗笈多〔Chandragupta,约公元前324～300年在位〕的大臣乔底利耶〔Kautiliya,生活时代约前300年〕所著的《政事论》也被当时国家视为法典。(25)所以，认为古代印度没有由国家发布的成文立法的见解(26)也是不正确的。除了法典和法令外，在古代印度也出现了法律思想、法哲学。____学者白井骏在《古代印度的刑法思想》〔白顺社1985年版〕一书中，对以犯罪、刑罚和刑事诉讼为核心的古代印度的法律思想作了系统的研究。但是，如前所述，法哲学和法律思想与法学并不是一回事，它们只是法学形态的构成要素。从目前所发现的古代印度留下来的历史文献来看，尚未发现一部法学论著。因此，在没有新的考古发现之前，认定古代印度不存在法学大概是不会错的。在古代希腊，由于城邦制度繁荣的时间太短，各个城邦之间经常发生战争，立法也未能充分兴隆等原因，因此，在希腊只是产生了比较兴隆的法哲学和法律思想，尽管这些思想为罗马法学的诞生奠定了理论根底，尽管柏拉图的《法律篇》〔theLaon,1407～1481〕的《土地法论》，福特斯库〔SirJohnFortescue,活泼时期为十五世纪中叶〕的《英国法赞美论》，爱德华·科克〔EdonUniversitypress,1922。⒄JohnH.Wigmore,ApanoramaoftheWorld'sLegalSystems,VolI.p.32。⒅Ibid,13。⒆据美国学者威格摩尔的表达，在古代埃及，曾出现过法哲学思想，如关于司法正义的观点等。见JohnH.Wigmore,ApanoramaoftheWorld'sLegalSystems,VolI.pp.13～17。⒇《外国法制史资料选编》上册，北京大学出版社1982年版，第18页。(21)同前引⒇书，第20页。(22)同前引⒇书，第35页。(23)____学者平野秩夫于1969～1970年间，在名古屋大学的《法政论集》第45～50卷上曾连载发表了《上古东方法哲学史觉书》一文，内中比较详细地阐述了古代埃及和巴比伦和法哲学思想。这是笔者所见到的中日学术界至今所发表的唯一的一篇关于古代东方法哲学的论著。(24)B.H.狄雅可夫、H.M.尼科尔斯基编、日知译：《古代世界史》，中央人民政府高等教育部教材编审处1954年发行，第83页。(25)林榕年主编：《外国法制史新编》第121页，群众出版社1994年版。(26)参见前引⒂古棣、周英书，第378页。(27)关于古代希腊没有产生法学的原因，详细请参阅何勤华：《西方法学史》第1章，中国政法大学出版社1996年版。(28)同上书，第2章第1节。(29)关于中世纪英国法学的详细情况，请参阅上引书，第6章。(30)参阅上引书，第3章第3节；[美]伯尔曼〔H.J.Berman〕著、贺卫方等译：《法律与____——西方法律传统的形成》第4、5、6章，中国大百科全书出版社1993年版。(31)关于伊斯兰法学研究的详细情况，请参阅高鸿钧：《伊斯兰法及主要流派》，《外国法译评》1996年第1期；吴云贵：《伊斯兰教法概略》，中国社会科学出版社1993年版。(32)在古代和中世纪，存在法学的国家还有____。因为在中世纪____，已经存在比较系统的法典〔如701年的《大宝律令》、7___年的《养老律令》以及1232年的《御成败式目》等〕，有法典注释学〔其代表作是九世纪面世的《令义解》、《令集解》以及十三世纪以后出现的各种关于《御成败式目》的注释书〕，也有法哲学——以中国儒家思想为核心的律学世界观。因此，虽然____古代没有出现“法学”之名，但已存在“法学”之实。(33)《史记·秦始皇本纪》。(34)《管子》卷一：《____第一·经言一》。(35)关于中国古代民事刑法化的详细阐述，请参阅前引④张中秋书，第85页以下。(36)当然，中国古代法律注释学中也有许多关于正确适用法律条文、正确定罪量刑及防止出现冤假错案的阐述和技术，但可惜的是，由于中国古代的特殊国情，上述这些内容，都被包摄在法律的刑事镇压的工具属性之中了。(37)张耕主编：《中国政法教育的历史开展》，吉林人民出版社1995年版，第23页。(38)这一点，张伟仁先生在《清代的法学教育》〔载____大学《法学论丛》第18卷第1、2号，1988年〕中有很好的阐述，请参阅。(39)这方面，我们已经做了一些努力，如出版了陈兴良的《刑法哲学》〔中国政法大学出版社1992年〕、徐国栋的《民法根本原那么解释》〔同上出版社1992年〕、王利明的《侵权行为法归责原那么研究》〔同上出版社1992年〕以及梁慧星的《民法解释学》〔同上出版社1995年〕等。此外，最近李锡鹤的《论民法精神》〔载《法学》1996年第7期〕一文，也在这方面作出了可贵的努力。法学形态考——“中国古代无法学论”质疑中国古代法的几个根本问题述评演讲范文关于中国古代法的根本理论，古代学者和政治家有着不少的阐述。综合这些阐述，或许能更接近地勾勒出我国古代法的真实，辨析出我国法治早期时代的一些历史和特点。一、法的产生—“民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之”先秦的学者认为，在国家和法律没有产生之前，远古的中国社会“天下之乱，假设禽兽然”。商秧说，“民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之。是故有君臣之义，五官之分，法制之禁”。百姓多了，不免产生奸邪，于是，作为度量奸邪、禁绝奸邪的法制得以产生。墨子分析^p说，天下之所以乱，其原因在于没有“政长”。于是选出天子，置立三公，划分“万国”，分立国君，置立政长。实际上是以地域划分国家，建立国家机构，施行国家统治。满清入关前，还没有真正意义上的法律。入关后，“人民既众，情伪多端。每遇奏谳，轻重出入，〔世祖〕颇烦拟议”。世祖福临命人制定了《大清律集解附例》。从这些记述中可以看出，1、中国古代法律产生的根本原因是“民众而奸邪生”、“人民既众，情伪多端”。正是治理天下混乱的需要促成了法律的产生；2、法律的制定和施行的动力来自于统治者，并且是统治者〔圣人〕建立不世功勋，根本安定天下之后。这些圣人凭借自己极大的和功业，为了稳固和稳定统治，开始重视法制的作用，进而发政令、制法律，推行法制。二、法的地位、作用—“以法治国，那么举措而已”中国古代法律只是“主”、“上”统治天下、管理百姓的一种工具和手段。它是用来管别人的，效劳于君主统治，服从于君主意志的。在齐国变法的管仲说，“法者，上之所以一民使下也”;“法律政令者，吏民规矩绳墨也”；；“以法治国，那么举措而已”。法设之于官府，甚至不让百姓知道。郑国子产铸鼎公布法律，引起包括孔子在内的不少人的反对。中国古代知识分子也认识到，法有其缺点，不是万能的。司马迁说，“法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，那么亲亲尊尊之恩绝矣。可以行一时之计，而不可长用也，故曰严而少恩”。法同样是一把双刃剑，并不是单单凭法就可以解决所有问题的。在秦嬴政之前，商鞅、吴起变法，一方面使国家强盛，另一方面自己落了个悲惨的下场〔法家思想之集大成者韩非的学说甚至还没有被秦嬴政施行，就被谗言害死〕。秦嬴政采用韩非的法律思想治国，征服了六国，建立了中央集权的统一国家。但是，因为过于依赖法制，苛刑峻法，很快就____了。鉴于秦的教训，汉初用黄老学说无为而治以休养生息。自汉武帝之后，德主刑辅成为历代统治思想，法律站在了辅助性的地位上经久不变。一切法都是经济利益的反映。法律，就是利益的保护和分配，使矛盾和斗争的统治者制定法律，表达了他们的经济利益和其他利益。在法律中，他们享有种种特权，如“刑不上大夫，礼不下庶人”；可以赎金抵罪等等。而一旦施行中，触及了他们的利益和意志，他们就利用手中的权利和影响，加以制止和阻碍。于是出现“法之不行，自上乱之”的情形，结果施行法制者往往身败名裂。三、礼法关系—“相辅而行，不可缺一”最初的“礼”，原是人们供奉鬼神的一种风俗。礼逐渐由祭祀仪式开展成调整人们社会关系的行为准那么。随着社会的开展，礼逐步完善详备，成为兼容并包的庞大的体系。《汉书*礼乐志》表达得较为详细：“人性有男女之情，妒忌之别，为制婚姻之礼；有交接长幼之序，为制乡饮之礼；有哀死思远之情，为制丧祭之礼；有尊尊敬上之心，为制朝觐之礼。…从治国的角度看，礼与法有着相似的起、作用和地位。他们相辅相成，共同维护着统治者的利益和统治秩序。张岱年、魏长海说，荀子“既不同意只讲礼治、德治，不讲法治；也不同意只讲法治，不讲礼治、德治。荀况注重礼法的主张，兼采儒法两家政治理论之长，纠正儒法两家之短，这是从总结战国时期的历史经历中获得的。到清末宣统元年，江苏提学使劳乃宣上书言，“且夫国之有刑，所以弼教，一国之民有不遵礼教者，以刑齐之。所谓礼防未然，刑禁已然，相辅而行，不可缺一者也”。关于礼法关系，当代学者杨鹤皋有一段总结性的表达：在战国之前，法在内容上与“礼”相通，指对人们进展引导和制止的条文规定；在使用上与“刑”同义，指表现为伤害体肤的惩罚规定和措施。战国之后，随着成文法的制定公布和变法的开展，礼与法日益对立，法与刑逐渐区分。在内容上，法将传统道德、习惯以及个人的言论等排除在外，专指由君主和官府公布的命令，从而有别于礼。需要补充的是，法与刑虽然形式上分开了，但他们仍然有着共同的目的和作用，仍然共同为统治秩序的维护而效劳。四、德法关系—“国之有刑，所以弼教”秦朝____的教训，使得后代治国者不得不进展反思。汉初董仲舒认为,“王者承天意以从事，故务德教而省刑罚。刑罚不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。今废先王之德教，独用执法之吏治民，而欲德化被四海，故难成也。是故古者莫不以教化为大务，立大学以教于国，设庠序以化于邑。教化已明，风俗已成，天下尝无一人之狱矣”。他重视的传统，开始强调德在治国方略中的主导地位,并逐渐被统治者所采纳。刘向说得更为明白，“且教化，所恃以为治也，刑法所以助治也”。到了唐代，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”逐渐成为治国的共识。唐太宗在总结历史经历的根底上，提出了“为国之道，必须抚之以仁义，示之以威信”的主张，就是推行德治，施刑罚。比较正确地处理了德与法的关系。唐太宗认为，这两者的完美结合，可以移风易俗，由乱至治。他谆谆告诫大臣们应“以仁为宗，以刑为助”。为防止重蹈亡秦和亡隋严刑峻法的覆辙，他认为必须废除严刑苛法。因此，太宗时修订的法律比隋朝时“削烦去蠹，变重为轻”。太宗虽然提倡德法兼用，但他也看到了在维护封建统治过程中刑罚的必不可少。〔参见王德明:《唐太宗的“德治”思想》〕。到元代官修《宋史》时，这种思想仍是正统。《宋史*刑法》解释《书》中“士制百姓于刑之中，以教祗德”这句话说，“言刑以弼教，使之畏威远罪，导以之善尔。唐、虞之治，固不能废刑也。惟礼以防之，有弗及，那么刑以辅之而已。从理论上、认识上说，德主刑辅是正确的、甚至是切中时弊的。但在理论中，德，更多强调的是官吏自身的约束力，由官吏本身的道德修养、才能程度而确定，没有一种广泛的、全方位、强有力的监视制约，因此不可防止地产生暗箱操作和____政治。事实上，即使历法律森严、详细而完备的时代，官员的自由裁量权也是非常大的，甚至靠官员自己的聪明才智、关系网颠倒黑白、一手遮天。总之，中国古代社会中，先有强人政治，建立国家，然后产生法律。法律作为治理百姓的工具之一，作为德治的辅助手段而存在。这种思想在中国几千年的古代历史开展中占着主导地位。它的经济根底是封闭的、不兴隆的，没有自由竞争经济开展的内在驱动力，只是一种自上而下的外在推动，归根到底要视统治者的重视程度、认识甚至兴趣而开展。它没有民主的政治传统，是强权政治的组成成分。法、法的学说直接产生于并掌握在统治者一个阶层——“士”手中。他们热衷于为统治所用，创立学说，实行法治，一切都取之于、效劳于统治百姓的需要。因此，不可能代表广阔人民的根本利益。他们共同的出发点和本质特征就是治民、____。法治是公平文明正义的表达。讲法治的时期，社会就安定、政治就清明、秩序就稳定，但理论中往往不能长久。因为它是统治的附庸、皇帝的侍臣、政治的工具。它的推行仍然靠“势”、“术”，没有势无法施行法治，而且法治其实就是一种术，遇到权利往往就驻足不前、甚至“礼崩乐坏”。中国古代法的几个根本问题述评/关于中国古代法的根本理论，古代学者和政治家有着不少的阐述。综合这些阐述，或许能更接近地勾勒出我国古代法的真实，辨析出我国法治早期时代的一些历史和特点。一、法的产生—“民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之”先秦的学者认为，在国家和法律没有产生之前，远古的中国社会“天下之乱，假设禽兽然”。商秧说，“民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之。是故有君臣之义，五官之分，法制之禁”。百姓多了，不免产生奸邪，于是，作为度量奸邪、禁绝奸邪的法制得以产生。墨子分析^p说，天下之所以乱，其原因在于没有“政长”。于是选出天子，置立三公，划分“万国”，分立国君，置立政长。实际上是以地域划分国家，建立国家机构，施行国家统治。满清入关前，还没有真正意义上的法律。入关后，“人民既众，情伪多端。每遇奏谳，轻重出入，〔世祖〕颇烦拟议”。世祖福临命人制定了《大清律集解附例》。从这些记述中可以看出，1、中国古代法律产生的根本原因是“民众而奸邪生”、“人民既众，情伪多端”。正是治理天下混乱的需要促成了法律的产生；2、法律的制定和施行的动力来自于统治者，并且是统治者〔圣人〕建立不世功勋，根本安定天下之后。这些圣人凭借自己极大的权威和功业，为了稳固和稳定统治，开始重视法制的作用，进而发政令、制法律，推行法制。二、法的地位、作用—“以法治国，那么举措而已”中国古代法律只是“主”、“上”统治天下、管理百姓的一种工具和手段。它是用来管别人的，效劳于君主统治，服从于君主意志的。在齐国变法的管仲说，“法者，上之所以一民使下也”;“法律政令者，吏民规矩绳墨也”；；“以法治国，那么举措而已”。法设之于官府，甚至不让百姓知道。郑国子产铸鼎公布法律，引起包括孔子在内的不少人的反对。中国古代知识分子也认识到，法有其缺点，不是万能的。司马迁说，“法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，那么亲亲尊尊之恩绝矣。可以行一时之计，而不可长用也，故曰严而少恩”。法同样是一把双刃剑，并不是单单凭法就可以解决所有问题的。在秦嬴政之前，商鞅、吴起变法，一方面使国家强盛，另一方面自己落了个悲惨的下场〔法家思想之集大成者韩非的学说甚至还没有被秦嬴政施行，就被谗言害死〕。秦嬴政采用韩非的法律思想治国，征服了六国，建立了中央集权的统一国家。但是，因为过于依赖法制，苛刑峻法，很快就____了。鉴于秦的教训，汉初用黄老学说无为而治以休养生息。自汉武帝之后，德主刑辅成为历代统治思想，法律站在了辅助性的地位上经久不变。一切法都是经济利益的反映。法律，就是利益的保护和分配，使矛盾和斗争的统治者制定法律，表达了他们的经济利益和其他利益。在法律中，他们享有种种特权，如“刑不上大夫，礼不下庶人”；可以赎金抵罪等等。而一旦施行中，触及了他们的利益和意志，他们就利用手中的权利和影响，加以制止和阻碍。于是出现“法之不行，自上乱之”的情形，结果施行法制者往往身败名裂。三、礼法关系—“相辅而行，不可缺一”最初的“礼”，原是人们供奉鬼神的一种风俗。礼逐渐由祭祀仪式开展成调整人们社会关系的行为准那么。随着社会的开展，礼逐步完善详备，成为兼容并包的庞大的体系。《汉书*礼乐志》表达得较为详细：“人性有男女之情，妒忌之别，为制婚姻之礼；有交接长幼之序，为制乡饮之礼；有哀死思远之情，为制丧祭之礼；有尊尊敬上之心，为制朝觐之礼。…从治国的角度看，礼与法有着相似的起、作用和地位。他们相辅相成，共同维护着统治者的利益和统治秩序。张岱年、魏长海说，荀子“既不同意只讲礼治、德治，不讲法治；也不同意只讲法治，不讲礼治、德治。荀况注重礼法的主张，兼采儒法两家之长，纠正儒法两家之短，这是从总结战国时期的历史经历中获得的。到清末宣统元年，江苏提学使劳乃宣上书言，“且夫国之有刑，所以弼教，一国之民有不遵礼教者，以刑齐之。所谓礼防未然，刑禁已然，相辅而行，不可缺一者也”。关于礼法关系，当代学者杨鹤皋有一段总结性的表达：在战国之前，法在内容上与“礼”相通，指对人们进展引导和制止的条文规定；在使用上与“刑”同义，指表现为伤害体肤的惩罚规定和措施。战国之后，随着成文法的制定公布和变法的开展，礼与法日益对立，法与刑逐渐区分。在内容上，法将传统道德、习惯以及个人的言论等排除在外，专指由君主和官府公布的命令，从而有别于礼。需要补充的是，法与刑虽然形式上分开了，但他们仍然有着共同的目的和作用，仍然共同为统治秩序的维护而效劳。四、德法关系—“国之有刑，所以弼教”秦朝____的教训，使得后代治国者不得不进展反思。汉初董仲舒认为,“王者承天意以从事，故务德教而省刑罚。刑罚不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。今废先王之德教，独用执法之吏治民，而欲德化被四海，故难成也。是故古之王者莫不以教化为大务，立大学以教于国，设庠序以化于邑。教化已明，风俗已成，天下尝无一人之狱矣”。他重视的传统，开始强调德在治国方略中的主导地位,并逐渐被统治者所采纳。刘向说得更为明白，“且教化，所恃以为治也，所以助治也”。到了唐代，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”逐渐成为治国的共识。唐太宗在总结历史经历的根底上，提出了“为国之道，必须抚之以仁义，示之以威信”的主张，就是推行德治，施刑罚。比较正确地处理了德与法的关系。唐太宗认为，这两者的完美结合，可以移风易俗，由乱至治。他谆谆告诫大臣们应“以仁为宗，以刑为助”。为防止重蹈亡秦和亡隋严刑峻法的覆辙，他认为必须废除严刑苛法。因此，太宗时修订的法律比隋朝时“削烦去蠹，变重为轻”。太宗虽然提倡德法兼用，但他也看到了在维护封建统治过程中刑罚的必不可少。〔参见王德明:《唐太宗的“德治”思想》〕。到元代官修《宋史》时，这种思想仍是正统。《宋史*刑法》解释《书》中“士制百姓于刑之中，以教祗德”这句话说，“言刑以弼教，使之畏威远罪，导以之善尔。唐、虞之治，固不能废刑也。惟礼以防之，有弗及，那么刑以辅之而已。从理论上、认识上说，德主刑辅是正确的、甚至是切中时弊的。但在理论中，德，更多强调的是官吏自身的约束力，由官吏本身的道德修养、才能程度而确定，没有一种广泛的、全方位、强有力的监视制约，因此不可防止地产生暗箱操作和____政治。事实上，即使历史上法律森严、详细而完备的时代，官员的自由裁量权也是非常大的，甚至靠官员自己的聪明才智、关系网颠倒黑白、一手遮天。总之，中国古代社会中，先有强人政治，建立国家，然后产生法律。法律作为治理百姓的工具之一，作为德治的辅助手段而存在。这种思想在中国几千年的古代历史开展中占着主导地位。它的经济根底是封闭的、不兴隆的，没有自由竞争经济开展的内在驱动力，只是一种自上而下的外在推动，归根到底要视统治者的重视程度、认识甚至兴趣而开展。它没有民主的政治传统，是强权政治的组成成分。法、法的学说直接产生于并掌握在统治者一个阶层——“士”手中。他们热衷于为统治所用，创立学说，实行法治，一切都取之于、效劳于统治百姓的需要。因此，不可能代表广阔人民的根本利益。他们共同的出发点和本质特征就是治民、____。法治是公平文明正义的表达。讲法治的时期，社会就安定、政治就清明、秩序就稳定，但理论中往往不能长久。因为它是统治的附庸、皇帝的侍臣、政治的工具。它的推行仍然靠“势”、“术”，没有势无法施行法治，而且法治其实就是一种术，遇到权利往往就驻足不前、甚至“礼崩乐坏”。(作者单位：河北省邯郸市政府法制办〕中国古代法的几个根本问题述评一文由搜集整理，作者所有,转载请注明出处!中国古代的法治思想及其对后世的影响演讲范文中国是世界著名的文明古国，至少在公元前21世纪左右的夏朝已经建立了国家，形成了法制。中华法制不仅起早，而且经过四千多年的开展过程，一直没有中断过，这是在世界文明古国中所仅有的。因此中国法制的历史沿革非常明晰，无论是某一部法典，还是某一项制度，都有清楚的流关系，形成了一个博大精深的完好系统。一．法制的起法制萌生于春秋时期。夏、商、周三代实行的是一种封建制度。国家是在家族的根底上建构起来的，当时的国家的体制是一种家国一体的体制，在社会上是一种宗法制，国家的人际关系都按礼的原那么来建立。进入春秋时代以后，封建制开始解体。表达在国家方面就是直接导致了天子、国王力量衰微，诸侯崛起；表达在诸侯国中就是国家内部卿大夫的权利强大起来，开始控制了诸侯国的权利，接下来开始篡夺君位；表达在封邑层面上，就是家臣凌主；在社会这个层面上，从前维系社会关系的这一套纲纪逐渐失效，出现了礼崩乐坏的场面，表如今国家方面是诸侯力征，同时大国兼并小国，一方面大国要侵占更多的土地，侵略小国，小国要自卫，天下混战，国与国之间没有根本的规那么，无论大国、小国都希望富国强兵。法家适应这一时代的需要，提出了法治的主张，法治的一个根本的东西就是扩张君权，以法治国。公元前536年，郑国“铸刑书于鼎”〔刑即为法〕，后来，晋国也“作刑书”。郑国与晋国先后采取了把刑法铸在鼎上，制定刑法，公布刑法，推行法治。这在当时有着划时代的意义，详细表达在：开拓了公布法先河，向民众公布法律，使得民众也可按照这种明示的法律来解决社会争端。而在这以前，法律都有一种随意性和神秘性。在此之后，法律开始具有公开性。二．法家的法治思想韩非提出了以法治为中心，法、术、势相结合的政治思想体系。法,就是统治者公布的政策、法令、制度，前期法家代表商鞅首先提出“法”治的主张。韩非子强调治国要有法治，赏罚都要以“法”为标准。法是整个社会的行为准那么和标准，任何人都不能独立于法外。韩非子说：“法不阿贵，刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。”也就是说，在“法”面前，不存在贵族和平民之分。“术”就是国君驾御群臣的权术，由国君机密掌握，使得大臣们摸不清国君的心理，不敢轻举妄动，背后搞鬼。“术”最先由申不害提出。但韩非子认为，申不害重术不讲法，往往造成新旧法令互相抵触、前后矛盾；商鞅重法不讲术，那么难于对官吏察辨“忠”和“奸”，导致国君的大权旁落于大臣之手。所以韩非主张“法”和“术”必须结合，二者缺一不可。同时,韩非子还认为，“势”就是国君占据的地位和掌握的权利，也是统治者实行统治的必要手段之一。“势”的理论最终是由慎到提出的。韩非子汲取了这一理论，他认为，要推行法令和使用权术,必须依靠权利；没有权利，既使是尧这样的贤明君主，连三户人家也管理不了。因此,韩非子提出“抱法而处势”的主张，认为只有稳固地掌握了权利，才能有效地推行法和术。法家主张审时度势，“法后王”，“法今圣”，而不“法先王”。商鞅明确提出：“三代不同礼而王，五霸不同法而霸”。“前世不教，何古之法？帝王不相复，何礼之循？”这种进化的历史观，坚信“当时而言法，因事而制礼”，从而主张“治世不一道，便国不必法古”。①。韩非继承了商鞅的历史进化，提出“上古竞于道德，中古逐于智谋，当今争于气力”②，认为历史是不断变化、不断进步的。所以，“今欲以先王之政，治当世之民，皆守株之类也”。而“明据先王，必定尧、舜者，非愚那么诬也”③。那些根本不理解古今治乱变化的人，反而竭力讴歌先王之法，颂扬先王之书，这只会加剧今世的动乱，绝不会带来任何好处。因此，“世异那么事异”，“事异那么备变”，“是以圣人不期修古，不法常可”④，而是仔细分析^p研究当代面临的问题，根据现实来制定各项措施。法家崛起于战国时代。这个时候，“王者之迹息而《诗》亡”，西周分封制已经崩溃。到战国初年，周王室早已是形同虚设，其地位与一般小国无异。春秋时代的一百余国，这时也仅存十余国，整个中国为战国七雄所主宰。而七雄的大规模兼并战争，也正在推动着中国从封建割据走向封建统一，在这种不可逆转的形势下，维护周制、重建分封，不但没有任何可能，而且从根本上说，乃是历史的倒退。法家顺乎潮流，力倡建立中央集权的君主****政体，力主普遍推行郡县制度。商鞅说过：“百县之治一形，那么从；迂者不饰，代者不敢更其制，过而废者不能匿其举。”⑤众多的县，都实行统一的政治制度，就可使人人遵从，奸官就不敢饰非，替代者就不敢更易制度，因过而贬黜的官吏就不能掩饰其错误。推行县制，由中央任免地方官员，把县变成中央的地方行政机构，而不再是独立、半独立的王国，这样就把全国的军政大权集中到了中央，从而建立起统一的中央集权政体，有利于从劫乱走向安定，从割据走向统一。韩非又进一步主张：“事在四方，要在中央，圣人执要，四方来效。”⑥进一步开展了中央集权的政治理论。法家主张“一断于法”，而不管亲疏、贵贱、上下、尊卑。《商君书·赏刑》说道：“所谓壹刑者，刑无等级，自卿、相、将军，以致大夫、庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑。有擅长前，有败于后，不为亏法。”从这里可以看出，法家主张的“刑无等级”有两大特征：第一是法律面前人人平等〔君主不在次列〕，第二是废除贵族〔不管旧贵族还是新贵族〕的赦免和赎刑特权。这两点都是对西周以来“礼不下庶人，刑不上大夫”的彻底否认。由于破除了贵族人治，代之以国家法治，因此加强了君主集权，不但大大有助于军令、政令的统一，而且为后来战胜山东六国，实现全国大一统奠定了根底。法家所主张的法治，是将法律公之于天下，“使天下之吏民无不知法者”，又别置“法官”作为主管吏民法律的参谋，以使天下吏民知法不犯，增进国家的安定和统治秩序的稳定。这种法律观念，一直为后来历朝历代所承袭，对于稳固国家的统一，维护社会的稳定，起到了积极的作用。三．廉吏执法与法制建立中国古代很早就有“国家之败，由官邪也”的记载。清明的吏治是施行法制的必要条件，也是法制建立的内在要求，它反映了社会政治生活的安康程度。中国古代许多政治家和思想家都深深地认识到治吏对推行“法治”的重要意义。先秦时，法家提出“名主治吏不治民”的论断，其本质不在于轻视和否认治民，而在于强调吏治的重要性。孔子“为政在人”的观点突出强调了君主与官吏在国家治乱和“法治”兴衰中所起到的重要作用。荀子的“有治人，无治法”，更明确地阐述了“法”与“人”的关系。他认为作为统治者的“人”决定着作为国家制度的“法”，法律能有效执行和适应变化，都离不开“人”的灵敏、廉洁和清明。荀子重视人治，并非不要“法治”，“法者，治之端也”，但发挥法的作用与功能要靠人，官吏守法和秉公执法是治国之关键。唐“贞观盛世”的出现是与唐初官吏的清正廉洁，带头守法分不开的。法制历史深化地告诉我们：徒法缺乏以为治，繁法也缺乏以为治，制定严密完备的法令是容易的，而真正要使之付诸施行并深化人心那么并非易事，它要通过执法者公平的执法和广阔民众自觉的守法来实现。因此，我们说，良法与廉吏是实现法治必不可少的两个环节，它们互相联络，承前接后，内在要求是一致的。在法制建立中，立法要从实际出发，结合社会现实，根据社会要求，可以真正反映社会生活，指导并标准人们的行为。但是立法只是国家治理的一个前提，只有依靠秉公执法的官员才可以使国家立法走向现实，如仅有善法而不循法，立法那么无异于虚设之条文。四．法治的现代意义中国古代史上曾经出现过几次盛世场面，如成康之治、文景之治、贞观之治、康乾之治等。盛世所表现出的共同特征就是社会秩序稳定，吏治清明，人民生活安定，阶级矛盾相对缓和，封建法制相对健全和完善。良好的法律秩序成为盛世最明显的标志。法盛那么政兴，古代盛世场面的出现所表达的共同特征就是：重法、守法，上自皇帝下至百官百民，自觉或不自觉地服从于封建法律，不徇私枉法，不枉杀臣民，不僭越法律。封建“法治”与现代法治有着本质的区别。封建法律的效劳对象是地主阶级，其着力维护的是****统治，法律是皇帝的御用工具，法自君出，皇帝可一言立法，也可一言废法，权大于法。尽管如此，封建盛世的出现，内在地需要“法治”的支持，封建法制中许多内在规律成为法盛政兴的必要条件。深化法制历史，分析^p法制现象，从封建法制中我们可以发现许多法制经历和规律，不失为今天法制建立的有益借鉴。在法自君出的封建社会里，皇帝一方面凌驾于法律之上，另一方面在一定条件下也遵循法律的标准。汉文帝以身作那么，奉公守法，才有了张释之的执法公平；唐太宗有“法者非朕一人之法，乃天下之法”的思想，才有了功臣屈法而下诏治罪之举。在保证法令顺利施行方面，监察制度在中国古代法制中最有特色并且历史悠久，其主要职能是监察百官，纠举渎职，监视司法，以使官吏执法不阿。中国古代的监察机关在维护皇权的前提下，独立地行使监察权，自成体系，不受行政系统的干预。为充分发挥其职能，历代都由皇帝掌握监察御史的任用权。监察御史虽品级不高，权利却非常大。也正因为如此，在漫长的中国古代，监察机关确实起到了应有的法律监视作用，为封建法制的推行起到了极大的保证作用。在制度建立上，中国古代的监察制度既有特色，也很有显示借鉴意义。依法约束权利，法制就能得以维持，盛世就有出现的可能；权利超越了法律，社会秩就会混乱，衰世就必然出现。以法律约束权利是维系法制的根本，古代如此，现代也如此。法制推动社会的开展，调整社会关系，保证国家的政治制度，促进社会秩序的稳定，它对人们的消费、生活有宏大的影响。历史证明，重视法制就会推动社会的开展，使国家兴盛富强；破坏或淡视法制就会阻碍社会的开展，导致政权的衰败。可以说，“法治”是盛世的标志之一。改革开放以来，我国认识到了法治对一个国家盛衰的作用，开始逐步建立社会的民主和法制，确立了“依法治国，建立社会法制国家”的治国方略。这就使得民主法制环境大有改观，司法执法队伍不断扩大，纠正了以往不讲法制，强调人治的作法，司法和执法程度有了很大的进步。但是，我国的司法执法状况与法治的内在要求仍相距甚远，长期以来形成的人治观念仍然没有根本消除，权大于法的现象仍很突出，以言代法，以权压法，贪赃枉法的现象仍很普遍。我们知道，失去制约的权利必然导致____，也必然损害法制，影响法制技术的顺利进展。立法定制的根本目的在于施行，而严格高效地施行法律取决于司法执法机关的活动。依法治国的关键之一就是司法和执法的公正，只有司法机关和执法机关严格守法、依法办事才能维护法制的尊严与权威，保障社会法制技术的顺利进展。注释：①《商君书·更法》②《韩非子·五蠹》③《韩非子·显学》④《韩非子·五蠹》⑤《商君书·垦令》⑥《韩非子·扬权》中国古代的法治思想及其对后世的影响在中国古代灯具文化展上的讲话尊敬的各位领导、各位来宾；女士们、先生们，同志们、朋友们：今天是庚寅年正月初一，对我们所有人来说，都是一个难得、难忘的美妙日子。昨天我们刚刚欢度了万家灯火、万家团聚的除夕之夜，今天又在这特别的时间节点上，相会在有一千多年历史的唐代皇家寺院——荐福寺，相聚在我市文物保护、展示、研究的最高殿堂——西安博物院，一起欢乐，一起祈福，一起祝愿，一起点亮我多年用心的古灯，让千百年来生生不息的中华文明之火，照亮古城，照亮世界，照亮我们前进的路。大家知道，中国的灯文化远流长，最初的灯具功能很简单，就是为了照明，延长时间，拓展空间。后来聪明智慧的祖先，把灯实用功能和欣赏功能结合起来，不断给灯增添装饰性，使之艺术化，尺度适宜、构造合理、造型生动、装饰华美，无不包含了审美的意境。可以说，一部灯的历史就是一部人类文明的开展史。人类创造灯照亮了历史进程，历史留下灯作为眼睛来洞察人类社会。通过古灯，人们不仅可以理解人类照明文明漫长的开展史，还可以从每盏灯的材质、造型、工艺等方面所表现出来的文化特征，洞察那个时代的社会生活状况和政治经济制度。当灯逐渐从一日常实用之物渐渐衍化为文人咏颂的对象时，灯的文化不仅得以扩大，而且得以彰显。以人喻灯、以灯喻人的成语典故，信手拈来，不胜枚举。一次偶然时机，我爱上了古灯，喜欢上了古灯。近二十个年来，有心无心，有意无意，竟收了五六百件。这次能在小雁塔举办展览，是对我的是一次难得的检阅，是我同界和爱好中国传统文化人们一次难得的交流，同时也使我有时机向让更多的人宣传中国的古灯文化。我感谢西安博物院领导和同志慧眼独识，使我的藏品走出陋室走向殿堂；我感谢各位领导、同志、朋友和家人鼓励我支持我，使我有时机对弘扬民族精神、民间文化、民俗做一些工作。灯是光明的身影，桔祥的背影，幸福的剪影，历史的缩影。灯，除了有照明的实用功能，装饰的美化作用，教化的人文精神，更重要的，还有祈福的文化用意。这里，我衷心的欢迎大家鉴赏古灯，愿大家可以从这一盏盏既具时代烙印又富文化承载的古灯中探寻历史，品味文明。站在古人荐福、祈福、享福的圣地，我衷心地祝福大家，祝大家在新的一年里身体安康，工作顺利，万事如意，新春愉快，虎年大吉！谢谢！法学形态考——“中国古代无法学论”质疑/法学形态，是研究中一个重要的问题，它关系到我们对中国古代到底有没有法学这个有着重大分歧的问题的根本看法。因此，尽管法学形态以前还没有人提起过，研究它也有相当的难度，笔者还是想对它作一些讨论。一中国古代有没有法学，这是一个颇有争议的问题。中国、____和美国等大局部学者一般都认为，中国古代有法学，而且比较兴隆、完善，如中国近代法学家沈家本在《法学盛衰说》一文中，就详细阐述了中国古代法学在战国、秦汉、魏晋、隋唐、宋元以及明清等各个阶段的开展过程，并得出了“法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛；而当学之衰也，可决其政之必衰”的著名论断。①中国现代法制史学者陈顾远也在《中国法制史》一书中指出，战国时代是中国古代法学的最盛时期，详细表现为“法理讨论，战国为最著”，“律文整理，战国集其成”等。②此后，中国学者如张国华、张晋藩、林剑鸣、高恒、武树臣、俞荣根、周密、王洁卿，____学者中田薰、仁井田陞、滋贺秀三、大庭脩、八重津洋平、中村茂夫，以及美国学者蓝德彰〔JohnD.LangloisJr.〕等，包括中国最权威的法学辞书《中国大百科全书·法学》，都程度不同地表达了与沈家本和陈顾远相近的观点。但近年来，也有一些学者认为，中国古代没有法学，法学是西方文化的产物，是至近代才传入中国的“舶来品”。如梁治平认为：“中国古代虽有过律学的兴盛，却自始便不曾产生何种法学”。③张中秋进一步指出，中国古代只有律学，而无法学，因为“‘律学’与‘法学’绝不是一个简单的名字之别，也不是一个无关紧要的措词之争，而是反映了两种形态的法律学术不仅仅在外延上〔这是次要的〕，尤其是在内涵即质的规定性上，存在着根本的区别。”④区别在哪里呢？区别就是法学以正义为核心，而律学中那么无正义的位置，而“分开了围绕正义而展开的上述诸问题〔即关于法的本质和法的价值等——引者〕讨论的法律学术，不应该称之为法学。”⑤笔者认为，这两种彼此对立的观点，在一定竟义上都是正确的。对前者而言，中国古代确实存在着法学，不仅有“法学”这一术语，⑥而且在汉、晋、隋、唐，其法学研究也曾到达古代世界所少有的繁荣境界，我国七世纪的著名法典注释书《唐律疏义》，无论在构造体系的合理性、概念阐述的科学性、条文注释的完好性、原那么内容的系统性等方面，都可以与古代罗马查士丁尼《国法大全》相媲美。说中国古代没有法学，人们很难承受。对后者而言，现代意义上的法学确实是近代才经由____从西方传入中国的。⑦中国古代存在的研究法律的学问，尽管在文字上、逻辑上对法律条文进展了详细解释，但它只注重君主和国家的利益，只关心刑罚的宽与严、肉刑的存与废、是否允许亲属犯罪后互相容隐、子女可否为父母被杀复仇、皇帝应否大赦，“律”、“令”等法条的详细运用，以及礼与刑、法与道的互相关系等，完全无视对公民个____利和自由所强调的公平、正义，以保障公民个人的权利和自由为使命是完全不同的东西。因此，也很难说服持这种观点的学者承受中国古代存在法学且比较兴隆的结论。那么，问题的症结在哪里呢？笔者认为，上述两种观点，虽然讲的都是事实，但只表达了对法学这一社会现象和学术领域的一个侧面的认识，只表达了法学开展中的局部真理，因此没有可以得出一个比较完好的概念，说出为大家都能承受的道理。法学首先是一个历史的概念，它是在不断开展变化的。古代罗马的法学，与中世纪西欧以意大利波伦那大学为核心开展起来的注释法学就不一样，而中世纪的注释法学与近代资产阶级____以后的法学也不一样，二次世界大战以后，西方的法学又发生了重大的变化。因此，将法学视为一种静止的状态是不符合事实的。法学，也是一个哲学的概念，即在历史上的各种法学之中，既存在着共同的因素，如讲法学者必有一种指导思想〔或法的精神〕表达在其中，必然要对法的起、本质、特征以及法与其他社会现象的关系作出阐述，也必然要对法律条文进展注释，等等。但是，法学又有各种表现形态，在世界上，东方的法学与西方的法学不同；在西方法学之中，大陆法学与英美法学不一样；即使在同一个大陆法学之内，各个国家的法学也呈现出各种不同的特点，因此显得千姿百态。法学，就是这样一个包含了普遍性和特殊性的哲学现象。假设不成认这一点，我们就不能正确认识法学的本质和法学开展的客观规律。法学还是一个文化的概念，即法学作为社会文化的一个层次，作为一门学术或学问，它是可以分为假设干层次的，有低级开展程度的法学形态，也有中级、高级开展程度的法学形态。比方，罗马法学，尽管在古代世界是最为兴隆、最为完善的法学形态，但它与现代法学相比，又显得比较简陋、比较原始，比较落后了。所以，在没有对上述问题作出周密的分析^p之前，就说中国古代有或者没有法学，我认为是一种片面的、浅薄的