第七章法律规范适用逻辑

第七章法律规范适用逻辑

第一节法律适用三段论第二节法律类推

第一节法律适用三段论结论大前提小前提法律规范判决事实认定案情简介有一家酒店，门口打出这样一幅巨型广告——“独特享受：野天鹅菜品！”公安部门联合工商部门前来调查核实情况，酒店老板辩称，广告是假的，这只是吸引顾客的一种手段，其实并没有野天鹅菜品。办案人员说：“现在不论你的广告内容是真是假，你们酒店都涉嫌违法。”案件解析“现在不论你的广告内容是真是假，你们酒店都涉嫌违法。”饭店的行为是否违法？违了什么法？应当承担什么责任？事实认定规范选择结论

构建大前提4处理事实和提出案件问题1寻找法律规范2分析事实构成3涵摄、演绎试判5作出结论6案件的处理过程假定事实一：经过进一步调查取证，认定该酒店的广告是假的，酒店并没有出售过野天鹅，而是以家养白鹅冒充。假定事实二：该酒店的广告为真，该酒店派专人非法对野天鹅进行捕杀专供本酒店使用。假定事实三：该酒店的广告是真的，该酒店收购已被捕杀的野天鹅专供本酒店使用。

处理事实和提出案件问题1知识回顾根据《广告法》第38条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任……”根据《中华人民共和国野生动物保护法》第十六条规定：“禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物。”第二十二条规定：“禁止出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品。”第三十一条规定：“非法捕杀国家重点保护野生动物的，依照关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定追究刑事责任。”第三十五条规定：“违反本法规定，出售、收购、运输、携带国家或者地方重点保护野生动物或者产品的，由工商行政管理部门没收实物和违法所得，可以并处罚款。”寻找法律规范2知识回顾

虚假广告主体客体客观主观酒店合法权益

故意虚假损害分析事实构成3

一般大前提：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者……由广告主依法承担民事责任”

法律解释：虚假广告主要表现为：(l)虚假的宣传对象。指宣传的商品或者服务本身不存在，是虚构的。(2)虚假的品质和功能。指广告宣传的有关商品或服务未达到广告中所宣传的质量标准或不具备广告所宣传的功能效用。(3)虚假的价格。指消费者最终支付的货币与广告宣传价格不符。(4)虚假证明。指广告采用欺骗性的证据或假借他人言论宣传商品的质量、功能等，诱人上当。新的具体的大前提：“违反本法规定，发布具有虚假宣传对象的广告，欺骗和误导消费者……由广告主依法承担民事责任”构建大前提4一般大前提（法律）具体大前提解释小前提（案件事实）结论给定个案S具有事实要件a、b、c、d预选规范的事实要件T具有A、B、C、Da=A∧b=B∧c=C∧d=D∴S符合T

T适用R∴S适用R演绎试判关键：穷尽并一一对应涵摄、演绎试判5涵摄大前提：《广告法》第38条规定+法律解释（“违反本法规定，发布具有虚假宣传对象的广告，欺骗和误导消费者……由广告主依法承担民事责任”）小前提：有发布“独特享受：野天鹅菜品！”广告行为，”经过进一步调查取证，认定该酒店的广告是假的，酒店并没有出售过野天鹅，而是以家养白鹅冒充。结论：该酒店行为构成制作、发布虚假广告，由广告主依法承担民事责任。作出结论6小结：法律适用三段论注意事项小前提的认定：真实准确大前提的确定：选择规则与构建方法结论的得出：三段论有效推理规则记忆口诀中项周延概念三；（规则二和规则一）大项小项莫扩展；（规则三）一特得特一否否；（规则七和规则五）特否成双结不见。（规则六和规则四）自己练习一下吧！1.如果经过进一步调查取证，认定该酒店的广告是真的，该酒店派专人非法对野天鹅进行捕杀专供本酒店使用。假定你是法官，你将对此案作出怎样的判决，请用审判三段论的形式给出你的判决。

2.如果经过进一步调查取证，认定该酒店的广告是真的，该酒店收购已被捕杀的野天鹅专供本酒店使用。假定你是办案人员，你将对此案作出怎样的处理，请用三段论的形式给出你的处理。A对象具有a.b.c.d属性（比对原型）

B对象具有a.b.c属性（认识对象） B对象也具有d属性

第二节法律类推类比推理的基础是事物之间的相似性或然性的推理：前提真，结论不一定真。一、法律类推的涵义及特点二、类比推理的逻辑要求要防止出现“机械类比”的逻辑错误（1）应尽量增加前提中相同属性的数量（前提中相同属性越多，则结论越可靠）（2）应分析相同属性与推出属性间的联系（相同属性与推出属性间的联系越密切，则结论越可靠）（3）应注意进行反类比（若类比对象中存在有矛盾属性，则结论不成立）三、类比推理的适用以此案推彼案：开拓思路、举一反三

在刑法中的适用：1979年《刑法》第79条规定：本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪量刑，但是应当报请最高人民法院核准。三个适用条件：其一，某种行为已对社会造成严重危害；其二，现有刑法分则条文对此没有明确规定；其三，与现有刑法分则条文规定极其相似。

新《刑法》废除类推，明确法无明文规定不为罪的刑法基本原则。分析态度变化的原因：对人权的保护加强、限制适用法律过程中的主观恣意、对不同价值的衡量和取舍。四、判例类推1.判例的地位与作用我国：非正式法律渊源，只具有参考作用英美法系国家：正式法律渊源，法律适用的主要方式2.英美法系中的判例类推遵循先例原则Eg.米兰达规则的确立：米兰达诉亚利桑那州Mirandav.Arizona，384U.S.467(1966)

尼克松于当选前两周在俄亥俄州说：“有天我在费城，有位出租车司机被残忍地谋杀，劫财，杀人又劫财的家伙供认不讳，可由于联邦最高法院的米兰达裁定，供认有罪者又被释放了……”“米兰达规则”在进行任何讯问之前，必须清楚的告知被羁押人：1、你有权保持沉默，你所讲的一切都可在法庭上用作对你不利的证据；2、你有获得律师帮助的权利，讯问时有权要求律师在场；3、如果你没有钱委托律师，我们将为你指定一名律师。(e)在讯问之前或在讯问过程中，犯罪嫌疑人表示想要保持沉默，讯问必须停止；如果他表示想要见律师，讯问必须停止，直到律师到来。(f)在律师不在场的情况下进行的讯问并且取得了供述，那么要由政府来证明被告明知且理智地、明智地放弃了律师权。(g)在被羁押讯问期间，犯罪嫌疑人回答了一些问题，但没放弃他的特权，他还可以在后来的讯问中主张保持沉默。(h)给予警告并且放弃权利，是被告人作出的有罪供述或无罪辩解具有可采性的先决条件。……”。

课后作业王先生酒驾案：2011年11月25日晚，王先生吃夜宵时喝了一瓶啤酒，觉得有点醉，不敢开车。与其一起吃夜宵的朋友没有喝酒，于是，他想：“我的车子是一辆越野车，我朋友开的是本田轿车，不如就让朋友开我的车，我坐他的本田，把我拖回去。”于是他的朋友开上越野车，拉着挂上空档但没有发动的本田车走。王先生坐在本田车驾驶座上操持着。“这么操作肯定不算酒后驾驶机动车，因为车子根本没有发动”。王先生和他的朋友都这么想。约在半夜的时候，车子开到了一个收费站，遇上了正在检查酒驾的交警。看到此，王先生舒了口气，“明智啊，如果真是自己在开越野车就麻烦了。”交警先对王先生的朋友进行了测试，没喝酒。接着又对王先生进行了测试，发现酒精浓度为0.37mg/ml，达到“酒驾”标准。

问：王先生的行为是否构成了违法或者犯罪？侦查逻辑的基本特征1、推理前的真实性2、思维过程的回朔性3、或然性推理的大量运用4、侦查活动的假设性5、真实犯罪的复杂性侦查工作需要什么？知识/经验/智慧/灵感/创造力/想象力?一、侦查解释的逻辑方法

1、演绎—律则法2、假设演绎排否法二、侦查推测的逻辑方法

1、作案过程溯因法2、并案类比推测法运用侦查假设需注意的问题！注意假设的全面性注意侦查假设的穷尽性问题注意侦查假设验证的严密性（强证伪——弱证实）侦查假设的证伪侦查假设的证伪是依据假设所隐含的事实命题的虚假来否定原侦查假设的真实性。黑天鹅的出现对于“天鹅都是白色的”这一命题是毁灭性的！侦查假设的确证侦查假设的确证是指依据有限的事实证据对侦查假设提供部分证实或一定程度的支持。出现N只白天鹅对于“天鹅是白色的“这一假设只能是一定程度的证明！返回法律规范寻找的逻辑方法法律事实辨认法律规范预选试判法律规范确认

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