“中正慎罚”观念的高扬-包拯法律思想述评之一演讲范文

第94页共94页“中正慎罚”观念的高扬——包拯法律思想述评之一演讲范文“中正慎罚”观念的高扬——包拯法律思想述评之一演讲范文。绝对君主集权的封建司法制度至有宋一代已臻于完备，然具挖苦意味的是，千年的封建帝国到这时已是积贫积弱，盛况难再。生于其时的包拯负命于纷乱危艰之世，在司法理论中哀矜庶戮之不辜，拯冤民于缧绁；愤诉恶贵之恣行，申中正于皇天，其迹昭然。从法律思想史的角度观包拯诸多奏议，我们深感包拯对传统的‘中正慎罚”观念的尊奉和开展，甚而可以说，对“中正慎罚”观念的高扬是包拯法律思想最显明的特征。以下就对此试加评述。一“中正慎罚”观念的提出始自作于西周穆王时期的《吕刑》。《吕刑》的制定者认为，判断刑罚的祥、虐，完全视其在司法理论中“中正”与否，“中正”那么祥，偏颇那么虐；“慎刑”、“慎罚”，刑当其罪、罚当其幸是“祥刑”的关键。“中正慎罚”观念的影响及于后来中华法系的形成，为儒家“为国以礼”的封建统治理论提供了历史根据。通过科举踏入仕途的包拯久受儒家“礼治”思想的熏陶，深知“民者，国之本。财用所出，安危所系”(《请罢天下科率》)①的道理。他从绝对维护封建皇权统治的立场出发，企望通过对“中正慎罚”观念的高扬来调和并消弭统治者与平民之间的矛盾，以消除导致社会纷乱的不安定因素。为此，包拯根据时代的特点和现实的需求，对传统的“中正慎罚”观念作了较多的阐发，并在理论中身体力行，使这一理论得以丰富的开展。慎行法令、法存划一的立法观，是包拯高扬“中正慎罚”观念的第一表达。如众所知，中国封建司法制度的重要特点之一便是君权至上，君主独揽立法、行政、司法大权这种状况在绝对君主集权已开展到完备形态的宋代更是趋于极端，“敕律并行”乃至“以敕代律”的现象便是这时代的产儿。在立法上，宋初虽然因袭唐五代的律、令、格、式，却已开始以敕作为随时损益的手段。自宋太祖时窦仪等人编《建隆新编敕》与《宋刑统》并行天下，其后编敕不断增多，敕逐渐获得律的地位。编敕的盛行固然有助于强化君主集权，防止割据权利的复辟，但“口衔天定”、“言出法随”的主观随意使各级司法官吏援引不及，无所适从，使百姓不明法禁所在，动辄获罪。这种状况在仁宗时期已很严重，作为亲历司法理论的包拯目睹许多案件处置不当常常怀有深憾，痛心不已。他深知执法要符合“中正”就必须首先从立法着手，只有公布的法令符合“中正”，顺乎情理，执法的“中正”才成为可能。为此，他屡次上书，祈请仁宗慎行法令，救补时弊。首先，包拯认为法令是固国之本，颁行法律务必要慎重。庆历七年，旱魔肆虐，山泽之间而多有乱起。时包氏自京奉转运使移任陕西转运使，沿途所见，令其骇然，他深感亢旱之灾缺乏惧，足惧者乃“人知法令之缺乏信”(《上殿札子》)。在他看来，“法令者，人主之大柄，而国家治乱安危之所系焉，不可不慎”(同上)。只有慎行法令，取信于民，那么祸乱易平，天下易治，如其所云：“法令既行，纪律自正，那么无不治之国，无不化之民，在陛下力行而已”(同上)。相反，假设立法轻率，法令无常，致使官无法纪，民无规矩，就会造成“狡吏得以为奸，无所畏惧”(《论内降》)，猾民得以作恶，无以震慑。如此，那么污吏难绝，盗贼难平，天下难治。为此，他屡次陈情要求殿上“今后朝廷凡处置事宜，申明制度，不可不慎重。或臣僚上言利害，并请先下两制集议，如可为经久之制．方许颁行”(《论诏令数易改》)。言语中隐露出他对于“以敕代律”的不满，表达出他要求通过“两制集议”的程序慎重立法的政治主张。其次，包拯主张国家法律必须保持相对的稳定性，切忌随意废止追改。封建帝王“以敕代律”，随其主观意志的朝令夕改难以防止，这就给执法者带来困惑，使众百姓无所适从。这种情况在嘉〔礻右〕年间，随着仁宗的年迈昏庸而日趋严重。包拯时任权御史中丞兼理检使，他目睹此况，据理力谏；“臣窃见朝廷凡降诏令，行之未久，即有改张，故外议纷纭，深恐于体不便……缘累年以来，此弊尤甚；制敕天下，未逾月而辄更；请奏方行，又随时而退改。民知命令之缺乏信，那么赏罚何以沮劝乎?”(《论诏令易改》)他认为只有“法存画一，国有常格”方能取信于民，行道天下。这种对君主露骨的非议，显现出包拯已经认识到造成当时法令紊乱的根是君主的“诏令易改”，表露出他期求以“律”(不是以“敕!”)治天下的政治意愿。由此可见，包拯坚决反对有违“中正”原那么的“以敕代律”和“诏令易改”，期图通过慎行法令和“法存画一”来维护法律的公正，从而实现其“中正”立法的政治理想。这种立法观的提出，在“敕律并行”、律令混乱的宋仁宗时代，显然具有进步意义。二务德慎刑，明正赏罚的礼治观，是包拯高扬“中正慎罚”观念的第二表达。以德化民，以刑惩恶是历来统治者维系天下的两手，以德作为政治思想的中轴原乃周公旦的创造，然后来的法家却力主轻罪重罚，所幸几个暴君的淫威横施在统治理论中均遭败绩，这就促使孔子为政以德、先德后刑的思想逐渐成为正统的统治理论。从此，外儒内法、德主刑铺的礼治思想浸透历代士大夫的心田。包拯务德慎刑思想的形成显然因于此。但是，我们又不能视包拯的礼治观是对传统的儒家“慎罚”观念的简单承袭，因为在中国这个重传统、尊圣贤的国度里，借圣言以抒己见、借复古以求创新已是司空见惯，便何况包拯是位直面现实、奉行儒家人世哲学的理论家，空发旧论恐非其个性。对此，我们只要对宋初的刑罚略加考察便不难发见。如众所知，宋代统治者为强化集权、镇压对抗计，进一步强化了司法镇压的措施，详细表现为仁宗嘉〔礻右〕年间施行的重法地法〔以开封府诸县为重法地，犯罪者加重处分〕以及肉刑的复活与附加刑的施行，如仁宗年间“凌迟”刑的恢复，腰斩、钉、剐、磔、枭首和断腕等法外刑的普遍使用，毕现出宋代刑罚的极端残酷。包拯于此深感忧虑，屡次廷谏要求以德化民，慎用刑罚，他指出：“且治平之世，明盛之君，必务德泽，罕见刑法……王者亦当上体天道，下为民亟，故不宜过用重典，以伤德化，昔暴世法网凝密，动罹酷害，下不堪命，卒致溃乱。《老子》曰：‘其政察察，其民缺缺；其政闷闷，其民淳淳。’臣愿圣明鉴于此言而无忽焉。”〔《请不用苛虐之人充监司》〕他极为痛恨那些“刻薄好进之吏”滥用重刑使得民怨累积，终致乱生，主张通过道德的教化使百姓明礼义，知廉耻，从而到达扶正世风，减少盗贼的目地。即使是对于已经犯罪的人，他亦主张只要“情非重犯，咸许自新，后或不悛，必置于法，庶使悔过之人免负终身之累。”〔同上，第二章〕这种务德慎刑的礼治观显然包含着对宋代刑罚威胁的严厉批判，只是囿于君臣之道而隐曲道出罢了。赏罚不滥、中正执法是包拯根本的执法观，亦是他力行理论的重要方面。本来，《吕刑》提及的“中”或“中正”就本作“公正”和“适度”解，包拯对此意作了侧重于司法理论的进一步发挥。首先，他主张赏罚要适度，做到不过不滥，他指出：“赏者必当其功，不可以恩进；罚者必当其罪，不可以幸免。邪佞者虽过必黜，忠直者虽远必收。”〔《上殿札子》〕。在这里，他强调一个“当”字，这是针对当时朝廷经常滥赏重罚、赏罚不当而言的。嘉〔礻右〕三年，他鉴于当时宫中内侍过多、优崇过份的状况，特上疏恳求裁抑。疏云：“臣伏〔者见〕先朝实录，窃见真宗皇帝因对辅臣言及前代内臣‘恃恩恣横，蟊政害物，朕常深以为戒，至于班秩赐与，不使过分，有过未矜贷，此辈常以畏惧。’……臣窃见近年内臣禄秩权任，优崇稍过，恐非所以保全之也。以陛下英明神断，有罪必罚，此辈或不敢为大过。”〔《论内臣事》〕在他看来，对有功者的赐赏如过分，就会减低激奋之功；对获罪者的罚惩假设过滥，亦会失去警诫之效。赏德罚罪只有持中适度，方可使群臣百姓“立功乐于自奋”，惧法而不敢逾矩。而这持中适度的把握，便是执法者的“治道”所在。其次，包拯特别强调中正执法，尤其主张对贵族、官吏违法犯禁严惩不贷。虽然要求执法中正的始作俑者并非包拯，但他对此的高扬却有着特定的时代内涵。当时，“刑不上大夫”观念的普遍存在和许多官吏的互相庇荫，造成的是封建政治的极端____和官民在法律上极度的不平等。对草芥平民的动辄问罪，滥施酷刑使得冤狱遍于国，冤民号于野，而那些“贪猥之徒”却“巧图财利，冒犯禁宪”〔《请重断张可久》〕，逼民沦为“盗贼”，严重地危及了封建社会秩序的稳定。为此，包拯强烈主张要用法律手段去抑制宦官贵戚的特权，严惩贪官污吏：“今后应臣僚犯赃抵罪，不从轻贷，并依条施行，纵遇大赦，更不录用……如此，那么廉吏知所劝，贪夫知所惧矣”〔《乞不用赃吏》〕，他还视此为治国的根本：“善为国者，必务去民之蟊，那么俗阜而财丰，假设蟊原不除，治道从何而兴哉！”〔《请置鹿皮道者》〕理论中他不惧权贵，执法如山，即使是仁宗出面执意庇护的张尧佐，他亦再三弹劾，终将罢官，表现出他道不从君的凌然气节。由此见，包拯力主中正执法，包涵着丰富的时代内容：要求力矫政治的黑暗、力除官场的____、力整吏官的混乱、力伸封建正义，以安定民心，开展消费，强壮国力，抵御外侮，挽回当时内忧外患、积贫积弱的颓势，实现建立在封建人伦秩序根底上的理想社会，恢复封建社会上升时期那种昂扬勃郁的社会气象。三对包拯高扬“中正慎罚”观念，我们还应作详细的阶级分析^p，以正确认识包拯这一思想的主观导向与客观社会导向的错位现象。首先需要指出的是：包拯高扬的“中正”观念具有明显的阶级局限性，深深地打着封建等级制度的烙印。在阶级社会里，抽象的、超阶级的“中正”从来就不曾存在过，这正如“法律面前人人平等”在封建社会不可能实现、在资本社会亦无法真正实现一样，法律不可能逾越消费力的开展程度与经济因素的制约。因此，我们需要对包拯的“中正’观念作详细的分析^p。《吕刑》所提出的“中正”在实行宗法制和分封制的西周时代决难实现自不待言，包拯所高扬的“中正”亦浸透着儒家传统的“礼治”精神，孔子提出“为国以礼”其本质是把“礼”作为维护上下等级秩序的工具和实行封建剥削的保证，孔子把“中”作为理论“礼”的行动准那么，他所说的“允执其中”○3其实就是要寻找矛盾对立双方的连结点，但又侧重于保存旧有的秩序。这就说明儒家传统的“礼治”其本质就是要推护金字塔式的封进人伦秩序，所谓“君君、臣臣、父父、子子”是也。假设说“立君为民说”在先秦儒家学说中还占有一席之地的话，那么到封建专制集权高度开展的宋代，“君养民说”那么已成为不可非议的信条，君为民之父母便是这种信条的温情的表现。于是，诸如“养民如子”、“民之父母”遂成为口头弹，殊不知如此温情脉脉的“歌德”其实是封建奴性、封建压迫最集中的表达。包拯生于其时，自然也免不了时代的偏见，他一方面认为“国家富有天下，当以恤民为本”(《言陕西盐法》)，另—方面又说“臣闻天下，大器也；群生，重畜也。古之圣王，御大器，保重畜，盖各有其道焉。以万务之无极也，一统于上，岂可以思虑尽之邪！”({论取士})士大夫尚且为“重畜”，普通百姓的地位又何待言之！很显然，包拯主张恤民、安民，其目的在于维护君主社稷的延续，维护既定的封建等级秩序，其高扬的“中正”也就充其量不过是封建法律的“中正”，其中固然包含着对民众的同情，闪烁着民本的光辉，但对君主来说，也没有太大的伤害作用。包拯的“中正”观念乃是奉献给君主的—付清醒剂。假设君主能明乎此，只会增强他们的应变才能和自我调节才能。如此有限的“中正”堂而皇之地将封建等级制度和封建压迫合理化、法律化，其阶级本质在此表露无遗。既然无“中正”之法，又何有执法之“中”?这就不难理解显如今包拯身上的一个悖论：一方面他不畏权贵，力主官民同罪；—方面又创设龙头铡、虎头铡和狗头铡―连行刑的方式亦毕现出官民的不平等，封建等级的森严，中正执法又何从谈起?其次，包拯所主张的“慎罚”亦有着鲜明的阶级局限性，详细表现为他力主对“犯上作乱”者严惩不贷。虽然如前所述包拯时时呼吁统治者要简刑慎罚，“宽民利国”(《乞开落登州冶户姓名》)，但每当遇到谋反叛逆之举或山泽间“盗贼”之乱，他就顿改温情的面目而主张大开杀戒，以儆效尤。庆历四年，保州城内兵士杀害官吏，举兵叛乱，后经朝廷招降，叛首韦贵开城受降，事平后，朝廷宣命韦贵充岳州监税，包拯对此愤愤不平，屡次奏章乞请重断，其云，“韦贵当兵士构叛之时，不能死节，为其戎首，同恶相济，致朝廷用兵攻取，累降诏谕，方且开门纳款，今假设酬其后效，特贷深刑，此而可容，孰不可恕！……致之刑辟，允为得宜”(《乞断韦贵》)。且不管保州事变的因缘，但就包拯对叛逆之臣的深恶痛绝，欲流欲杀便可足见其对君主、社稷的耿耿忠诚，简刑慎罚的一贯主张在这里不见了。再如庆历年间，江淮、两浙、京东、河北等地旱潦相继，灾害频仍，民食艰阻，“盗贼”蜂起，各州县擒捕不力，包拯甚为忧虑。为了更有效地平定“盗贼”，他主张对待“盗贼”必须“速行处置”，“应有盗贼，不以多少远近，并须捕捉净尽，免成后害，或少涉弛慢，并乞重行朝典”(《请速除京东盗贼》)在这里，为民请命变成了为民请杀，为什么他对许多实为饥民的“盗贼”如此痛恨呢?原来他认为：“况今国用窘急，民心危惧，凡盗贼假设不即时诛灭，万一无赖之辈相应而起，胡可止焉！”(同上)他“切恐结集转多，为患不细”(《请差京东安抚》)。在这里，他首先考虑的是国家的安危，而不是饥民的哀啼；注重的是君主的大柄，而不是遍野的饿殍。虽然他也有陈州粜粮的义举，但那只是对顺民的哀悯和施舍，以防止饥民造反为目的，一旦顺民变成了逆民而“犯上作乱”，．那就“不可不速行处置也”(《请速除京东盗贼》)其根本立场是毫不模糊的，绝无半点简刑慎罚的温情，“慎罚”的局限性于此显见。这足以说明包拯是统治者的“重畜”，是地主阶级的贤臣，至多不过是属恪封建礼教的民之“父母”，而决不是民之。如清代何良俊评价海瑞所说“海刚峰之意无非为民。为民，为朝廷也。”○4笔者无意于以抽象的思辩来否认包拯“中正慎罚”的进步意义，因为实际上确实存在着包拯的主观导向和客观社会导向之间的错位现象。尽管包拯高扬“中正慎罚”观念的主观导向在于维护封建统治，如马克思所说：“虚伪自由的表现方式通常总是这样的；在被迫让步时，它就牺牲人这个工具，而保全事物的本质——当前的制度”○5，但在客观上，生活在封建时代的农民，面对的是沉重的科率差役，残酷的刑罚制度，横行的地主恶霸，枉法的官府衙门，残酷的现实使得他们根本没有选择的余地，而主张“中正慎罚”的包拯毕竟给近乎绝望的农民以些微的希望和蔚藉，他们期望统治者能略微“公正宽容”些，从而不致于使他们落入欲做奴隶而不得的悲惨境地，因此包拯才有了后来的高大形象。同时，包拯主张“中正慎罚”并提醒统治者须“清心为治本，直道是身谋”(《书端州郡齐壁》)，告诫统治者不可暴力过头，刻剥无限，以免水激舟覆，客观上起到了惩治贪官污吏．减轻对农民的压迫，维护封建社会的稳定的作用。无疑包拯高扬“中正慎罚”观念的客观社会导向在封建时代具有进步意义，在一定程度上受到了民众的欢迎。但也必须指出民众对包拯“中正慎罚”的期望和将包拯异化为偶像的顶礼膜拜恰恰是其在封建的经济压榨和政治压迫之下不能掌握自己命运的反映，是民众屈从封建秩序的—种特殊表现形式．这正好说明漫长的中国历，民众时时翘首盼望象包拯一样的清官的降临，而老大沉重的封建社会却仍然如故，“吃人”愈甚，虽有正朔的屡屡改易，却并不能改变民众遭受深重的封建压迫的悲惨命运。总之，历史地，辩证地分析^p和评价包拯对“中正慎罚”观念的高扬，方能防止因时代变迁形成的偏见―过份拔高或过多贬抑，使其在中国法律思想占一恰当地位。[注]①包拯语均据《包拯集编年校补》，黄山书社1989年版，文中仅出篇名②《荀子.臣道》③孔子《论语.尧曰》④何良俊《四友斋丛说》卷十三⑤《马克思恩格斯全集》，第1卷，页5【以下为赠送相关文档】演讲稿扩展阅读结实树立法律至上的观念演讲范文苗勇党的十五大政治报告，首次确立了依法治国的纲领。1999年____案又明确规定：“中华人民共和国实行依法治国，建立社会法治国家。”在党和国家的高度重视下，通过努力，法制建立在中国已获得了举世瞩目的成就。但毋庸讳言，在一个有着两千多年封建专制统治的国家里，企望用五十多年的时间，尤其是我国的法制建立真正发轫于七十年代末，在这短短的时期内，就建立起先进兴隆的法治社会，只是一种良好的愿望罢了。在当今，权大于法、以言代法，有法不依、违法不究等悖于法治精神的言行，每每发生。这些不良现象，严重阻碍了法制建立的进程。此类问题的产生，不仅有体制上的根，更存在着观念上的原因。在相当多公民的头脑中，包括一些党政领导干部，视法律为驭民之工具，无视法律的崇高地位，法律对己有利时便用，无益时就不执行。媒体报道：四川某县一位负责人，当检察机关准备逮捕他手下一位贪污、受贿的干将时，这位“大人”竟自恃“”，号令检察官：不经我批准，不准逮捕。后又百般阻扰，结果自己也因犯妨害公务罪而锒铛入狱。此类毫无法治观念的官员，在现实生活中，恐不少见。为了推进“依法治国”的进程，笔者深感到，在我们的社会里，应大力倡导“法律至上”的观念，确立法律至高无上的地位。假设在公民中，尤其是国家机关工作人员中结实树立了这一观念，中国的市场经济〔也是法治经济〕将日趋完善兴隆，中国的前途将更加辉煌灿烂。正如江____同志于1996年2月8日在听取了中国社会科学院法学所研究员王家福讲授的《关于依法治国，建立社会法制国家的理论和理论问题》后指出：“加强社会法制建立，坚持依法治国，一个重要任务是要不断进步广阔干部、群众的法律意识和法制观念。思想是行动的先导。干部依法决策、依法行政是依法治国的重要环节；公民自觉守法、依法维护国家利益和自身权益是依法治国的重要根底。广阔干部和群众的法律程度的上下，直接影响着依法治国的进程。”①因此，在当今，强调在全社会结实树立法律至上的观念，意义非常重大。而要树立起这一观念，首先必须认清提出这样一个论断的事实、法律及理论的根据。1、没有法律至上的观念，也就不可能有法治社会可言，这是历史的深化教训。1949年2月，____成立前夕，我们就彻底废除了国民党统治时期的法律体系。但是由于我们党对法治的重要性及必要性缺乏深化的认识，更多倡导的是人治思想，因此，在“破”的同时，并未真正重视____的法制建立工作。当时，党内外普遍认为，法律是政治的工具、阶级斗争的武器。当感到有用时，就重视法律的制定。当认为价值不大时，就将其弃之一旁。建国不久，国家____感到国家的政治体制亟需法律来加以确定，便于1954年9月份，召开了第一届全国人民代表大会，制定了《宪法》、《全国人民代表大会组织法》、《国务院组织法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》。但从1957年开始至1976年，由于所谓阶级斗争的需要，党和国家由开始轻视法治开展到彻底抛弃法治，法律虚无盛行。十年浩劫，《宪法》名存实亡，公检法被砸烂了。大搞群众办案、群众专政，酿成了中国历经济、文化建立的悲剧，更是法制建立的悲剧。据1980年人民法院院长江华所作的《人民法院工作报告》中谈到复查纠正*中冤假错案透露的数字，“*”期间全国共判处刑事案件120余万多件。到1980年6月底，各级法院已复查113万件〔其中，反____案件27万件，普通刑事案件86万多件〕。改判纠正了冤假错案25万多件，涉及当事人约26.7万多人。反____案件中冤假错案比例约占64%，有些地区达70%——80%。普通刑事案件中冤假错案比例占9%。在改判纠正的反____案件中，包括因*同志冤案受株连被判刑的案件2.6万多件，涉及2.8万多人。②这种肆意践踏法治的历史，固然有深化的的社会历史原因，但与国家____及广阔人民群众视法律为手中的工具，轻视法律的观念，是密不可分的。可见，没有法律至上的观念，也就不可能有法治社会的存在。2、树立法律至上的观念，也就是维护了党的领导核心地位。法律至上与党的领导核心地位不仅不相矛盾，而是高度统一的。一是我国的根本大法《宪法》明确规定了四项根本原那么，要加强党的领导。《宪法》充分肯定了党的领导：“中国新民主____的成功和社会事业的成就，都是中国*领导中国各族人民，在马克思列宁、*思想的指引下，坚持真理，修正错误，战胜许多困难险阻而获得的。今后国家的根本任务是集中力量进展社会现代化建立。中国各族人民将继续在中国*领导下，坚持人民民主专政，坚持社会道路，不断完善社会各项制度，开展社会民主，健全社会法制，自力更生，艰辛奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建立成为高度文明、高度民主的社会国家。”宪法是母法，任何其他法律都不得与之相抵触。因此，树立法律至上的观点，也就是坚持了党的领导，这是显而易见的。二是*是最广阔人民根本利益的忠实代表，而法律也是在党的领导下由国家权利机关制定的，集中表达了人民的根本利益，因此，树立法律至上的观念，是与党的性质是一致的。1979年*中央发布了一个保证法律施行的文件，即《*中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法实在施行的指示》，其中说：“国家法律是党领导制定的，司法机关是党领导建立的，任何人不尊重法律和司法机关，首先就是损害党的领导和威信。”关于确立法律至上地位与党的领导核心地位的关系问题，十五大政治报告做了科学的说明：“党____民制定宪法和法律，并在宪法和法律范围内活动。依法治国把坚持党的领导、发扬人民民主和严格依法办事统一起来，从制度和法律上保证党的根本道路和根本方针的贯彻施行，保证党始终发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用。”对此，____郝铁川讲得好：“依法治国意味着人民通过法定的民主程序对中国*领导执政地位确实认、对党的执政权利的新的配置。”③所以，我们说，要加强党的领导核心地位，就必须结实树立法律至上的观念，忠实于法律，便是忠实于党，便是充分理论了最广阔人民群众的根本利益的忠实代表。违犯法律，便是违犯了人民的根本利益，便是对党的一种背叛行为。3、法律至上的观念，也是《宪法》和《中国*章程》所确立的。宪法在序言中规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动原那么，并且负有维护宪法尊严、保证宪法施行的职责。”第五条又规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体，各企业事业组织都必须遵守宪法和法律，一切违犯宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”在这里，宪法明确了法律面前人人平等的原那么，因为任何组织和个人没有法外特权，必然是以法前平等为必要条件的。而法律至上那么是法律面前人人平等的逻辑结论。党章在总纲中说明：“党必须在宪法和法律的范围内活动。”党____民制定法律，党本身也必须在宪法和法律范围内活动。因此，党的章程明确要求全体党员必须是守法的模范，党没有一丝一毫的超越法律之外的特权。可见，法律至上，是由国家根本大法和党的章程所确定的。4、法是人民意志、利益的表达，法律至上也就是人民利益至上，法律至上是形式，人民利益至上是内容。我国的法律，都是代表人民利益的国家权利机关所制定的，其内容是反映了人民的长远、整体利益，是为了维护人们正常的学习、工作、生活秩序的。法律只是反映人民利益的一种形式。尊重法律，便是尊重人民利益；维护法律，便是维护人民利益；亵渎法律，便是亵渎人民利益；损害法律，便是损害人民利益。对此，董必武同志指出：“我们国家法制是人民意志的表现，所以，违犯国家法制，就是违犯人民意志。列宁在论到签署土地社会化法令时曾指出：‘大多数人的意志，对我们来说，永远是必须执行的，违犯这种意志就等于背叛____’列宁这段话，对我们有极深化的教育意义。”④因此，树立法律至上观念，便是树立了人民利益至上的观念。一个践踏法律的人，是从来不会把人民利益放到至高无上的位置上的。5、树立法律至上的观念，才能有效地控制和约束权利，才能真正建立法治社会。众所周知，现代法治社会的一个重要标志是一切公共权利都受法律的控制和约束。郝铁川说：“法治与人治的分水岭，根本不在于是不是由人制定、靠人施行，而是权大还是法大。详细说，当法律与掌权者的个人意志发生冲突时，是法最终控制、支配个人意志，还是个人意志凌驾于法律之上。假设是前者，那就是法治；假设是后者，那就是人治。因此，人治与法治的根本区别，通俗说来，就是能不能管住‘一把手’。能管住一把手的，就是法治，管不住一把手的，就是人治。”又说：“中国法治的关键是：管住‘一把手’！绝不允许任何一个不受制约的权利的存在！”⑤之所以要用法律来制约权利，是因为权利具有特殊性和人格化的特点，任何一种权利都是要有人去施行的，而生活在社会中的人，都有自己的利益和感情，权利往往会被使用不当和滥用。西方政治学公认：权利有绝对____的趋势，而没有制约的权利绝对____。而法律，是治吏、约束权利的方法。假设我们不树立法律至上的观念，以权压法，用权弄法，那么，权利也就根本不可能得到有效的制约，就必然会被滥用，社会就无法治可言。因此，树立法律至上的观念，用法律来制约权利，才能使公权真正为老百姓效劳，才能建立真正的法治社会。英国法官丹宁在他的判词中说，“对这块土地上的每一位臣民来说，不管他多么有权有势，我都要用上托马斯富勒300年前的一句话：‘你决不是那么高贵，法律在你之上……’”⑥一位学者说得好：“法治秩序确实立必需要满足如下的条件：必须以建立于社会民主制度上的，表达了社会公平与正义原那么的法律制度为载体，必须以法律至上为核心。”⑦在推进依法治国的今天，我们每一位公民、尤其是国家机关工作人员要结实树立法律至上的观念。作为专门的法律监视机关的检察机关，我们的检察官们，更要结实树立这一法治精神。因为，我们肩负着维护法律统一、正确施行的重任。我们假设没有法律至上的观念，没有为保卫法律尊严而勇于拼搏乃至献出自己一切的大无畏的气概，我们也就不配做一名检察官。一名优秀的检察官无不是把法律奉为圭臬、视法律为“上帝”的法的忠实的奴仆和忠诚的卫士。注：①《*中央法制讲座汇编》，中华人民共和国司法部、全国普法办公室编，法律出版社1998年4月版，第107页。②《第五届全国人民代表大会第二次会议文件汇编》，第2—3页。③郝铁川著：《法治随想录》，中国法制出版社2000年10月版，第175页。④《马克思法学论著选读》，司法部法学教材编部编审，中国政法大学出版社1993年7月版，第217页。⑤郝铁川文，《法治的关键：管住“一把手”》，1999年7月21日《检察日报》。⑥丹宁著：《法律的界碑》扉页，中国法律出版社1999年11月版。⑦江启疆著：《法治——中国市场经济的独特视角》，群众出版社1997年版，第46页。改革开放以来法律文化变迁述评/摘要：改革开放以来，中国社会全面进入转型期。法律文化也随之经历了较为明显的变迁过程。这是一个多元法律文化不断冲突与整合，从义务本位到权利本位，从公法文化一枝独秀到公法文化与私法文化共同繁荣的过程。也是一个从单一强化政策文化到不断强化法治文化，从热衷于法律的工具性特征到认同法律的价值性特征，以及内隐法律文化明显滞后于外____律文化开展的过程。尽管如此，变迁后的当代中国法律文化与现代法律文化的差距仍然很大，要实现法律文化的现代化，必须不断推进经济政治文化体制改革，理性继承中国传统法律文化和大胆移植西方法律文化并加以外乡化，强化法制教育和普法工作，树立公律信仰。【【关键词】：^p】：：法律文化，变迁，法治，现代化。二十世纪七十年代末以来，中国开始施行改革开放政策，先后在经济、政治、文化以及法律等领域进展了程度不同的变革理论。法律文化也随之经历了一个变迁过程，表达和影响着中国法治建立的进度、广度和深度。客观反映改革开放以来中国法律文化的变迁轨迹，评析法律文化的变迁特征，探寻法律文化现代化的实现途径，对中国法治建立工程乃至政治、经济及文化等诸多领域变革的进一步深化都具有重要的理论和理论意义。本文试图表达这方面的价值功用。法律文化是一个多义概念，一方面在于法律文化作为一个新的概念和问题进入理论研究领域的历史较为短暂。西方国家以美国法学家拉伦茨·弗里德曼在1969年发表的《法律文化与社会开展》为标志，始于二十世纪六十年代末。而在中国，对法律文化这一概念引进、介绍并加以研究的，那么是二十世纪八十年代中期的事情。另一方面，文化概念本身就具有多义性、歧义性和不确定性等特征，自然影响到它的子概念法律文化。综览众多研究法律文化的著作文章，对法律文化概念的定义不下几十种，但可以归纳为广义、中义和狭义三大类。本文认同中义法律文化观，即法律文化是指内隐在法律理论、法律标准、法律制度、法律组织机构和法律设施当中并通过这些法律现象表现出来的法律思想观念价值体系，它指导并制约着这些法律现象的变化和开展。法律文化从构造角度可以分为内隐法律文化和外____律文化，内隐法律文化即法律意识，它包括法律心理和法律思想体系两大层次；外____律文化包括法律标准制度和法律组织机构设施两大体系。本文以此为前置条件和逻辑起点，并同时以主导法律文化为主线展开对改革开放以来中国法律文化的变迁述评。一、法律文化的变迁轨迹中国法律文化是自夏、商、西周以来四千余年法律文明开展的历史沉淀，具有一种超常的稳定性，就一个较短的时期内其变迁轨迹通常不太明显，对这一时期再进展阶段细分更具难度。但是，自二十世纪七十年代末以来，中国进入了改革开放的历史巨变时代，先后在经济、政治及文化等各个领域施行了变革，整个社会全面进入转型期。法律文化作为与政治经济联络更为亲密的文化款式，在内外部因素的作用下也开始了向现代化的迈进，呈现出较为明显的变迁轨迹。特别是外____律文化的进步，根本上适应了政治经济体制改革的需要，与西方现代法律文化的差距日益缩小，建立了较为完善的社会市场制体系。内隐法律文化也在外____律文化的作用之下，加上法学研究的广泛开展及各级各类学校的法制教育和自八十年代中期开始的全民普法活动，法律意识和法制观念有了不同程度的进步。在法律文化本身的内部矛盾互动和政治经济各系统的外部作用之下，中国法律文化整体上正在不断地走向现代化。纵观改革开放二十多年以来的中国法律文化变迁历程，我们可以从不同的角度对它进展阶段细分。笔者认为，影响法律文化变迁的根本因素在于经济政治制度的变革而引发的法律文化内部的矛盾互动。另外，中国的法治化进程是一个以政府主导民众受动的自上而下的运行形式。因此，以政治经济体制变革为背景，以主导法律文化变迁为主线，进而考察整个法律文化的变迁过程，是符合马克思根本原理的科学分析^p方法。以此为据，改革开发以来的中国法律文化变迁轨迹，可以分为三个各有侧重的开展时期，而后一时期同时又主动包含前一时期的自然延续。〔一〕法律文化现代化的思想理论准备和启蒙时期。____完毕后，1978年开展的“理论是检验真理的唯一标准”的大讨论，冲破了“两个但凡”和个人崇拜的长期禁锢，打跛了思想僵化、教条的沉重枷锁，迎来了思想文化的大解放。在这样的思想背景以及“健全社会民主，加强社会法制”方针的指引下，法律文化开展迎来了第一个活泼期。在七十年代未八十年代初，开展了“人治”与“法治”、“法律面前人人平等”的大讨论，符合现代法治精神的法律思想逐步得以确立。在显性法律文化建立方面，国家先后出台了、刑事、民法通那么、民事诉讼法及行政诉讼法等根本法律；研究方面，继八十年代初大讨论之后，从八十年代中期开始，又深化涉及法的概念、法制要求、法律与政策的关系等诸多主题。更具理论和技术价值的是，作为法律文化研究的核心概念——法律文化——已于这一时期由我国学者从西方引进并加以持续研究，在法律文化概念、构造、内容、法律文化在整个文化系统中的地位作用及法律文化现代化等方面都获得了有益的学术研究成果。1986年，全民普法的第一个五年方案开始全面施行，自上而下的现代法律文化启蒙教育运动正式拉开帷幕。〔二〕以市场经济为主臬的现代法律文化初步构建时期。这一时期肇始于1992年党的十四大召开。十四大明确提出了“中国经济体制改革的目的是建立社会市场经济体制”。大会的召开和市场经济目确实实立为法律文化现代化提供了强大推动力。市场经济是充分表达自由、公平、竞争、独立自主和权利平等的现代经济形态。市场经济从一定意义上讲就是法制经济，建立与之相适应的现代法律制度和形成与之相适应的现代法律文化气氛是市场经济的内在要求。在这一强力推动下，围绕建立市场经济法律体系的立法活动全面展开，先后制定或修改了一系列有关市场经济方面的根本法律。法学理论研究再掀高潮，在大量引进和介绍国外的法学思想理论的同时，提出并讨论了一系列新的法学理论与法制观念，如公私法划分、法治经济、立法平等、社会市场经济法律体系、现代法的精神、____与法制等等。“二五”普法在第一个五年方案获得初步成效的根底上全面展开，公民理解到并学会运用更多的国家根本法律，法制教育力度加大。以自由、平等和权利为内核的法律价值观念逐步得到主导法律文化的认同并向群众法律文化浸透。〔三〕以建立“法治国”为目的的政治体制改革为主臬的现代法律文化构建时期。1997年，党的十五大召开，首次明确将“依法治国，建立社会法治国家”确立为政治体制改革的根本目的和治理国家的根本方略，并对依法治国与法制开展战略作了精辟阐述。在此推动力作用下，中国的立法和执法监视力度进一步加大，立法质量明显进步。法学研究也有了新的契机和理论兴奋点，掀起了讨论依法治国，建立社会法治国家的理论热潮，对民主政治、法治形式、法治与德治、立法行政司法改革、农村法治建立等方面也进展了深化的理论讨论，并出版了大量有关法治方面的论著。全民普法方面，自1996年开始的“三五”普法通过五年的努力效果显著。全国8亿普法对象有7．5亿人参加了各种形式的学法活动，50多个重要法律法规被列入重点宣传普及方案。中国____中央连续举办的11次法制讲座，起到了宏大的示范表率作用。五年来，全国省部级领导干部专题法制讲座已举办252次，9951人次参加；经过正规法律的地市〔厅局〕级领导到达17．6万人次。各地各部门配合严打、扫黄打非、禁毒禁赌等斗争和换届选举等工作，大力宣传有关法律法规，为法律施行营造了良好的社会环境。继“三五”普法之后，从2023年始，又展开了以领导干部、司法行政执法人员、青少年和企业经营管理人员为主要对象、以进步全民族的法律素质为目的的“四五”普法。随着全民普法运动的不断深化，公民的法律素质有了进一步的进步，学法用法意识普遍加强，现代法律文化有了更为扎实的民众根底。总体来说，中国法律文化在改革开放的这一期间虽有很大进步但仍然处于现代法律文化的启蒙和初级开展阶段。法律思想从禁锢中解放出来才始于七十年代末，对法律文化本身的理论研究更是在八十年代中期之后的事情，外显性法律文化与内隐性法律文化开展很不协调，作为现代法律文化动力装置的社会市场经济体制还很不健全，政治民主程度还不够高，整个中华民族的文化现代化程度仍然很低。当前中国社会仍然缺乏现代法律文化存在经济政治和文化根底。二、法律文化的变迁特征1．从一元法律文化到多元法律文化不断冲突与整合。____成立以后，由中国传统法律文化与社会法律文化整合而成的中国社会法律文化占绝对主导地位。改革开放以来，这一场面开始发生变化，中国法律文化作为一个整体，出现了三个互相作用的法律文化子系统，它们分别是中国传统法律文化、社会法律文化和西方法律文化。中国传统法律文化“是一种发于过去、存在于如今并在一定程度上影响于将来的法律文化。”它经历了几千年的演变和开展，形成了一种有着鲜明个性和成熟形态的文化款式，存在于中国民众的法律认知、法律情感、法律评价以及风俗习惯、行为方式当中，作用于国家制定法控制之外的社会生活领域，甚至在一定程度上直接表达在国家制定法当中，在影响民众的日常生活秩序和国家法制定、施行方面发挥着重要作用。它一直是____成立之前的主导法律文化。____成立后，由中国传统法律文化与前苏联社会法律文化整合而成的中国社会法律文化逐渐占据主导地位。它直接指导着中国国家法的制定、施行和法律制度、法律设施、法律技术的成熟与完善，影响着中国民众的法律意识和行为形式。随着改革开放政策的施行，社会市场经济的逐步确立，传统法律文化和中国社会法律文化作为人们应付和解决各种自然的、社会的法律问题的经历、知识和评价体系，已不能完全反映社会物质生活条件的状况和变化，经济政治体制变革的现实迫切需要一种与之想适应的新型主导法律文化。以市场经济和民主政治为根基的西方法律文化作为一种现代法律文化的参照体系再一次全面而深化地影响和作用于中国社会，浸透到法律观念、政治法律体制、法律体系框架、详细的法律制度，以及法律学术、法律教育等各个领域，与中国法律文化不断地冲突与整合，这种状况从七十年代末始至今一直在持续着，西方法律文化的许多要素已逐步内化为中国法律文化的一部分。传统法律文化、社会法律文化与西方法律文化的异质性决定了这三种法律文化的冲突与整合是一个复杂而困难的过程。首先，三种法律文化赖以存在社会物质消费方式不同。传统法律文化以农业经济和封建专制政治为基石，凸现重德轻法、重刑轻民、重实体轻程序等根本特征。社会法律文化以方案经济和高度集权为基石，凸现重公法轻私法、重义务轻权利等根本特征。西方现代法律文化以市场经济和民主政治为基石，重视法的价值即平等、正义、权利和程序等。莫庸讳言，这是三种不同历史开展阶段上的法律文化，分别代表不同的消费力程度和物质消费方式，反映着不同的政治经济根底和文化价值观念。它们互为异质，在中国当今社会都有一定的存在土壤，但社会变革及法律文化开展的内在要求又促使它们不得不彼此调适整合。其次，中国二十多年法律文化变迁的历史轨迹也充分说明了整合的困难程度。比方，八十年代初期关于“法治”与“人治”的大讨论，八十年代中期以来对“法律文化”概念的引进及所进展的广泛而深化的讨论研究，八十年代末九十年代初法学理论研究热潮的衰退，九十年代中期关于“法制”与“法治”争论，及近年来关于“法治”与“德治”关系的阐述，以及在引进知识产权立法技术后的某些副作用等等，都是传统法律文化、社会法律文化与西方法律文化冲突与整合的显现。总之，冲突难以防止，整合是历史必然，中国法律文化开展的内在矛盾与西方法律文化的影响冲击是中国法律文化走向现代化的内部动力与外部动力，互动结果必然促使法律文化走向现代化。2．从义务本位观主导到权利本位观主导。中国有着四千余年的人〔德、礼〕治传统，崇尚等级、特权和服从。它与现代法治的最大区别在于前者以义务为本位，后者以权利为本位。____成立以后，受前苏联影响，长期实行中央高度集权的治国形式，“集权政治是权利构造内部为等级的政治关系，其权利运行以支配—服从方式进展。”这样一来，传统法律文化的义务本位观念非但没有被削弱，反而行以强化。由此可见，重义务轻权利是中国传统法律文化与社会法律文化的一个共同特征，它们都把法律作为控制和标准被统治者的一种工具和手段，其详细价值原那么共同表征为：法的主要作用是社会政治控制；法道德化或宗教化；特权合法化；法的实现等级化；“法”“刑”相类似等等。社会变革必然导致法律文化的变迁。市场经济和民主政治建立的深化，社会物质消费方式的变化，使义务本位观念的经济政治根基发生动摇，权利本位观逐渐找到了适应自身开展的土壤，并成为法学家特别是青年法学家最为关注的一个热点问题。“权利本位说”在当代中国的兴盛，自于1988年6月6日—10日在吉林省长春市召开的首届全国法学根本范畴研讨会。之后，在中国法学会研究会1990年年会、1994年年会和1990年民主、法制、权利与义务讨论会上，权利本位观日益成为大家的共识。他们认为：在权利和义务的关系〔构造〕中，权利是第一性的，是义务存在的前提和根据，法律设定义务的目的是为了保障权利的实现；权利须受法律的限制，而法律限制的目的是为了保障每个主体的权利都能得到实现；在法无明文限制或强迫的行为领域可以作出权利推定；只有在成认权利是义务的根据这个前提下才能真正实现权利和义务的一致性。“义务并不是独立于权利之外的一种异生物，而是发韧于权利大树上的一簇分支，是权利的一种特殊形态，是对象化了的权利，是主体和内容发生了转化的权利，每一权利主体只有尽其义务才有条件实现其权利并维护其权利。……权利更根本，义务是其派生，权利是目的，义务是手段。权利和义务并不是二元的，而是一元相生的。”当前，虽然以权利本位取代义务本位已成为社会共识，但是从根本上消除义务本位观念尚待长期的努力。反映在现实生活中，当前公民的平等、权利观念淡薄而权利崇拜观念浓重，甚至出现权利左右经济开展的“权利经济”现象。总之，只要义务本位观念未有彻底铲除，权利本位观念没有根本树立，法律文化的现代化就不可能真正实现。3．从公法文化一枝独秀到公法与私法文化共同繁荣。诸法合体一并于刑是中国传统法律的根本特征。《说文》解释：“法，刑也。”历代法典统称刑律，违法统称犯罪，司法部门统称刑部。由于刑法条文多是义务性、制止性、强行性的标准，本质上是国家公权的表达。所以，公权思想，公法优位就成了我国传统法律文化的一大特色。正如____著名法学家滋贺秀三在谈到欧洲与中国在法文化上的对极性时说：“纵观世界历史，可以说，欧洲的法文化本身是极具独特性的。而与此相对，持有完全不同且最有对极性的法文化的历史社会似乎就是中国了。这一点大概已为大多数人所肯定。在欧洲，主要是以私法作为法的基底和根干；在中国，虽然拥有从古代就相当兴隆的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面那么是官僚制统治机构的组织法，由行政的执行规那么以及针对违犯规那么行为的罚那么所构成的。”____成立后，由于长期以来受“左”的教条观点的影响，我国法学界普遍否认社会国家存在公法与私法的划分问题，并认为划分公法和私法，是资本社会法制和法学的特有现象。他们的主要理论根据是：从所有制角度看，“在实行消费资料公有制的国家，没有公法与私法之分”，认为私法的根底是消费资料的私有制，在社会国家，消费资料的私人占有已不复存在，因此相应的私法也就失去了存在的根底，公、私法的划分也就自然消失了。从掌握政权的阶级看，“国家权利回到人民的手中，人民成了国家的主人，也就消灭了私法存在的根据”。从法律的历史类型看，公、私法的划分是资本法律的特有现象。因此，在资产阶级法制的废墟上建立的社会法律，就不应当再沿用公法和私法的划分。从社会社会利益的统一而言，社会制度“消灭了社会利益和个人利益的对抗性”，保证了两者的“严密结合”，因此公、私法的划分也就失去了意义。这种理论观点直接左右着中国国家法的立法理论，改革开放以前对刑事立法的重视及改革开放以后对刑事立法、经济立法与组织立法的重视，民商事立法的严重滞后都充分说明了这一点。九十年代以来，越来越多的学者逐步认识到，对于公私法的划分问题，需要用新的理论重新研究，重新认识。从科学的观点说，任何一种理论观点，都是在理论中不断开展的，人们的认识也是在理论中不断深化和完善。由于社会现阶段的经济成分是多元的，以公有制为主体的多种经济形成并存为我国和法律所确认。而否认公、私法划分的根据之一，是消费资料的私人占有的消灭和纯粹公有制的建立，既然清一色的纯粹公有制经济在社会社会中，特别是在其初级阶段上不可能存在，那么否认公、私法的划分的所谓经济根底，也只能是一种奢谈或主观想象。因此，必须按照市场经济形式要求，划分公法与私法，建立现代化的公法文化和私法文化，并应将这种划分上升到法治国家建立的高度加以认识和重视。一些学者认为“公私法的区别，是现代法秩序的根底，是建立法治国家的前提。”“建立社会市场经济法律制度，要求以成认公法与私法的区别并正确划分公法与私法为前提。”他们着重从总结西方公私法划分的历史经历、对“传统否认论”的剖析与批驳及市场经济的本性要求等三个方面来论证公私法区分的必要性和对于建立法治国家的意义。当前，尽管也有学者对公私法划分的意义及其论证提出了一系列的诘问，但成认私法的存在并对私法建立日益重视是不争的事实。正如有的学者所说：“在今天的中国重谈这一主题仍有很重要的现实意义，这不仅因为四十年来我们一切以国家为本位的公法精神浸透了整个法学领域，而且也因为中国四千年来有文明记载的历史中始终以刑法为本，根本不存在什么私法精神。我们要发扬私法精神就是要补足历史所缺的这一页。”4．从单一强化政策文化到不断强化法治文化。长期以来，中国是一个典型的依靠政策来治理国家的政策社会，法律服从于政策、依赖于政策是建国初期就确立的一项法制建立原那么。《中国____中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原那么的批示》指出：人民的司法工作在新的法律还没有系统地发布以前，应该以____的政策及其人民解放军的其他纲领、政令作为根据。党和国家主要____也曾说过：“我们根本上不靠那些〔指法律，作者注〕，主要靠决议，开会，一年搞四次，不靠民法、刑法来维持秩序。……法律只能作为办事的参考。”五十年代后期还认为：要人治不要法治，《人民日报》一篇社论，全国执行，何必要什么法律。到了____期间，政策文化的专制独尊已经到了登峰造极的地步，法治文化横遭摧残，消声匿迹。七十年代末以来，中国的改革开放政策孕育的社会巨变再一次实证了中国政策文化的强大力量。然而，改革开放政策在推进中国经济、政治体制变革的同时，客观上却推进了中国现代法治文化的形成和开展。进而在法理学上引发了政策与法律关系的深化讨论。在讨论中，主要围绕两个互相联络的问题展开。一是两者的关系问题，大致有三种观点：法律高于政策；政策高于法律；政策与法律不能分出上下主从。二是政策与法律发生矛盾时应该怎样处理，也有三种意见：应该执行法律，依法办事；应该执行政策，按政策办事；应该对详细情况进展分析^p，然后再决定按政策还是按法律办事。随着讨论的进一步深化，越来越多的学者认为，执行政策与执行法律在本质上应该是一致的，执行政策必须有利于施行法律，有利于树立法制观念；政策对法律有一定的指导作用，但政策必须受法律的制约，而不能违犯法律；在国家和社会生活中，特别是在建立市场经济和民主政治的条件下，“必须从过去主要依靠政策过渡到主要依靠法律办事。”这是市场经济开展的客观要求和必然规律。必须明确开展市场经济民主政治建立，都离不开法制的保障、制约和导向。“依法办事，树立法律至上的权威性，应是法治国家的主要之点。”政策社会和法治社会的区别、政策文化与法律文化谁居主导的不同，本质上就是政治权威和法律权威的区别，是人治和法治的区别，是法律的工具性和价值性的区别。根本意义上讲，是集权专制和民主共和的区别。这是一个治国理念和治国理论的根本性问题。更深层次的原因还在于，在法律详细运作中，政治构造的不合理，政治权利的无限扩大压抑着法律的正常发挥，权利与法律的争斗交织，法律与政策、法律与党的作用混淆都可能使法律沦为权利的附庸或政策的补充物。二十多年法治文化的开展和成熟，并没有改变中国如今仍然是一个政策社会的现实，当今中国社会至多是一个纵比建立了比较系统的法律体系的法制社会和政策社会的混合体，而不是法治社会。法律作为政治的附庸的地位并没有得到根本的改变。对超越于法律之上的“道德理想国”的追求和崇拜心理并没有消除。一些与法治国不相符合的法律文化思想并没有去除，许多关系特别是党与政府、党与国家权利机关的关系并没有理顺。因此，要使法治文化走向繁荣，实现政策文化与法治文化的良性互动，尚要经历一个漫长的曲折过程。5．内隐法律文化严重滞后于外____律文化开展。法律文化是一个内容丰富的文化构造复合体，它既包括由法律心理和法律思想体系组成的内隐法律文化〔法律意识〕，又包括由法律制度标准体系和法律组织机构设施组成的外____律文化。双层构造多个元素的矛盾互动，形成法律文化不断变迁的立体演进形态。改革开放以来，内隐法律文化与外____律文化都得到程度不同的开展，但前者明显落后并严重制约后者的开展，进而影响到中国整个法律文化的现代化进程。外____律文化的载体就是法律上层建筑本身，法律制度是主要标志。在二十多年的改革开放历程中发生了宏大变迁，根本适应现代经济和社会开展的需要。从立法角度看，党和国家____切身感受了____期间无法无天给国家和人民带来的深重灾难。“为了保障人民民主，必须加强法制。”“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种法律”。于是，一场蔚为壮观的立法运动就此在共和国全面铺开，立法速度不断加快，立法数量与日俱增。经过二十多年的努力，已初步构建了社会市场经济法律体系框架，从根本上改变了“无法无天”的状况。据统计：自1979年起至1999年8月底，除____法外，共和国最高立法机关已审议通过了253件法律、106件有关法律问题的决定。此外，国务院公布了800多件规，30个省、自治区、直辖市人大及其常委会制定或批准了7000多件地方性法规，国务院各部委和地方政府还发布了3万多件规章。共和国重建法制以来，全国人大及其常委会审议通过的300多件法律和有关法律问题的决定中，五届期间为60件，六届期间为63件，七届期间已上升至87件，八届期间更是猛增到117件。1995年2月28日召开的八届全国人大常委会第12次会议，更是创下了共和国立法史上的空前记录，一天就出台了7部法律。据测算：进入20世纪90年代中期后，最高立法机关平均每13天就“消费”出一部法律，国务院平均每6天就制定出一部行政法规。比立法数量更能说明问题的是法制体系的开展程度，经过漫漫二十多年的立法追求和奋斗，一座以宪法为基石、以民事的、刑事的、经济的、国家机构的和诉讼等方面的根本法律为骨架、以各种不同层级的法律法规规章为构件的现代法制大厦根本形成。伴随着法制体系框架的成功构建，一个一度无法可依的国度，终于获得了根本有法可依的新生；从立法技术上讲，也进一步走向成熟和标准，出台了《立法法》，立法“二审制”变为“三审制”，形式上确保了立法的质量和法律的公平性；新的情况“不仅要求制定新的法律，而且也要求创设适宜的机构施行新法律。”如今，法律组织机构也已更加专门化、专业化和精细化，不仅司法部门内部已分工日趋成熟，行政部门亦主要成为政法律法规和规章的而不仅仅是政策和上级指示。随着中国参加世贸组织，中国的外____律文化将更加理性化、国际化和现代化。与外____律文化相比，内隐法律文化属于思想上层建筑范畴，远离经济根底，却与本民族的传统文化盘根错节，因此具有相对的独立性、稳定性和滞后性。尽管社会开展，上层建筑也随着社会经济根底的变化而发生相应变化，但要使内隐法律文化发生变迁，需要经历一个非常缓慢的时间和过程，特别是法律心理层次，它是一个民族千百年来文化传统积淀的产物，经世代相传而获得稳固的地位，形成一种“超稳定形态”，即使受到外来文化的冲击，它也会坚守自己的阵地，采取排斥态度。法律思想体系是内隐法律文化的高级形态，是理论化、理性化、体系化了的法律心理和法律价值观。较之法律心理而言，它与经济根底和政治法律上层建筑有着更多的联络，是一种“亚稳定形态”。但是，法律思想体系的主体一般是一个社会中的法学家，法律工作者及其他各阶层受过系统法律教育的人士和公民，而不可能是全体成员，不能代表整个内隐法律文化的变迁过程；其次，就法律思想体系本身而言，受传统法律思想影响甚大，在许多问题上难有根本性的打破。不可否认，社会的巨变必然触动内隐法律文化稳态场面，广阔民众的学法、守法、用法意识明显增强，广阔法律学者的法学研究热情更是进一步高涨，从观念、思想和理论上努力适应中国的法治化进程。但是，由于内隐法律文化的“超稳态”特征，在许多方面又严重阻碍了外____律文化开展，成为中国法治化建立的反向动力。第一，在治国理念上，“重礼轻法”、“德主刑辅”思想一直贯彻始终，从根本上说是与建立“社会法治国家”格格不入的；第二，仇视法、轻视法、不信任法以及“将诉讼同教化相联络”的厌法心理，在广阔民众当中仍有深沉的思想根底，这与“法至上”、“法信仰”的法治原那么难以相容；第三，法律意识不强和法律素质不高，直接影响到立法质量、法律制度完善和法律体系的构建以及执法守法环境。当前存在的诸多法律频繁修改、法律的不统一、严重的有法不依、执法不严和执法混乱状况就是很好的说明。“一个较为现代的制度性法律文化缺少与之相协调的观念性法律文化的配合”就不可能正常运转。因此，实现法律文化的现代化，仅有外____律文化的现代化是不够的，从更深层的意义上讲，只有内隐法律文化的现代化才是真正意义上的法律文化现代化。改革开放以来二十几年的法律文化变迁，除了呈现以上几个鲜明特征以外，还表现为从只成认法律的工具性、民族性和阶级性特征到逐渐认同法律的价值性、共同性和社会性特征的转变。随着改革开放的进一步深化，中国与国际社会的经济、政治和文化交往的日益频繁，中国法律文化在变迁过程中将会有新的特征不断涌现，从而更加全面深化地印证中国法律文化的现代化进程。三、法律文化现代化的实现途径法律文化的变迁过程是一个法律文化现代化的渐进过程，而法律文化的现代化是构筑法治社会大厦的前提和根基。西方法治理论历程充分证明了文化进步的重要意义。正如某位学者评价西方近代法治时说：“没有这个由文化到政治，由抽象到详细制度的转化，就不会有近代法治。”但是，中国自古以来的法律文化传统整体上无法创生出现代法治，在许多方面，文化传统还因其与现代法治的深化矛盾与冲突，构成了现代法治的反向力量。因此，要实现社会“法治国家”的民主政治目的，必须充分认识到法律文化建立的重要性，努力实现中国法律文化的现代化。〔一〕进一步深化改革扩大开放，确立社会市场经济和推进政治体制改革，实现经济市场化和政治民主化。着眼于自然经济向商品经济、集权政治向民主政治的转变，从社会经济形态的转型和政治构造的变革中去寻找中国法律文化现代化的历史动力，是一种科学认识方法。商品经济的形成和资产阶级政治制度确实立实现了西方法律文化的近代化，市场经济和资本民主政治的开展实现了西方法律文化的现代化。西方法律文化的近代化和现代化总是与西方经济形态和政治构造的变革相伴随，这一规律与马克思关于经济根底决定上层建筑的根本原理是完全一致的。因此，中国法律文化的现代化也必须首先从中国经济政治变革中寻找根本动力。首先，“商品经济这一社会人类学的历史运动，同时伴随着文明社会法权关系与法律文化的深化改变。”在分析^p法律文化的进步时，经济因素是我们必须给予高度重视的一个历史动因。自给自足的自然经济形态只能产生与之相适应的传统法律文化款式，以市场经济为特征的资本社会必然导致传统法律文化的现代转换，以方案经济为特征的传统社会社会也形成了特有的法律文化款式，这既是历史现实，又是规律。可见，要实现中国法律文化的现代化，根本动力之一就是实现经济的现代化，即不断深化经济体制改革，促使社会市场经济进一步确立和完善。其次，相对于经济因素来讲，____对法律进步的影响更为详细和直接。第一，执政者的治国理念直接影响法律的地位和权威。西方自古希腊以来就形成的“法治国”传统与中国几千年对超越法律之上的“道德理想国”的苦苦追求而导致的“重礼轻法”就是鲜明的例证；第二，执政治者的政治主张为了可以得到广泛的服从，往往都会通过法律的形式加以详细化、固定化和条文化。从这一角度讲，法律就成了政治的一种反映装置，政治的每一个进步都会在法律中得以显现，亦即表现为法律的进步。所以，要实现法律文化的现代化，离不开政治的民主化和政治体制的现代化。〔二〕正确处理继承传统法律文化与移植西方法律文化的关系，促进法律文化的现代化转变。法律文化的现代化，本质上就是要建立一套与现代市场经济和民主政治相适应的并由现代化了的人所主动承受的动态法律观念价值体系。以自给自足的自然经济为根底、以稳固皇权神圣不可进犯为宗旨的中国传统法律文化，因其具有的专制性、等级性、封闭性以及重刑轻民、刑罚酷烈、缺乏正当程序观念等特征而与现代法律文化根本对立，传统法律文化从总体上不可能再生现代法律文化。但是，也决不能由此而全盘否认传统法律文化。应该看到，中国传统法文化曾给我们民族和国家增添了荣耀，它向世界传递过智慧之火，它是一笔财富，同世界上任何一种文化体系一样，既有守旧消极的因素，也有进取积极的一面。我们决不能在一片废墟上构筑我们的现代法律文化。我们可以在剔除了传统法律文化的内核之后，对某些方面给予创造性的转换，使之附属于新的内核之上。当然，任何一种形式存在的传统法律文化，都必须在市场经济和民主政治面前承受洗礼，“合者存，不合都亡，再也不能让旧的缠住新的，死的拖住活的。”另一方面，世界法律的开展史说明，法律移植是落后国家加速法制开展的必由之路。通过对中西法律文化的考察可以发现，中西法律文化的差异，本质上是自然经济、产品经济与市场经济的差异，是农业社会与工业社会的差异，是封闭社会、半封闭社会与开放社会的差异，是乡村社会与城市社会的差异，是伦理社会与法理社会的差异。一句话，中西法律文化乃至整个中西文化的差异，是“古”与“今”的差异。西方国家为人类创造了兴隆的法律文化，这是人类的共同财富，作为在整体上处于落后状态的我们，必须大胆地移植其先进的成果。法国著名比较法学家达维德说过：“在法的问题上并无真理可言，……很多改进可以在别人已有的经历中汲取泉。”因此,只有不断地鉴别和吸收，才能不断地改进，我们不必过分惧怕移植西方的法律文化，马克思就是从西方引进，迄今已成为大多数中国人的政治信仰。鲁迅先生说的好：“虽是西洋文明罢，我们能吸收时，就是西洋文明也变成我们自已的了。好似吃牛肉，决不会吃了牛肉自己也即变成牛肉的。要是如此胆小，那真是衰弱的知识阶级了……”不要“一到衰弊陵夷之际，神经可就衰弱过敏了，每遇外国东西，便觉得仿佛彼来俘我一样，推拒，惶恐，退缩，逃避，抖作一团，又必想一篇道理来掩饰。”改革开放以来，传统法律文化与原社会法律文化赖以存在的物质生活条件发生了宏大变化。以封建政治权利为特点，以道德为本位的传统法律文化及以方案经济为特点、以义务为本位的社会法律文化已经难以为人们在新的物质生活条件下的法制建立和法律生活提供有效的知识和经历，必须加以变迁，实现向现代化的转变。影响中国法律文化变迁的外部文化因素主要就是西方法律文化。尽管中国法律文化有其自身的某些优越性，但没有市场经济和民主政治的天然细胞，移植西方法律文化并使之外乡化对完善中国法律制度、进步民众法律素质方面具有重要现实意义。〔三〕公平立法，严格执法，公正司法，树立法律信仰。所谓法律信仰，就是“人们对法表现出一种忠诚意识、神圣崇尚、宏大热情和高度信任，它包含着社会对法的理性推崇，寄托着现代公民对法律的终极关切及法律人的全部理想与情感。”改革开放以来二十多年的立法活动，建立了相对完备的法律制度，初步形成了社会市场经济法律体系。但是，法律在经济、政治和社会生活中的实现程度极低，有法不依、执法不严、违法不究或乱究的现象大量存在，法律缺乏应有的权威性，社会公众与法律之间甚至存在某种程度的内在紧张关系，表现出对法律的冷漠、厌恶、躲避或拒斥，而不是对法律的热情、期待、认同和参与。究其根，就在于长期以来由于传统的、党的、国家的和民众的原因此导致的法律信仰的缺失。“法律必须被信仰，否那么它将形同虚设。”而只要法律没有被信仰，“只要法律还没有被看成是稳固的堡垒，以阻止施行任何与法律相抵触的国家决定或党的决议，……社会就没有防止重复出现悲惨事件的保障。”法律信仰问题是整个法律理论的最高问题，它是法律的施行、功能、价值以及效益能否真正实现的文化支撑点。在中国现阶段，实现法律信仰，必须解决以下几个问题：第一，立法公平，包括立法程序民主公开和法律内容平等公正。“被人们普遍所遵守的法律必须是制定得良好的法律”。人们对法律的信仰，在很大程度上是由于人们需要法律并实际感知到法所具有的神圣性、公正性和权威性，“假设认为在立法者偏私的情况下可能有公正的法官，那简直是愚蠢而不切合实际的梦想！既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢？”法律制度可以完备，但假设法律只代表某个政党或者某个政府部门的利益，搞“法律走私”，法律不符合“法”的要求，不表达公平、正义等终极价值，法信仰就无从建立。第二，执法严格公正。这里的执法，既包括行政执法，又包括司法。徒法缺乏以自行，法律实现了“平之如水”，接下来的关键就是执法者。“执法官乃是会说话的法律”，假设执法官作出一次不公正的判决，那比一次犯罪祸害犹烈。改革开放以来，我国的执法环境虽然有了很大改善，但是在执法活动中乱立章法，以言代法，以权压法，干扰执法，越权执法，滥施处分，以罚代法，以罚代刑，徇私枉法，贪赃枉法，不履行法律职责等执法违法现象仍然存在，有些现象还表现相当突出。“执行法律的人假设变为扼杀法律的人，正如医生扼杀病人，监护人绞杀被监护人，乃是天下第一等罪恶。”执法者的公正与否以及他们本身的法律信仰问题，直接影响到社会公众对法律的信仰。正所谓“生殖与灾荒，皆天也，法制与悖乱，皆人也。”〔四〕强化法制教育和普法工作法律文化的现代化，关键是人的现代化，“假设执行和运用这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形开展的悲剧结局是不可防止的，再完善的现代制度和管理方式，再先进技术工艺，也会在一群传统人的手中变成一堆废纸”。我国公民整体文化素质较低，加上传统法律文化的影响和一直以来对法制教育工作的不够重视，造成公民承受法律的根底非常薄弱，许多人把法律与犯罪相等同，只要自己不杀人放火，似乎法律就与自己无关，根本不关心法律有什么规定，也不关心它是如何规定的。在这样的公民法律文化气氛当中，要想实现法律文化的现代化进而建立法治社会是不可能的。只有通过法制教育和普法工作，使公民懂法用法，强化法律观念和权利意识，才能强调公民对法律的忠诚和热爱，唤起公民对自由、平等等法律终极目的的追求，进而实现法律文化的现代化和法治社会这一目的。法制教育特别是学校法制教育是弘扬法治文化、进展法律启蒙、培养法治人才、树立和更新法治观念的重要途径和环节。改革开放以后，中国恢复了高等院校的法学教育，并逐步在中小学阶段开设了一定的法律常识课，这无疑是一个宏大的进步。但是，由于学校特别是中小学校把法制教育纳入德育范畴，以及在很多地方把法制教育等同于法律知识传授，使学校法制教育缺乏应有的地位和达不到应有的效果。为了能使学校法制教育真正承担起弘扬现代法律文化、造就现代法律人才的使命，改革已是刻不容缓。自上而下的全民性的普法活动自1986年以来已施行了三个五年方案，“四五”普法正在全面展开。通过十多年的全民普法，宪法和国家根本法得到了广泛宣传，依法治国的观念逐步深化人心，广阔公民的法律意识明显增强。为中国实现法律文化的现代化打下了认知根底和民众根底。但在普法过程中，有一个形式与内容、主动与被动、目的与效果的反差问题，必须从理论上和措施方法上认真加以解决。中国法律文化的现代化是一个困难、长期而又复杂的系统工程。它既要经历一个与传统法律文化不断分裂的“继承”过程，又要经历一个相当长的向西方学习的过程；既要以市场经济和民主政治为根基，又要以法制教育和全民普法为依托。但是，中国法律文化的现代化进程是与社会进步相创生的一种客观规律与历史必然。也只有中国法律文化现代化的实现之时，才是中国社会法治国家的真正生成之日。【【参考文献】：^p】：：马克思，恩格斯．马克思恩格斯选集．北京：人民出版社，1972．____．____文选〔第三卷〕．北京：人民出版社，1993．任建新．社会法制建立根本知识．北京：法律出版社，1996．司法部法制宣传司．中国____中央举方法律知识讲座纪实．北京：法律出版社，1995．程燎原．从法制到法治．北京：法律出版社，1999．刘作翔．法律文化理论．北京：商务印书馆，1999．侯欣一．中国法律思想史．北京：中国政法大学出版社，1999．王人博等．法治论．济南：山东人民出版社，1998．程燎原等．法治与政治权威［M］．北京：清华大学出版社，2023．郝铁川．当代中国与法制现代化．杭州：浙江人民出版社，1999．孙国华．法学概论．北京：高等教育出版社，1998．费孝通．乡土中国．天津：三联书店出版社，1985．刘星．法律是什么［M］．广州：广东旅游出版社，1997．刘升平．近年来法理学研究述评．中外法学，1996，〔1〕．文正邦．有关权利问题的法哲学考虑［J］．中外法学，1991，〔2〕周少元．二十世纪中国法制变革与法律移植．中外法学，1999，〔2〕张文显等．中国法理学二十年．法制与社会开展，1998，〔5〕．徐显明等．法治之治与法治之制．法学，1998，〔10〕．刘佳．中国法治化的现实根底．中外法学，1999，〔1〕．阿计。走向“良法之治”。民主与法制时报，2023，〔18-21〕。改革开放以来法律文化变迁述评一文由搜集整理，作者所有,转载请注明出处!结实树立法律至上的观念/苗勇党的十五大政治报告，首次确立了依法治国的纲领。1999年修正案又明确规定：“中华人民共和国实行依法治国，建立社会法治国家。”在党和国家的高度重视下，通过努力，法制建立在中国已获得了举世瞩目的成就。但毋庸讳言，在一个有着两千多年封建专制统治的国家里，企望用五十多年的时间，尤其是我国的法制建立真正发轫于七十年代末，在这短短的时期内，就建立起先进兴隆的法治社会，只是一种良好的愿望罢了。在当今，权大于法、以言代法，有法不依、违法不究等悖于法治精神的言行，每