一级土地开发法律法规梳理

一级土地开发法律、法规梳理目录TOC\o"1-5"\h\z一、一级土地开发的概念 21.1《国土资源部关于进一步加强土地开发整理管理工作的通知》 21.2国土资源部关于印发《土地开发整理若干意见》的通知 21.3《土地管理法》 31.4《土地储备管理办法》 31.5《北京市土地储备和一级开发暂行办法》 31.6相关论述 41.6.1广义的土地整理（有以下三种） 4土地一级开发的概念（总结，非法律明文规定） 5几组概念之间的区别 6二、土地一级开发的主体 62.1《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》 6《土地储备管理办法》 7《国土资源部办公厅关于印发＜2011年国土资源系统开展“两整治一改革”专项行动工作要点＞的通知》 7相关论述 72.4.1土地一级开发的运作模式 7企业参与土地成片开发模式的基本特征 8土地一级开发实践探索 102.4.4利益分配 112.4.4.1分配方式 112.4.4.2利益来源 122.4.5税收问题 122.4.6项目资产产权归属问题 14三、土地一级开发实施 153.1内容 153.2程序 15回报与限制 17四、一级土地开发的法律风险及防范 19一、一级土地开发的概念我国国家层面的法律法规没有对“土地一级开发”的概念进行界定，个别地方政府规章或相关规定虽有涉及，但对土地一级开发概念的理解也各不相同。而在理论研究上，对于土地一级开发的概念应该如何界定，也存在不少的争议。1.1《国土资源部关于进一步加强土地开发整理管理工作的通知》（1998年10月28日国土资发[1998]166号）“……一、土地开发整理要以保护生态环境为前提，以土地整理为重点各地开展土地开发整理工作要从保障土地资源可持续利用出发，十分注意保护和改善生态环境，防止水土流失，改善农业生产条件；坚持积极推进土地整理，加强土地复垦监督，适度开发未利用土地的方针，将工作的重点放在现有农地、灾毁土地和各类工矿废弃土地、撤并村庄废弃土地的整理复垦上；通过对田、水、路、林、村的综合治理，调整用地结构，增加有效耕地面积，提高耕地质量，改善农业生产条件和生态环境。开发未利用土地要在土地利用总体规划的控制和指导下，依据规划、按计划、有步骤的进行。土地开发应当充分考虑生态环境保护和水土保持的要求。禁止违反规划毁林开荒，在牧草地上开荒；禁止在大于25度以上坡地开垦耕地；禁止围湖造田和侵占江河滩地。根据条件和可能，对影响生态、过度开垦围垦的土地要有计划、有步骤地退耕还林、还牧、还湖。二、土地开发整理必须依据土地利用总体规划、土地开发整理规划和计划各地要依据土地利用总体规划及土地开发整理规划确定的土地开发整理规模、布局制订土地开发整理计划。禁止无规划、无计划、无组织地盲目开发整理土地。在具体确定土地开发整理项目时，必须做好可行性论证。项目选址必须在土地利用总体规划及专项规划确定的土地开发整理区内；除考虑增加有效耕地面积外，还要综合考虑社会、经济、生态效益，特别要注意保护和改善生态环境。土地开发整理项目要搞好项目规划设计。要综合考虑田、水、路、林、村规划布局，严格控制村庄用地规模，人均建设用地不得突破国家规定的标准；要搞好耕地平整和废弃地的复垦，不仅要增加有效耕地面积，提高耕地质量，而且要结合耕种作业方式，合理确定地块规模；要综合考虑农田设施建设，改善农业生产条件。……”1.2国土资源部关于印发《土地开发整理若干意见》的通知（国土资发[2003]363号）“・・・・・・（三）土地开发整理目的。根据农业和农村经济发展的需要以及土地资源的适宜性，增加农用地面积，重点增加耕地面积；提高农用地质量，优化土地利用结构，促进土地集约利用；改善农业生产和农村人居条件，保护和建设生态环境。（四）土地开发整理任务。依据土地利用总体规划和土地开发整理规划，对农村地区田、水、路、林、村进行综合整治；对在生产建设过程中，挖损、塌陷、压占、污染破坏的土地和洪灾、滑坡崩塌、泥石流、风沙等自然灾害损毁的土地进行复垦；对滩涂、盐碱地、荒草地、裸土地等未利用的宜农土地进行开发利用。（五）土地开发整理内容。采用工程、生物等措施，平整土地，归并零散地块，修筑梯田，整治养殖水面，规整农村居民点用地；建设道路、机井、沟渠、护坡、防护林等农田和农业配套工程；治理沙化地、盐碱地、污染土地，改良土壤，恢复植被；界定土地权属、地类、面积，进行土地变更调查和登记等。”1.3《土地管理法》根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第二次修正第四章耕地保护第三十八条国家鼓励单位和个人按照土地利用总体规划，在保护和改善生态环境、防止水土流失和土地荒漠化的前提下，开发未利用的土地；适宜开发为农用地的，应当优先开发成农用地。国家依法保护开发者的合法权益。第三十九条开垦未利用的土地，必须经过科学论证和评估，在土地利用总体规划划定的可开垦的区域内，经依法批准后进行。禁止毁坏森林、草原开垦耕地，禁止围湖造田和侵占江河滩地。根据土地利用总体规划，对破坏生态环境开垦、围垦的土地，有计划有步骤地退耕还林、还牧、还湖。第四十条开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用。第四十一条国家鼓励土地整理。县、乡（镇）人民政府应当组织农村集体经济组织，按照土地利用总体规划，对田、水、路、林、村综合整治，提高耕地质量，增加有效耕地面积，改善农业生产条件和生态环境。地方各级人民政府应当采取措施，改造中、低产田，整治闲散地和废弃地。第四十二条因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏，用地单位和个人应当按照国家有关规定负责复垦；没有条件复垦或者复垦不符合要求的，应当缴纳土地复垦费，专项用于土地复垦。复垦的土地应当优先用于农业。1.4《土地储备管理办法》国土资发[2007]277号2007年11月19日“第二条本办法所称土地储备，是指市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为。土地储备工作的具体实施，由土地储备机构承担。”1.5《北京市土地储备和一级开发暂行办法》（京国土市[2005]540号）“第二条本办法所称土地储备和一级开发，（以下简称土地储备开发）是指政府依法通过收购、收回、征收等方式储备国有建设用地，并组织实施拆迁和市政基础设施建设，达到土地供应条件的行为。”1.6相关论述广义的土地整理（有以下三种）狭义的土地整理。根据土地整理后的主导用途,可将土地整理分为农用地整理和建设用地整理。其中农用地整理是指在一定区域内依据土地利用总体规划及有关专项规划采取行政、经济、法律和工程技术措施时田、水、路、林、村等进行综合整治，以调整土地关系,改善土地利用结构和生产.生活条件增加土地有效供给量提高农用地质量，提高土地利用率和产出率的过程。农用地整理包括农用地调整、农用地改造、地块规整、基础设施配套、零星农宅的迁并等,具体内容包括农用地面积、位置的变动、性质的置换、低效农用地的改造以及地块规整重划,水、电、路等小型基础设施配套和零星农宅的迁出或合并。农用地整理可根据整理后的主导用途分为耕地整理、园地整理、林地整理、牧草地整理和养殖水面整理等。这里的耕地整理是指对农田进行的整理,主要内容包括土地平整工程、农田水利工程、田间道路工程、其他工程;园地整理主要指果园、桑园、橡胶园和其他经济园林用地的整理;林地整理包括防护林、用材林、经济林、薪炭林、特种林地的整理;牧草地整理包括放牧地整理和割草地整理;养殖水面用地整理主要指人工水产养殖用地整理。建设用地整理是指以提高土地集约利用为主要目的,采取一定措施和手段对利用率不高的建设用地进行综合整理。建设用地整理包括村镇用地、城镇用地、独立工矿用地、交通用地和水利设施用地以及其他建设用地的整理。这里的村镇用地整理包括村镇的撤并、撤迁和就地改扩建;城镇用地整理主要指城镇建成区内的存量土地的挖潜利用、旧城改造、用途调整和零星闲散地的利用;独立工矿用地整理主要指就地开采、现场作业的工矿企业和相配套的小型居住区用地的布局调整、用地范围的确定和发展用地选择,一般不包括大规模废弃地复垦。基础设施用地整理包括公路、铁路、河道、电网、农村道路、排灌渠道的改线、裁弯取直、疏挖和厂站的配置、堤坝的调整,也包括少量废弃的路基、沟渠等的恢复利用。土地复垦。土地复垦是指对生产建设过程中因挖损、塌陷、压占等造成破坏而废弃的土地,采取一定措施使其恢复到可利用的状况。土地复垦既包括工矿企业在生产建设过程中挖损、塌陷、压占等造成破坏的土地,也包括因自然灾害或人为因素造成损毁、荒芜、闲置的农田和其他成片土地。按照造成废弃的不同原因可将土地复垦分为五种类型:第一类是各类工矿企业在生产建设过程中挖损、塌陷、压占等造成的破坏土地的复垦;第二类是因道路改线、建筑物废弃、村庄搬迁以及垃圾压占等遗弃荒废土地的复垦;第三类是农村砖瓦窑、水利建设取土等造成的废弃坑、塘、洼地的废弃土地的复垦;第四类是各种工业污染引起的污染土地的复垦;第五类是水灾、地质灾害及其他自然灾害引起的灾后土地复垦。土地开发。土地开发是指对未利用过但具有利用潜力和开发价值的土地,采取工程或其他措施对荒山、荒地、荒水和荒滩等改造为可供利用的土地。在实际工作中必须明确土地开发整理工作的方向和重点,积极实施土地整理重大工程,促进项目布局相对集中、资金与资源合理配置,向重大工程和粮食主产区、粮食主产县、基本农田保护区倾斜。土地一级开发的概念（总结，非法律明文规定）即土地前期开发，是指按照土地利用总体规划、城市规划、土地储备计划等相关规划的要求，由土地一级开发主体对一定区域内纳入储备的土地进行地上建筑物的拆除、地下障碍物的清除、土地平整等土地整理工作和市政基础设施建设（如“七通一平”等），使该区域内的土地达到供应条件的行为。几组概念之间的区别土地储备和土地一级开发属于包含与被包含的关系。土地储备包括取得土地、前期开发、收储和供应等环节，而土地一级开发即土地储备过程中的“前期开发”环节。二者的显著区别是土地储备强调“储备”，是政府主导的行为，尤其体现在取得土地、收储、供地等环节。而土地一级开发强调“开发”，需要对土地投入大量的资金。由于受到资金、技术、人力物力等各方面因素的限制，政府往往委托有实力的企业对土地进行一级开发，因此，土地一级开发往往表现为政府与企业之间的民商事行为，与完全由政府主导的“土地储备”行为有着明显区别。土地一级开发房地产开发与房地产开发（1）是否取得土地使用权不同。土地一级开发企业并不能直接取得待开发地块的土地使用权，土地一级开发完成后的地块要交还政府相关部门进行收储以备供应；狭义的房地产开发以取得待开发地块的土地使用权为前提。（2）二者行为内容不同。土地一级开发主要包括土地整理和基础设施建设等工作；狭义的房地产开发是房地产开发商取得土地使用权之后在待开发的土地上进行的房屋及其他设施建设活动。二、土地一级开发的主体2.1《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发[2001]15号二00—年四月三十日）第一条……为增强政府对土地市场的调控能力，有条件的地方政府要对建设用地试行收购储备制度。市、县人民政府可划出部分土地收益用于收购土地，金融机构要依法提供信贷支持。2.2《土地储备管理办法》（国土资发[2007]277号2007年11月19日）第二条“……土地储备工作的具体实施，由土地储备机构承担。”第十六条对纳入储备的土地，经市、县人民政府国土资源管理部门批准，土地储备机构有权对储备土地进行前期开发、保护、管理、临时利用及为储备土地、实施前期开发进行融资等活动。该《土地储备■理办法》并没有对企业是否可以参与土地前期开发"参与模式以及收益模式问题作出明确规定，而是将规范具体实施事宜的权限授权给了地方。2.3《国土资源部办公厅关于印发＜2011年国土资源系统开展“两整治一改革”专项行动工作要点＞的通知》（国土资厅发[2011]17号）第九条：“……加强土地储备机构管理，3月底前，各地各单位完成土地储备机构与其下属和挂靠的从事土地开发相关业务的机构彻底脱钩工作；收购土地遴选价格评估机构应坚持公开、公正的选择方式，土地前期开发必须按规定通过招标方式选择工程实施单位；严格执行各地国土资源部门及所属企事业单位不得直接从事土地一级市场开发的规定。”我国关于土地一级开发的立法情况可总结如下：第一，我国关于土地一级开发的最高层级的立法仅为部门规章，立法层级较低；第二，各地在立法中对土地一级开发活动企业是否可以参与以及企业参与后的收益分配等问题的规定各不相同，造成了土地一级开发立法的混乱局面。2.4相关论述土地一级开发的运作模式我国土地一级开发的实务操作中，以开发主体的不同进行分类，土地一级开发大致可以划分为政府运作模式、市场化运作模式以及政府与企业合作模式三种模式。政府运作模式所谓政府运作模式，即完全由政府建立的土地储备中心或国有控股或参股企业进行土地一级开发。该种模式的基本特征为：土地储备中心或国有控股或参股企业自行完成全部土地一级开发工作。土地一级开发资金来源于政府财政专项拨款（例如土地储备资金）或国有股本，开发完成后或将“熟地”交由土地管理部门，通过招拍挂方式公开出让。此种模式并不涉及民间资本的参与。政府主导下的市场运作模式市场运作模式，即政府通过公开方式选择企业进行土地一级开发。这种模式的基本特征为，政府通过招标方式选择开发企业实施土地一级开发，由开发企业负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁和大市政建设等手续并组织实施，通过招标方式确定开发企业后，土地储备机构与中标开发企业签订土地一级开发委托协议。北京市的土地一级开发实践即为此种模式。241.3政府与企业的合作开发模式①除前两种开发模式外，实践操作中还大量存在政府通过协议方式与企业合作进行土地一级开发的运作模式。其特点为企业通过自有资金或融资方式投入大量资金，并承担相应的投资风险，企业的利润来自于土地进入二级市场以后增值部分分成。在这种模式中，企业参与土地一级开发的程度更深。企业参与土地成片开发模式的基本特征企业参与土地成片开发模式主要适用于开发土地面积大、资金需求量大、开发周期长的项目，通过企业与政府的深度合作，实现项目开发收益。其基本特①根据《海南省人民政府关于规范企业参与土地成片开发的通知》（（琼府〔2006〕34号）第二条的规定，“企业参与土地成片开发是指在城镇建成区以外、尚未具备具体项目建设条件的新的规划区域，政府划出一定面积的区片，由参与成片开发的企业（以下称主开发商）按照规划投资，统一进行基础设施建设、自有项目建设和项目招商工作，并从依法出让的土地中获得一定比例土地收益权的土地开发行为”从法律意义上讲，笔者认为，“以项目带土地”的开发模式可以理解为，企业在参与土地成片开发的过程中，以政府确定的规划为依据，在落实项目意向投资者以及项目资金的前提下，政府与企业分批次、分项目的完成土地储备整理开发工作，以项目带土地的方式对外合法出让国有土地使用权的合作开发模式。征是：引进大企业作为项目主开发商在海南诸多土地成片开发项目实例中，中信、雅居乐、华润等大企业纷纷进驻海南土地成片开发领域，统筹项目开发。这主要源于海南省实施的“大企业进驻、大项目带动”的发展战略。2004年8月31日，中共海南省委、海南省人民政府发布实施了《关于加快海南省新型工业发展的指导意见》，首次推行的“大企业进驻、大项目带动”的发展战略，其大致思路为先招商国内外有实力的大型企业进驻海南，再根据大企业带来的项目落实规划、供地、立项、建设等各项手续。随后，此项战略的辐射效应扩展到了土地开发等其他领域，《海南省人民政府关于规范企业参与土地成片开发的通知》亦对该战略进行了明文规定。按照该战略的实施思路，对于涉及成片土地开发项目，在落实主开发商及其计划投入的资金规模、合作协议及其他相关内容并报相关政府批准后，各方才能根据批复的内容进行下一步规划、供地、立项、建设等工作。主开发商统一规划、统一招商在“以项目带土地”的土地成片开发模式中，严格实施与监管已批准的规划是企业拟投资开发的成片土地项目的企业重要特征之一。此处的规划不仅仅局限于宏观的、概念性的规划，而是在深入了解区域建设目标、供求关系等实际情况后，对具体项目进行深入的规划。规划完成之后，政府将要求企业严格实施，并加强监管。笔者理解，在主开发商主导下的土地成片开发项目中，主开发商将深入参与政府主控的项目前期规划编修工作，甚至在一定程度上掌握规划的控制权。主开发商根据自身投资计划与招商、建设计划制定、编修规划，深入落实未来每—个具体项目的各项规划要点，使项目的规划条件最大程度符合投资人的投资计划与招商、建设计划，并获得相关政府部门批准。在以项目带土地的开发模式中，主开发商除了统筹整个成片开发项目的规划外，还需要统筹招商工作，因此，招商权是主开发商的一项重要权利。《海南省人民政府关于规范企业参与土地成片开发的通知》明确授予主开发商统一项目招商的权利。同时，政府在一些项目的批准文件中也反复强调“以项目和投资招商带动土地利用”或者“开发商落实一个项目建设资金，核定一个项目用地，并按规定办理用地审批手续”。这意味着，主开发商应先行落实成片土地项目内部各具体项目的意向投资商，以及该等意向投资商承诺投入的建设资金，再进行该具体项目的土地整理开发、出让供地等工作。土地一级开发实践探索在各地实务操作以及理论研究中，通过何种形式进行土地一级开发，各地一直在积极探索和实践。借鉴政府投资项目代建制政府投资项目代建制是指政府通过招标的方式，选择社会专业化的项目管理单位（代建单位），负责项目的投资管理并组织具体的建设实施工作，项目建成后交付使用单位的制度。代建期间代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体职责。对于政府投资项目代建制的适用范围主要限于政府投资的非经营性项目，其特征是通过公开方式委托专业化项目管理公司负责建设实施。一些地方政府已经借鉴政府代建制并体现在了当地的土地一级开发管理办法中。243.2借鉴BT模式BT（即“建设-移交”）投融资建设模式是国际上比较成熟和通行的一种投融资建设方式，近年来在我国很多城市基础设施项目中得到了广泛应用。实行BT模式的政府投资项目，一般由各级地方政府授权确定项目业主，由项目业主通过招标方式选择投融资人，融资人负责建设资金的筹集和项目建设，并在项目完工经验收合格后立即移交给项目业主，由项目业主按合同约定分次支付回购价款。因此，BT是通过融资进行项目建设的一种融投资方式。BT模式主要适用于基础设施和公用事业项目，作为一种融资方式，很多学者开始探索在土地一级开发领域适用BT模式，以解决土地投资的融资问题。但法律并没有针对BT模式进行明确规定，因此，在土地一级开发领域能否适用BT模式以及应该如何操作等问题还限于理论研究以及各地的实践探索阶段。利益分配分配方式正是由于国家层面关于企业参与土地一级开发的规定的缺失，导致了各地对于土地一级开发的规定不统一，进而导致了各地就企业参与土地一级开发的方式以及利益分配等问题存在极大差异。例如《北京市土地储备和一级开发暂行办法》规定，“土地储备开发坚持以政府主导、市场化运作的原则，可以由土地储备机构承担或者通过招标方式选择有相应资质等级的房地产开发企业承担”；“招标底价包括土地储备开发的预计总成本和利润，利润率不高于预计成本的8%”。②而根据《海南省人民政府关于规范企业参与土地成片开发的通知》的规定，土地出让收入在扣除土地开发成本后余下的纯收益部分，企业最高可获得70%的分成③。（京国土市[2005]540号）第十四条。（琼府[2006]34号）第七条。如前所述，在我国土地一级开发的实务操作中，地方政府或土地管理部门对选择何种土地一级开发模式有很大的自由，很多地方在土地一级开发的运行上，并没有规范公开透明的竞争机制，而是通过政府直接授权，或通过与企业签署合作合同的方式引进投资方。在这种模式下，由于政府在土地一级开发中享有较大的权力寻租空间，尤其是政府协议选择企业合作进行土地一级开发的方式，很容易导致不公平以及腐败现象，也导致了土地财政的愈演愈烈。利益来源《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）第三条“……土地出让收入可以用于征地和拆迁补偿支出、土地开发支出等项目，且实践中绝大部分土地一级开发所使用的资金也来自于一级开发区域内土地出让后的土地出让收入，因此，土地一级开发过程中资金使用的管理需执行国家关于土地出让收支的管理规定。……”第二条“每年第三季度，有关部门要严格按照财政部门规定编制下一年度土地出让收支预算；……土地出让支出预算根据预计年度土地出让收入情况，按照年度土地征收计划、拆迁计划以及规定的用途、支出范围和支出标准等因素编制；其中，属于政府采购范围的，应当按照规定编制政府采购预算。”税收问题我们认为，如果将土地一级开发纳入政府采购的范围，其也应属于工程采购。而工程采购所存在的问题恰好也是土地一级开发所面临的问题，从这个角度讲，二者也具有高度的相似性。因工程采购多以BT模式进行，因此，下文将就政府采购的BT模式与土地一级开发所存在的问题进行对比研究。(1)政府采购的BT项目与土地一级开发项目在税收征管方面面临的共同问题《政府采购法》本身没有对工程采购如何征税进行规定。而关于BT项目，则更是处于立法的盲区。虽然2003年2月13日建设部发布《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市[2003]30号)，其中明确规定：“鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设一转让(BT)、建设一经营一转让(BOT)、建设一拥有一经营(BOO)、建设一拥有一经营一转让(BOOT)等方式组织实施。”但之后并未针对BT项目出台任何专门的法律法规，使得BT项目在适用时存在很多问题。BT项目的税收也不例外。由于在税收征管方面没有专门的规定可以执行，各地税务机关针对BT项目出台了不同税收政策。在实践中关于BT项目的营业税征收问题，便十分混乱。如重庆出台了《重庆市地方税务局关于建筑业营业税有关政策问题的通知》(渝地税发〔2008〕195号)，其中规定BT项目的融资人取得的回购款项