两岸律师在知识产权保护中的合作

10/10两岸律师在知识产权（才智财产权）爱护中的合作（赵金岭律师福建明鼎律师事务所）[内容摘要]:两岸之间的知识产权（才智产权）爱护，经验了在大陆维权,互在对方维权,共同对外应对侵权指控的阶段，将来必定发展到共同对外维权。台湾地区的先行一步，对大陆律师有指导意义。大陆市场的特性将供应全新的服务空间。而两岸共同市场的发展必将使两岸律师在知识产权（才智财产权）爱护中的合作有全面的开拓和深化。因此，在律师所的组成,律师培训,合作模式上既须要官方的扶持,制度的创新，也须要两岸的律师从各方面探究。[关键词]：台湾地区阅历,大陆市场,侵权指控,合作模式。两岸律师在知识产权（才智财产权）爱护中的合作，是跟随着两岸间经济合作,台商投资的进程而发展的。随着台商西进大陆，从最初的“三来一补”，到转型为“三资企业”产品获得内销权,进入庞大的大陆市场，以及台商目前以大陆为中心开发全球市场，台商在产业发展中对知识产权需求的发展,变化，是推动两岸律师在知识产权（才智财产权）爱护中合作的主要动力。在经济全球化背景下，大陆市场对台商不可或缺。两岸经济合作进入一个新的阶段的状况下，两岸间经济发展,合作的新变化，对两岸律师在知识产权（才智财产权）爱护中合作，提出了新的需求。两岸律师的合作也须要新的思路和政府及有关部门支持。一,合作发展进程简述（一）,为台商在大陆进行知识产权维权。1,从上世纪的八十年代台商开始投资大陆后，两岸律师之间的知识产权合作首先主要体现为台商在大陆的维权。由于台商早期投资模式相当大比重为“两头在外”的“三来一补”加工贸易型投资。以广东为例，到２０００年６月止，台商在广东建立的约１．２万家台资企业中，属于“三来一补”类型的企业占７０％，达８０００多家。以“台湾地区接单,大陆生产,香港出口”的传统营运方式经营。因为产品不在大陆国内市场直接参与竞争，其所面临的诸项知识产权纠纷，主要集中于国内的企业,个人假冒或仿冒台商在加工中所运用的注册商标。尤其是部分从台商投资企业合作过的企业或走出去的员工，在知识产权法制意识还较薄弱的这个时代，他们将仿冒产品投入国内市场，以较新的款式,“洋气”的商标在国内市场获得肯定效益。而作为这些注册商标的主体主要是欧美客商，对国内市场的仿冒品也未引起重视。多数是托付国内律师或商标代理事务所代理向工商等部门投诉解决。2,上世纪九十年代后，随着法律法规对台商投资企业产品在国内销售的逐步放开，台商开始开发国内市场。诸多台商产品由于其成熟,迥异于国内产品等特色，获得了空前的发展。例如“康师傅便利面”,“泰山仙草蜜”，在大陆市场的发展成为了大陆企业的样板。于是诸多的“刘师傅便利面”,“李师傅便利面”,“秦山仙草蜜”,“奉山仙草蜜”等遍地而出。而采纳相同或近似的包装装潢，则也是仿冒者的不正值竞争手段之一。对于这一阶段的案件，基本是以大陆律师代理为主。无论对于向国家商标局提出对类似“刘师傅”或“秦山”这种商标申请公告的异议，还是向人民法院举证证明“知名商品”而获得反不正值竞争爱护等司法案件中，繁杂的取证要建立在对台商企业的了解和资料的驾驭之上，而熟识台商企业状况的台湾地区律师又不能在大陆出庭参与诉讼，其所作的法律意见还须要大陆律师进行“翻译”，台商知识产权爱护的法律需求必需依照大陆当时的法律找寻爱护途径，因此在诸多案件中出现了隐藏在背后的台湾地区律师。两岸律师在取证,知识产权爱护途径及适用法律等方面进行了深化的探讨,协作。泰山仙草蜜通过司法维权胜利，是这一时期案件的典型,也是合作的范例之一。最高人民法院以蒋志培任审判长,程永顺及王永昌任审判员的强大阵容组成合议庭，审理了“福建省长乐市台福食品”与“泰山企业股份”不正值竞争纠纷案并以（1998）知终字第1号终审判决台商胜诉。而该案关键证据之一在于“上述两种饮品在台湾等地区享有较高的知名度。1993年底至1994年底，泰山公司将带有上述包装装潢的"仙草蜜"和"八宝粥"饮品通过香港进口到大陆……该事实有有关合同,海运提单,发票等证据证明。”（1）中国知识产权裁判文书网。id=840通过台湾地区律师充分的取证，证明白在台湾地区的运用在先，保证了本案的胜诉。也通过反不正值竞争这一司法爱护途径，对相当多台商在台湾地区已经销售多年，在台湾地区申请且可以享受外观专利爱护而在大陆却因丢失新奇性而始终爱护无门的权利供应（1）中国知识产权裁判文书网。id=840这一时期，台商应对大陆国内各种知识产权纠纷的需求大大上涨，在台湾地区这也成为了律师业界和学界研讨的热点。诸如《才智财产权管理季刊》等等都以台商在大陆应对知识产权纠纷作为重要题目，纷纷发表这方面文章，题目甚至惊人如《台商在大陆自救求生之路》（2）《（2）《才智财产权管理季刊》，台湾地区，作者黄中慧，1995年第7期，12页。而由于在大陆进行知识产权维权的艰辛程度大于台湾地区,所支付法律费用也较大，而得到赔偿往往不足以弥补，也使台商及台湾地区律师对大陆有关知识产权制度和法律产生了疑问。台湾地区律师纷纷提出了一些行之有效的“撇步”：以多次行政查处取代诉讼；台商在大陆聘用有律师资格而未执业者在企业内从事法律工作，即针对了企业本身需求，也节约经费；聘请商标或专利代理人为顾问；激励台籍干部前往大陆各大学攻读法律课程已深化了解大陆法律及制度等等，不一而足。双方律师也通过各种渠道进行合作探讨。北京大学知识产权学院,中联知识产权调查中心等都在台湾地区开展了多种形式的合作。（二）,大陆企业在台湾地区维护知识产权随着两岸经济沟通的进展，大陆企业的快速发展，2000年前后多种产品以各种方式进入台湾地区市场。而在进行市场开拓先行措施的知识产权爱护时，大陆诸多企业试图在台湾地区申请商标注册时，才发觉商标在台湾早已被他人注册，专利被他人申请等状况。例如温州“奥康”皮鞋,青岛颐中集团“一枝笔”香烟,泉州“安踏”,“361度”体育用品,“雅客”食品等有肯定知名度的商标纷纷发觉在台湾地区被抢注，据不完全统计其数量达到近千件。由于台湾地区知识产权确权程序中，包含了“经济部才智财产局”商标异议程序或专利撤销程序,“经济部诉愿委员会”诉愿程序,“台北高等行政法院”第一审行政诉讼，若仍不服则向“最高行政法院”提起上诉。较之大陆2001年7月1日起实施的修改后的《专利法》,2001年12月1日起实施的修改后的《商标法》，台湾地区商标,专利确权程序中更早有司法救济程序，因此台湾地区律师和大陆律师在这类知识产权行政诉讼案件中实现了在台湾地区的合作。在此类案件中，尤其是商标确权案件，须要大量证据证明商标运用在先,或具有显著性,或具有肯定知名度等一系列证明标准。这使得证据的收集和举证是一件特别重要的工作，而得到台湾地区法律认可的,应具备的公信力及证明力,完备的公证认证手续，更须要两岸律师的通力协作。一个类似的知识产权案件，常常须要两岸律师,两岸的知识产权代理机构,公证认证部门等多方的努力，相互之间的反复沟通。（三）,两岸企业共同面对来自于欧美的知识产权侵权指控台商在大陆经营企业，遭受来自于欧美的知识产权侵权指控，其缘由之基础在于，在大陆加入WTO之后，“大陆接单,大陆生产,大陆出口”成为台商普遍经营模式之一。而大陆在加入WTO之后，企业出口也迅猛发展。无论从数量还是出口产品的质量,种类,科技含量，都有了大大的提高。正因为此，两岸企业借助大陆“世界工厂”的优势获得的发展，就成为欧美企业日渐重视的竞争势头。从反倾销手段,设立标准障碍,设立人权政治障碍,设立绿色环保壁垒，到知识产权侵权指控,垄断性的知识产权许可费用收取,垄断性的知识产权权利转化为标准进行限制,垄断性的知识产权联盟,滥用知识产权权利,乃至于借助“美国联邦调查局”（FBI）或警察等介入进行刑事调查和限制人身自由，种种不一，使得两岸的企业遭受了大同小异的逆境。例如，据2008年3月《南方报业传媒集团-21世纪经济报道》报道：每年在德国汉诺威实行的全球最大的消费电子,信息及通信博览会上，经一些专利拥有者向汉诺威检察院提起刑事检控，当地法院下达了搜查令和没收令，德国汉诺威检察院,警察局以及海关三方联合对51个展台突然搜查，其中中国厂商就有39家，24家来自内地，3个来自香港，12个来自台湾地区。而美国司法机构所采纳的诱捕手段，则在两岸的商人身上同样的一再运用。1997年6月14日，“美国联邦调查局”（FBI）在费城四季饭店逮捕了正在美国访问的台湾地区永丰纸业公司技术顾问徐凯乐和台湾地区交大教授何小台，罪名为从事商业间谍活动,企图窃取商业机密。1997年9月，分别在上海,天津,深圳有投资办厂的台湾地区四维企业股份董事长杨斌彥以“中国台北网球协会理事长”身份，受邀参与美国网球公开赛。在美期间，“美国联邦调查局”（FBI）借助于美国于1996年颁布的《联邦反经济间谍法》以及法院确立的对经济间谍犯罪嫌疑人可以以假的商业隐私实行诱捕，以确立犯罪证据并判决有罪判例原则，诱捕当时已经72岁的四维董事长，使其在美国受拘禁,监视居住和诉讼长达数年。其律师和诉讼耗费惊人，企业也无法指挥经营,银行贷款也无法获得。2000年1月美国联邦法院判四维公司罚金500万美元,杨斌彥1年半缓刑,在家监禁半年与罚金25万美元（3）3. 《（3）3. 《才智财产权管理季刊》，台湾地区，作者罗丽珠，1997.10第15期，6页。2007年9月14日大陆拥有多家企业的湖南商人袁雄伟为与美国企业进行商业谈判而前往英国，在伦敦甫下飞机即被逮捕，并即将被引渡美国。与台湾地区企业不同结果的是，该人在耗费了200万律师费后利用多份护照为手段，丢弃150万元人民币的保释金逃回国内，显得略为不够光彩。总之，两岸企业及知识产权律师们面对的国际范围的知识产权斗争具有共同特征，即主要对手为欧美企业；基本处于被动和被控侵权地位；常常会受到刑事责任追究的威胁；耗费的律师费及诉讼费用是惊人的，而假如产生罚金或民事赔偿，也是天文数字般巨大的，远非国内或两岸间知识产权纠纷所能比拟的；欧美企业一样是擅长利用“地方爱护主义”,一样会走将民事诉讼政治化的操作手段,更会主动寻求本国政府各方面政治支持并转化为外交要求的。而台湾地区律师不同于大陆律师的在于，他们更早的接触了这方面的案件，也更早就这方面的案件与欧美律师绽开合作,研讨，在欧美开有律师所分所，积累了丰富的案件阅历。台湾地区数十年来在欧美国家留学,定居人数的巨大，也在这方面打算了众多的人才。而在大陆，知识产权成为执业律师的专业选择之一，或者成为留学学习的目标之一，并积累达到肯定数量，也只是近十年而已。明显从人才的数量,整体专业素养,国际化实力,案件阅历上，都显得较为不足。在应对欧美知识产权纠纷上，两岸间企业和律师是必需紧密合作的。缘由在于两岸的经济发展逐步接近,产业链对接，产业结构和国际产业定位越来越近似，“海峡两岸功能性经济一体化已经形成并不可逆转……海峡两岸制度性经济一体化要从低级向高级逐步发展”（4）《海峡两岸经济一体化的发展趋势和目标定位》黄绍臻福建论坛（人文社会科学版）2005(10)。,欧美企业任何针对两岸之间任何一方的知识产权斗争都会对另一方产生影响。而从台湾地区的阅历和教训中学习，从台湾地区律师学习或得到案件办理实力，是大陆律师更为便捷,有效（4）《海峡两岸经济一体化的发展趋势和目标定位》黄绍臻福建论坛（人文社会科学版）2005(10)。二,合作面临的法律及实务问题两岸律师的合作，主要面临的逆境集中在三方面：两岸间知识产权纠纷，面临的是法域不同带来的事实认定和法律适用上的困难；两岸间知识产权合作，面临的是如此接近和趋向于一体化的市场与不同体系的知识产权价值之间的冲突；两岸间律师的合作，是迫切的任务和极大的需求与合作渠道无法规范间的差距。（一）,两岸知识产权法律制度不同由于历史的缘由，大陆与台湾地区各自建立了独立的知识产权法律制度。大陆在知识产权法制建设方面，目前已经颁布了一系列知识产权法律,法规，建立了比较完整的知识产权法律体系。台湾地区的现行知识产权法制是在沿袭旧有法规的基础上，依据岛内经济,科技和文化发展的须要不断调整而渐渐形成的。两岸形成了各自独立的知识产权法律制度，致使海峡两岸的知识产权法在爱护体系,爱护范围,爱护标准,申请审查程序等方面的规定上以及在对域外知识产权的爱护方面均存在不少差异，因此，两岸知识产权区际冲突不可避开。例如在前述的个案中，大陆的知识产权行政机构,法院系统对台湾地区企业在岛内的商标或特出名称,包装装潢等的实际运用，是给与了实事求是的认可的。并且视同为中国境内运用，可以成立为在先权利，法律上给与了爱护。例如大陆国家工商行政管理总局商标评审委员会在“台湾地区川奇机械股份”申请撤消“CM”商标注册案中（5）《商标评审案例选编》工商出版社1994年，第1页。，即认定在台湾地区的运用视为实际运用证据，司法系统的“泰山仙草蜜”等诸多案件也是如此体现的。而台湾地区行政机构,法院却做出了相反的选择。从台湾地区“才智财产局”,“经济部”到“台北高等行政法院法院”,“最高行政法院”等的审定书,判决书中，基本秉持对有关大陆运用事实不予认定。当然这里面有台湾地区司法机构由于各种限制而对大陆了解不深,对大陆现状存有误会等（5）《商标评审案例选编》工商出版社1994年，第1页。事实上，两岸间经济流通量巨大,文化沟通频繁，人员流淌数量庞大，在目前网络时代，更由于文字,语言的一样性，而使得信息等瞬间通达对方。例如目前的“囧”,“山寨”等用语几乎同一时间成为两岸网络人群共同的选择，台湾地区的热播电视剧,电影也能快速波及大陆。《流星花园》,《海角七号》刚在台湾地区热播，大陆的商标局就能马上接到众多的商标申请。以政治性的缘由来否认法律事实，事实上对双方都会造成经济损害。尤其是随着经济的发展，这种知识产权区际冲突从数量上积累，在质上也会增加以后解决的难度。在两岸间这种知识产权区际冲突中，律师的角色是特别的苦痛，难以作出法律预料，难以完整地实现当事人合理的法律意图。解决方案，则有待通过案件中办理中律师的总结，以详细知识产权案件司法审理中的事实认定问题，作为最基础的协协商题，既简单得出有力的阅历，也能够降低政治敏感性，却又最快的收到实际效果。期盼这方面能够成为两岸协商内容之一。（二）,两岸间知识产权合作，还面临着如此接近和趋向于一体化的市场与不同体系的知识产权价值之间的冲突。随着知识经济的发展，两岸金融市场逐步开放，知识产权资本化,证券化，必定会为两岸都在提倡的新经济,创意产业的发展带来动力。知识产权律师参与这方面的业务，或者在规划和爱护知识产权时能够有备无患，对律师业务是促进，对经济发展的促进作用也不可估量。但是由于两岸知识产权的各自地域性限制，导致了知识产权价值认定,评估上的困难，从而也影响了知识产权资本化,证券化。甚至更大的风险在于，国际经济环境变化下的两岸经济发展更趋向于融合的时候，两岸间的知识产权体系分割反而会成为经济融合的绊脚石。共同的市场,经济基础将会催生共同的上层建筑。正犹如欧洲的煤钢共同体发展到欧盟，以及欧盟商标,欧盟专利的产生。肯定程度上规避政治，以知识产权为方向进行突破，事实上已为国际知识产权发展历史所证明是可行的，或也正如在WTO框架内的《TRIPS协议》。两岸的知识产权律师或许应当在这方面大胆尝试，通过律师民间合作建立共识,草拟方案，力推以成为两岸经济协商内容之一。三,两岸间知识产权律师的合作，有迫切的任务和极大的需求例如知识产权侵权调查，在台湾地区由于征信社等私人侦探的合法存在，大大便利了台湾地区知识产权律师为企业进行的维权。再辅以台湾地区刑侦机构对知识产权的假冒等涉及刑事犯罪行为进行的打击，有力地爱护了权利人的利益。大陆目前对私人侦探的完全否定，反而使得企业的这种合法需求得不到满意。而大陆的刑