建设工程法律基础

第二章建设工程法律基础

2.1合同法律关系2.2建筑法律制度2.3担保制度2.4保险制度2.1合同法律关系2.1.1合同法律关系的概念2.1.2合同法律关系主体2.1.3合同法律关系客体2.1.4合同法律关系内容2.1.5合同法律关系的产生、变更与消灭2.1.6代理制度2.1.7诉讼时效2.1.1合同法律关系的概念一、法律关系的概念——法律关系是社会关系中的一种；——法律关系，指人与人之间的社会关系为法律规范调整时，所形成的权利和义务关系。——法律关系具有以下特征：

1.它是一种意志关系，属上层建筑范畴。2.它是由法律规定和调整的关系。3.它是以权利义务为内容的关系。4.它是受国家强制力保证实施的关系。甲方：上海甲方公司乙方：北京乙方公司双方经过友好协商，签订冰箱的购销合同。甲方于2008年4月13日向乙方发出盖章之合同甲方购买乙方的A型冰箱十台，价格为人民币5000元每台，总价款为50000元。合同签订之日合同生效。甲方公司应该于2008年5月13日付款25000元，2008年6月10日付款25000元。乙方应该于2008年6月13日交付冰箱。任何一方违约，自愿按照每天1000元支付给对方违约金。二、合同法律关系的概念——由合同法律规范所调整的社会关系，即由合同法律规范确认和保护的社会关系。——三层含义：

a、合同法律关系是合同法律规范调整的财产关系所形成的社会关系，是法律关系的一种。

b、合同法律关系是基于民事法律事实而形成的具体的社会关系。

c、合同法律关系是以民事权利义务为内容的社会关系。——合同法律关系的构成要素：主体、内容、客体。甲方：上海甲方公司乙方：北京乙方公司双方经过友好协商，签订冰箱的购销合同。甲方于2008年4月13日向乙方发出盖章之合同甲方购买乙方的A型冰箱十台，价格为人民币5000元每台，总价款为50000元。合同签订之日合同生效。甲方公司应该于2008年5月13日付款25000元，2008年6月10日付款25000元。乙方应该于2008年6月13日交付冰箱。任何一方违约，自愿按照每天1000元支付给对方违约金。2.1.2合同法律关系主体一、合同法律关系主体的概念

二、合同法律关系主体的种类

——指参加合同法律关系依法享有权利、承担义务的当事人。——自然人——法人1.主体的分类——自然人——指基于自然出生而成为民事法律关系主体的有生命的人（公民）。——当自然人作为合同法律关系的主体时应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。——民事权利能力：指民事主体参加具体的民事法律关系，享有具体的民事权利，承担具体的民事义务的前提条件。

——民事行为能力：指民事主体以自己的行为参与民事法律关系，从而取得享受民事权利和承担民事义务的资格。二者区别：民事权利能力是民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格；民事行为能力是通过自己的行为取得权利、义务的资格。自然人具有权利能力时，并不都具有行为能力。

民事行为能力:完全民事行为能力人：

18周岁以上的公民是成年人；

16周岁以上不满18周岁依靠自己劳动收入生活的公民。限制民事行为能力人：

10周岁以上的未成年人；不能完全辨认自己行为的精神病人。无民事行为能力人：不满10周岁的未成年人；不能辨认自己行为的精神病人。2.主体的分类——法人——法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。——法人应当具备以下条件：

A、依法成立；

B、有必要的财产或者经费；

C、有自己的名称、组织机构和场所；

D、能够独立承担民事责任。——法人代表：依照法律或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。——法人资格：自领取企业法人营业执照或批准筹建之日起具有。法人的权利能力——指法律赋予法人参与经济活动时，依法享有经济权利和承担经济义务的资格。——范围：与法人成立的宗旨、章程规定、注册的经营范围等密切相关。——法人的权利能力：自法人成立时产生，到法人终止消灭。法人的行为能力——指法人能以自己的行为参与经济活动，依法享有经济权利和承担经济义务，从而引起经济法律关系发生、变更、终止的资格。——范围：与法人成立的宗旨、章程规定、注册的经营范围等密切相关。——法人的行为能力：自法人成立时产生，到法人终止消灭。——法人的行为能力由法人领导机构或法定代表人行使。法人的产生、变更与终止产生：

国家机关、社会组织：依照国家法律规定、行政命令程序成立。工商企业：经国家行政主管机关核准登记而成立。

经济组织、学术组织等社会团体：根据国家规范性文件的程序。变更：

企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。终止：

企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。终止原因：依法被撤消；解散；依法宣告破产；其他原因2.1.3合同法律关系客体1.合同法律关系客体的概念2.合同法律关系客体的种类——指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。——行为——物——财（货币、有价证券）——智力成果2.1.4合同法律关系内容1.权利2.义务——指权利主体依据法律规定和约定，有权按照自己的意志作出某种行为，同时要求义务主体作出某种行为或者不得作出某种行为，以实现其合法权益。——指义务主体依据法律规定和权利主体的合法要求，必须作出某种行为或不得作出某种行为，以保证权利主体实现其权益，否则要承担法律责任。2.1.5合同法律关系产生、变更与消灭1.法律事实2.法律事实的分类——由合同法律规范确认并能够引起合同法律关系产生、变更与消灭的客观情况。——事件：指不以合同法律关系主体的主观意志为转移的一种客观事实。——行为：指合同法律关系主体有意识的活动，它是以人们的意志为转移的法律事实。2.1.6代理制度1.代理的概念——代理人以被代理人的名义，并在其授权范围内向第三人作出意思表示，所产生的权利义务直接由被代理人享有和承担的法律行为。——代理关系的主体包括：代理人、被代理人、第三人。法律特征：——代理是代理人为被代理人从事民事法律行为。——代理行为是代理人以被代理人的名义实施的民事法律行为。——代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志。——代理人的代理行为所产生的法律后果直接归属被代理人。2.代理的种类代理种类指定代理法定代理委托代理来源于被代理人的委托来源于法律的直接规定来源于人民法院和有关单位的指定案例分析某镇渔业捕捞专业户王强有3000斤鱼要出售，正巧运输个体户刘洪开着拖拉机去城里给别人拉一批货。王强与刘洪约好，由刘洪将3000斤鱼顺便拉到鱼市代卖，鱼价随行就市，销完抽5%给刘洪作报酬。刘洪拉着这批鱼驶往鱼市，离鱼市还有50余里，突然迎面开来一辆汽车将拖拉机撞坏。警察说责任不在刘洪，责令对方给刘洪修车。但由于天气炎热，拖拉机一时半会又修不好，正巧刘洪的好朋友孙宇开着车路过出事地点。刘洪怕鱼变臭，又与王强联系不上，于是就求孙宇将拖拉机上的这些鱼捎到鱼市，能卖几个钱就算几个钱，孙宇将鱼拉到鱼市上的时候，已经到了下午，由于鱼已不太新鲜，又怕当天卖不出去坏掉，只好降价1/4卖出。事后，刘洪从孙宇交给他的卖鱼款中扣下了约定的5%的报酬后，将其余的钱交给了王强。王强一盘算，这样一来他少得2000多元，损失太大了。故王强提出，原来说按市价卖出，按比例提成。现在卖价低于市价1/4，刘洪就不应再拿5%的报酬了，而且他认为刘洪应赔偿在代销中给他造成的损失。刘洪则认为撞车是对方司机过错造成的，要赔也只能让撞车人去赔。我没错，费了这么大劲，总不能给你白干了吧。双方各不相让，只好诉至法院解决。现问：

(1)王强托刘洪代销鱼，而刘洪在中途将鱼委托孙宇处理，未经王强同意，刘洪是否已经超越了代理权?

(2)孙宇与刘洪之间是什么法律关系?(3)王强的损失应由谁来承担?

(4)设孙宇取得卖鱼款后即逃走，该损失应由谁负担?为什么?(5)设孙宇卖鱼时垫付鱼市行费140元，孙宇应向谁要求支付?能否要求支付利息?

(6)孙宇能否向王强要求支付报酬，为什么?

(1)刘洪在中途委托孙宇处理鱼，是紧急情况下作出的保护被代理人王强利益的转委托行为，并未超越代理权。

(2)孙宇与刘洪之间是次代理人与代理人之间的关系，孙宇是王强的代理人而非刘洪的代理人。

(3)王强有权向撞坏刘洪拖拉机的汽车司机(侵权人)进行追偿。

(4)该损失应由刘洪承担。因为作为选择次代理人的代理人，刘洪负有选任责任。

(5)应向被代理人刘洪要求支付费用及其利息。

(6)不能要求王强支付报酬。因为委托合同若无特别约定，应为无偿合同。但孙宇可从刘洪已扣下的报酬中要求得到一部分。解答：3.代理权——指代理人基于被代理人的意思表示或法律直接规定或有关机关的指定，能够以被代理人的名义为意思表示或受领意思表示，其法律效果直接归于被代理人的资格。4.无权代理——指行为人没有代理权或超越代理权限而进行的“代理”活动。表现形式：无合法授权的“代理”行为；代理人超越代理权限所为的“代理”行为；代理权终止后的“代理”行为。

无权代理的法律后果：被代理人认为代理行为对自己有利追认权认为代理行为对自己不利代理行为有效拒绝权代理行为无效相对人针对被代理人不表态追认权认为代理行为对自己不利撤销权案例——转让招标代理业务

A公司要向外招标项目承包方，将招标代理业务委托给有资质的B公司。B公司在接受委托，签订合同后，由于业务繁忙，遂将A公司委托的业务向外转让给有资格的Q公司。A公司在发现后，认为B公司的行为违反约定，属于违约行为，要求B公司立刻改正，并且承担违约的责任。B公司认为合同没有不允许转包，且Q公司也是有资质的单位，B公司的行为也没有给A公司带来损失。——工程招标代理业务除应符合《民法通则》、《合同法》中有关代理、委托的规定外，还应遵守以下规定：未经书面同意不得转让招标代理业务；招标代理机构不得与投标人有隶属关系或其他利益关系；必须取得资格认定；不得超越规定范围代理招标业务；招标代理机构不得出借、出让或者涂改资格证书。解答：2.1.7诉讼时效——指权利人在法定期间内不行使权利就丧失请求人民法院保护其民事权利的法律制度。——分类：普通诉讼时效——适用于一般民事权利，诉讼时效期间为2年；特别诉讼时效——仅适用于法律指定的某些民事权利，其效力优于普通诉讼时效，“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，但从权利被侵害之日起超过20年，人民法院不予保护。”最长诉讼时效——20年案例——诉讼时效原告与被告签订《住宅施工承包合同》。双方约定：原告应依约完成该项工程的建筑与安装：总建筑面积为18571平方米；合同还约定：钢材、水泥、木材由被告提供；其余为包工包料，除三材价差由甲方承担外，其余材料按照××市有关文件规定相应增减调整；三材先按预算用量，最终依实际工程量结算。完工后经区质检站竣工验收为优良工程；原告提交竣工结算书后，被告委托审价定为人民币888.69万元，但决算造价未包括三材材差。经原告多次催讨，被告最后一次支付审价工程款的时间为2000年1月17日。由于原告内部人员变动频繁，对65万元综合综合材料款未继续催讨。在2002年1月15日的原告突然想起本案争议，事后向律师咨询确认，根据合同约定尚可依法催讨，便决定起诉，但当天离诉讼时效仅有一天时间。2004年4月5日向法院提起诉讼。解答：——建立诉讼时效法律制度的目的：督促享有民事权利的当事人充分重视自身的合法权益，并近早主张，以结束民事权利义务的不稳定状态。如果权利人在诉讼时效过后主张债权，结果是法律规定主张人丧失胜诉权，即法院或仲裁部门将对债权主张不作支持。——诉讼时效的丧失，并不意味着债务人主动履行债务变为不合法，即诉讼时效不影响实体权利履行，债权人仍有权通过其他途径收回债权。——除了在民法通则中对诉讼时效有具体的规定外，还有一些特殊的诉讼时效规定散见于其他特别法中。通常施工企业可能遭遇诉讼时效的情况发生在材料供应、工程款结算、工程索赔、工程质量保修、优先权的适用等阶段，可以说，诉讼时效制度时刻在监督权利人积极主张自己的合法权益。——因此，为解决企业纠纷，防止法律风险损失，维持正当企业权益，施工企业应妥善保管各类合同及相关资料，建立应收款台帐，密切关注诉讼时效，避免失去证据和诉讼时效而丧失胜诉权。2.2建筑法律制度2.2.1建筑法概念及立法目的

2.2.2建筑法的调整对象和适用范围

2.2.3建筑工程许可

2.2.4建筑工程发包与承包

2.2.5建筑工程监理制度

2.2.6建筑安全生产管理

2.2.7建筑工程质量制度

2.2.1建筑法的概念1.概念——指调整建筑活动的法律规范的总称。——《中华人民共和国建筑法》1997年11月1日由第八届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过；1998年3月1日实施。共八章八十五条。2.立法的目的加强对建筑活动的监督管理；维护建筑市场秩序；保证建筑工程的质量与安全；促进建筑业健康发展。

2.2.2建筑法的调整对象和适用范围1.调整对象——监督管理关系——民事关系2.适用范围——《建筑法》中建筑活动：各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。

3.法律关系主体的范围——有关国家机关——建设单位——建筑勘察、设计单位——建筑施工企业——建筑工程监理单位

2.2.3建筑工程许可1.建筑工程许可制度

——建筑工程许可的规范

——申请建筑工程许可的条件及法律后果

2.建筑工程从业人员资格制度

——国家对建设工程从业者实行资格管理

——国家规范的建设工程从业者案例——审批手续在北京注册的A建筑公司为扩展公司业务，参与了上海某大型工程项目的招投标，由于其良好的声誉与强大的实力，顺利获得了工程项目的承包，与发包方B公司签订了符合法律规定的合同，在工程完工后，双方因工程变更问题产生纠纷，A公司向上海法院起诉，要求保护其公司权利。法院在审查过程中，发现双方未在上海办理核准手续，并未到工商行政机关办理有关手续。因此判令合同无效，双方各自承担相应的导致合同无效的责任。A公司认为法院判决不公，没有充分保护自己的权利，提起上诉。解答：由于在建筑市场上经常存在跨省承包，因此为了规范秩序，防止出现监管不力的情况，《建筑市场管理规定》第15条明确明确规定：“跨省、自治区、直辖市承包工程或者分包工程、提供劳务的施工企业，须依照《施工企业资质管理规定》，持单位所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门或者国务院有关主管部门出具的外出承包工程证明和本规定第14条规定的政见，向工程所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门办理核准手续，并到工商行政管理等机关办理有关手续。”另外，勘察、设计单位跨省、自治区、直辖市行政区域承包任务，依照《全国工程勘察、设计单位资格认证管理办法》的有关规定办理。

总之，承包人跨省、自治区、直辖市行政区域承包工程，如果没有办理相应的审批手续就与业主签订合同，该合同无效。2.2.4建筑工程发包与承包1.建筑工程发包——发包方式：公开招标、邀请招标

——公开招标的程序：a、制定招标文件；b、发出招标邀请或通知、出售招标文件；c、组织现场踏勘、答疑；d、召开标签会议；e、开标、评标、定标；f、与中标单位签订合同——发包行为的规范——发包过程中对政府机关的限制——禁止肢解发包案例——规避招标新市区开发公司欲开发一片房地产项目，如果整个项目发包，按规定必须经过招投标程序，公司内部认为招投标程序过于繁琐，为节约成本，公司决定采取将工程分割为几个部分，使得每一部分的价值都没有达到招投标的标准，这样分别发包，就不用采取招投标方式。在项目开发过程中，公司的行为被招投标办公室发现，招投标办对新市区开发公司进行了处罚。新市区开发公司认为其行为是合理的节约成本行为，对处罚表示不可理解。——本案是为规避招投标程序将项目化整为零的一个典型案例。除此之外，还有其他一些规避方式，如设置巨额保证金等方式。——《招标投标法》第4条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招投标的项目化整为零或者以其他任何方式规避投标。”——对于规避行为，在第49条同时规定：“违反本法规定，必须进行招标的项目而不进行招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予处分。”解答：案例——肢解发包引起工程纠纷

1999年10月，上海房地产开发商（以下简称开发商）为了开发一个小高层住宅小区，与某建设集团（以下简称总包单位）签定了工程总承包合同。合同约定：总包单位承包的工程范围包括桩基、基础围护等土建工程和室内电话排管、排线等安装工程，但同时又约定大部分安装工程和一部分土建工程开发商可以指定分包。同时约定不属于总包单位承包的范围，但需要总包配合的可以收取2%的配合费。工期为455天，工程质量必须全部达到优良，反之，开发商则按未达优良工程建筑面积每平方米10元处罚建设集团。同时预定，分包单位的任何违约或疏忽，均视为总包单位的违约或疏忽。

合同签定后，总包单位即进场施工。在和合同履行过程中，由于双方因对合同中关于某些工程"可以指定分包"的理解出现分歧，发生争执，于是，开发商开始拖延支付进度款，总包单位也相应停止施工。2001年6月，在数次协商未果的情况下，总包单位将开发商告上法庭，要求开发商给付工程款并赔偿损失，同时要求解除工程承包合同。

肢解发包是判决关键：24项分包工程中，除绿化项目外，绝大多数都在或应在总包范围内，并非真正意义上的分包项目。开发商未经总包单位同意就擅自剥离进行直接发包，实际上构成了肢解发包。至于在合同中约定的部分工程“可指定分包”的条款，由于我国有关法律规定，建设单位指定分包是违法的，因此该约定实属无效。基于此，法庭认定本案双方的矛盾完全是建设单位开发商违法肢解发包造成的。本案中开发商是肢解发包，那么开发商反诉总包单位质量不合格违约也就不能成立。开发商未经施工放许可就将24项工程肢解给其他公司承包，就是说总包单位实际上并没有与开发商指定的分包方签定分包合同，总包单位在事实上也就没有合同依据去约束相关单位的行为。因此法庭认为总包单位仅需要在自己的施工范围内承担责任，至于其他24项被肢解发包的工程质量则不应由总包单位承担。解答：2.建筑工程承包——承包单位的资质管理——联合承包——建筑工程转包——建筑工程分包

转包、分包、肢解发包、肢解分包的区别：转包指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程直接以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。因此转包是违法的。分包指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的行为。这种情况下分包是合法的。违法分包主要指下列行为：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分包的。根据最高院的司法解释，违法分包合同无效。肢解发包指建设单位将应当由一个承包单位完成的建筑工程分解成若干部分，发包给不同承包单位的行为。肢解分包，即转包。肢解分包和肢解发包都是违法的，两者的区别在于实施的主体不同，前者的主体是承包人，后者的主体是发包人。案例——联合投标中联合体各方对外承担什么责任？

P公司与H公司为了在某一特大型工程招标中占据优胜，决定联合进行投标，双方以共同名义投标。双方在激烈的竞标中胜出。在与发包方签订了工程承包合同，交纳了履约保证金后，两公司由于合作事宜上的矛盾，无法再履行原有的合同。合同被迫终止解除。发包方由于工程停顿，出现了巨大损失，遂要求两方承担相应的责任。两方都表示承担一部分责任，发包方要求两家承担连带责任，但两公司不同意，在诉讼中，法院认定两家公司承担连带责任。——联合投标：两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。——联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。——由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。——联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将联合协议连同投标书提交招标人。解答：案例——招标、投标国有公司A与B建筑公司达成和议，由B公司为A公司承包国有工程项目，双方为方便起见，就没有进行招投标程序，而是直接签订了书面合同。双方合作中出现纠纷，在矛盾激化后A公司拒绝向B公司支付工程款，B遂提起诉讼。法院认为双方应当进行招投标程序，合同无效，双方都有责任。双方认为不进行招投标程序是双方和议的真实意思表示，不应当判令合同无效。提起上诉。解答：——在《招标投标法》颁布后，很大一部分建设工程合同的签订都必须通过招投标形式。——建设部《工程建设施工招标投标管理办法》第2条规定：“凡政府和公有制企、事业单位投资的新建、扩建和技术改造工程项目的施工，除某些不适宜招标的特殊工程外，均按本办法实行招标投标。”——相关法律、法规：《建设工程招标投标暂行规定》、《工程设计招标投标暂行办法》、《建筑市场管理规定》等。——建设工程的招标投标活动应当公开、公平、公正地进行，违反以上规定所进行的招标投标是无效的，如：应当招标的工程未进行招标的；招标人泄露标底的；投标人串通作弊，哄抬物价，致使定标困难，甚至无法定标的；招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人等等；以上情况下所签订的合同无效。2.2.5建筑工程监理制度——《建筑法》第30条规定：国家推行建筑工程监理制度。——《建筑法》第30条第2款规定，下列工程必须实行监理：国家重点建设工程；大中型公用事业工程；成片开发建设的住宅小区工程；利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程；国家规定必须实行监理的其他工程。——监理合同文本：

《工程建设监理合同示范文本》：标准条件、专用条件

《业主/咨询工程师标准服务协议书》案例——监理某市一高校为了扩建校舍，欲建一学生宿舍公寓。在与本市一建筑公司签订了建筑工程施工合同以后，对该公司的建筑施工水平不放心，于是与张某签订了建筑工程监理合同，委托张某对该工程建筑的施工质量进行监理。张某于去年通过了监理工程师资格考试，取得了《监理工程师资格证书》。公寓大楼建成以后，存在着重大的质量问题，该高校将该建筑企业告上法庭，同时也以张某未曾履行工程监理合同义务为由，要求张某承担违约责任。解答：——《建筑法》第31条规定：“实行监理的建筑工程，由建筑单位委托相应资质条件的工程监理单位监理。”——监理单位：具有法人资格，取得监理单位资质证书，主要从事工程建设监理工作的工程建设监理公司、事务所及兼承工程监理业务的工程设计、科学研究和工程咨询单位。——签订工程监理合同的合同主体应是拥有一定注册资本，配备相应的技术装备的监理组织。如果不具备以上条件的个人或团体签订的工程监理合同，视为该合同主体不合格而合同无效。——本例中由于张某只是一个自然人，并非工程监理组织，并不具备签订工程监理合同的主体资格，因此，本案根据主体不合格而判定合同无效。2.2.6建筑安全生产管理《建筑法》第5章规定了建筑安全生产的内容，包括：

——建筑安全生产管理制度；设计安全制度施工现场安全制度劳动安全生产教育培训安全生产责任制伤亡事故处理报告制度

——建筑职工的安全保障措施；

——建筑施工的环境管理措施；

——房屋装修、拆除的安全措施。2.2.7建筑工程质量制度1.法律规范——建筑工程质量的概念：指国家现行的有关法律、法规、技术标准、设计文件和合同中，对工程的安全、适用、经济、美观等特性的综合要求。——建筑工程质量的法律规范：《建筑工程质量管理条例》《建筑法》《建筑工程质量责任暂行规定》《建筑工程质量检验评定标准》《建筑工程质量监督条例》等2.政府监督：（国家实行建设工程质量政府监督制度）——国务院有关部委——县级以上人民政府建设行政主管部门及其他有关部门2.3担保制度2.3.1担保概述2.3.2保证2.3.3抵押2.3.4质押2.3.5留置2.3.6定金2.3.1担保概述建设工程担保合同：

指建设工程合同当事人一方为避免因对方违约或其他违背诚实信用原则的行为而遭受损失，往往要求另一方当事人提供可靠的担保，以维护建设工程合同双方当事人的利益。

工程担保主要包括三类：投标保证担保——交付现金、支票、银行汇票、不可撤消信用证、银行保函、投标保证书。履约担保——银行履约保函、履约担保书、保留金。预付款担保——银行保函。1.概念

——指合同的当事人双方为了使合同能够得到全面按约履行，根据法律行政法规的规定，经双方协商一致而采取的一种具有法律效力的保证措施。——《担保法》：是调整债务人、担保人与债权人之间所发生的民事关系的法律规范的总称。——担保方式：保证、抵押、质押、留置、定金《担保法》

1995年10月1日实施目录（共七章96条）第一章总则

第二章保证

第三章抵押

第四章质押

第五章留置

第六章定金第七章附则保证和保证人保证合同和保证方式

保证责任

抵押和抵押物

抵押合同和抵押物登记

抵押的效力抵押权的实现最高额抵押

动产质押

权利质押2.特征

从属性：

——担保合同是从属于主合同的从合同，除担保合同另有约定者外，主合同无效，担保合同无效。

——成立上、处分上、存续和消灭上的从属性。补充性：

——担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，一般只有在所担保的债务得不到履行时，才行使担保权利。相对独立性：

——担保可以相对独立于所担保的债权而发生或存在。财产权性：

——债的担保是以财产利益为内容的，从权利角度讲，担保本质上是一种财产权。有关规定有下列情形之一的，担保合同无效：——国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的；——董事、经理违反《公司法》规定，以公司资产为本公司的鼓动或者其他个人债务提供担保的；——以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的。有下列情形之一的，对外担保合同无效：——未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；——未经国家有关主管部门批准或登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；——为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；——无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；——主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。3.分类

人的担保：——又称信用担保。指债务人以外的第三人以自己的财产和信用为他人债务提供的担保。——人的担保只限于由第三人提供，并且不得以第三人的人身作担保，而以第三人的信用及其全部财产作担保。——人的担保设定简便，适用范围广泛。【示例】2008年10月5日，李某在王某处借款7万元，约定利息为9.9厘、于2009年12月偿还。王某要求李某找一担保人，李某就找到朋友刘某，刘某欣然同意，在借据的担保人处签了字。2009年债务人李某外出打工一直未归，钱也未还，今年2月份债权人王某将担保人刘某诉至法院，要求其承担担保责任，偿还该欠款。在案件审理中，担保人辩称，自己是碍于朋友间的情面担的保，并没有花着这笔钱，原告人应该找债务人去要钱。法院经审理认为，债务人李某在原告处借款，并由被告担保，担保合同合法有效。当事人对担保方式没有约定，应按照连带责任承担担保责任。

物的担保与人的担保关系:《物权法》第176条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。物的担保：——又称财产担保。指由自然人或法人以其自身的财产为自己或他人的债务提供担保。——物的担保方式主要有：抵押、质押、留置。——一般，物的担保优于人的担保。

区分三种情况对物的担保与人的担保的关系做了规定：

1．在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下，应当尊重当事人的意思，按约定实现。2．在没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的情况下，应当先就物的担保实现担保权。3．在没有约定或者约定不明确，第三人提供物的担保，又有人的担保的情况下，应当允许当事人进行选择。某加工厂在向银行贷款50万时，曾要求A公司作保证人，保证责任为连带责任。A公司考虑到该加工厂还以自己的设备作了抵押，所以同意为其担保。上个月，贷款到期，该加工厂无力偿还，银行遂要求A公司履行其不能偿还50万的担保义务。A公司认为，自己作为保证人虽然有担保的义务，但加工厂曾以自己的设备作了抵押，银行应该先去找加工厂而不应找我公司讨债。请问，在债务人向债权人提供了抵押担保的情况下，A公司作为保证人该如何履行担保义务？案例：我国《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”当同一债权既有保证又有物的担保时，保证人的担保责任范围不应当包括物的担保范围。据此，A公司作为加工厂的保证人，仅对“物的担保以外的债权承担保证责任”。所以，A公司应当明确自己的保证责任为加工厂贷款的本息减去抵押物（即加工厂现有抵押设备）价款的余额部分，而不必承担50万贷款的全部本息的偿还责任。另外，根据《担保法》第28条第2款，若银行只向保证人追偿贷款本息，不愿意或不想以抵押财产折价或拍卖，变卖抵偿，可以认定其放弃抵押权。所以，A公司可以在银行放弃抵押权的范围内免除保证责任。解答：由于加工厂贷款时提供了抵押担保和保证人担保，所以当加工厂未履行债务时，A公司作为保证人只需承担贷款本息减去抵押物（设备）价款的余额部分的保证责任，银行要求A公司履行50万的担保义务是不符合法律规定的。金钱担保：——又称定金担保。指在债务以外又交付一定数额的金钱。——定金担保不具有物权效力，而具有债权性。——定金起不到清偿债权的作用，只能通过定金罚则的作用督促债务人履行合同以及债务人违约时予以惩罚。区分人的担保、物的担保、金钱担保：(1)性质不同。人的担保是以保证人的清偿能力和信誉提供的担保，其担保权表现为依担保合同产生的一种请求权，属于债权范畴。而物的担保则表现为债权人对债务人或第三人提供担保之物的一种支配、控制权，属于物权，学理上称为担保物权。(2)提供担保的主体不同。人的担保只能由主债务关系以外的第三人来提供。而物的担保既可以由主债务人提供，也可以由第三人提供，但留置除外。(3)担保的标的不同。人的担保的标的是担保人的信用，而信用的基础是担保人的一般责任财产。而物的担保的标的必须是担保人的特定财产。(4)权利设定的公示方法不同。人的担保性质上属债权，无对抗第三人的效力，因而为主债权提供保证，无须登记或进行其他公示。而物的担保性质上属物权，依照物权公示原则，物权的设定、变动或消灭必须进行必要的公示，否则无对抗第三人的效力。因此各类物的担保均要求以登记或交付占有为成立或生效要件。

(5)效力不同。人的担保性质上属债权，而物的担保性质上属物权。在担保的效力上，由于物权优于债权，因而人的担保效力不及物的担保。即在人的担保中，主债权人对担保人的财产并无优先受偿权。而在物的担保中，主债权人对担保物享有优先受偿权。2.3.2保证1.概念指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。常见建设工程保证担保：——投标保证担保：银行保函、投标保证书——履约担保：银行履约保函、履约担保书——预付款担保：银行保函——缺陷责任保证书：银行保函2.保证人

保证人：——担保保证人须具有一定的资格。——具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民、自然人。——保证人可以为两人以上。——已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。下列人不可以做保证人：——国家机关；——学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；——企业法人的分支机构、职能部门。3.保证合同

——保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。——保证合同应当包括以下内容：被保证人的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；双方认为需要约定的其他事项。主合同中虽无保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的，保证合同成立。4.保证方式

一般保证：——又称补充责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任的方式。——一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制仍不能清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。

连带保证：——当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。——只要债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。——当事人对保证方式没有约定的或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。5.保证范围及保证期间

保证范围：——包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。——保证合同另有约定的，按照约定。无约定或约定不明的，保证人应对全部债务承担责任。

保证期间：——一般保证的担保人和债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期间届满之日起六个月。——连带保证人和债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

【示例】某公司向银行申请贷款100万元，某商场作保证人为该笔贷款承担一般保证责任，贷款合同约定的还款期限为2004年12月31日。某公司到期未偿还银行贷款，银行于2005年8月将某公司起诉至法院要求其履行合同义务。如果法院在采取了强制执行措施后，某公司仍然不能偿还银行贷款，作为保证人的某商场应当承担保证责任。这种做法对吗？本题的保证为一般保证，并且没有约定保证期间，因此保证期间为法定的主合同履行期限届满后的6个月内。在保证期间，债权人未对一般保证的债务人提起诉讼的或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。本案中，债权人银行对债务人提起诉讼的时间已经超过了保证期间。2.3.3抵押1.概念——指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。——当事人以法律规定的特定财产抵押，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效；以上述财产以外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。常见建设工程抵押担保：以在建工程为抵押物向银行贷款；以建设单位其他房产作为抵押向金融机构融资；2.可抵押的财产

——抵押人所有的房屋和其他地上定着物；——抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；——抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；——抵押人依法有权处分的机器、交通运输工具和其他财产；——抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地土地使用权；——依法可以抵押的其他财产。3.禁止抵押的财产

——土地所有权；——耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地权，但乡村企业厂房等建筑物的抵押除外；——学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施；——所有权、使用权不明确或有争议的财产；——依法被查封、扣押、监管的财产；——依法不得抵押的其他财产。2.3.4质押1.概念指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权的履行，当债务人不能履行债务时，债权人依法有权就该动产或权利优先得到清偿的担保。常见建设工程质押担保：——投标保证担保：支票、银行汇票、股票等——履约担保：支票、银行汇票、股票、保留金等2.种类

——包括：动产质押、权利质押——动产质押：指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。

——权利质押：将权利凭证交付债权人担保。

——质押合同为实践合同。可以质押的权利包括：

——汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；——依法可以转让的股份、股票；——依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；——依法可以质押的其他权利。2.3.5留置1.概念指债权人按照合同约定占有债务人在合同中的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价格优先受偿。

因保管合同、运输合同、加工承揽合同及其他法律规定可以留置的合同发生的债权。留置权的构成有三项要件：——债权清偿期限已到；——债权人合法占有债务人的动产。随意强占债务人的财产，不能构成留置权；——债权与财产的占有存在牵连关系。2.留置担保的范围、期限

范围：——主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

期限：——债务应在不少于2个月的期限内履行债务。——合同约定。

案例——留置甲公司与乙建设公司签订合同，由甲承包乙的工程项目，项目完工后，双方经过了验收，通过了质量检验，并对工程价款达成了一致。此后，乙一直没有付款，甲几经催要，也未达到目的。甲遂对工程进行留置，拒绝向乙进行交付，乙于是向法院提起诉讼，要求依合同交付工程。解答:——《中华人民共和国担保法》第82条规定：“本法所称留置，是指依照本法第84条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债券人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”1、留置只适用于动产，不动产是不能进行留置的，原告与被告之间即使有工程款纠纷，也应通过其他法律途径解决，依法催讨，而不应采取留置工程的低级错误方式。2、《合同法》第286条中规定了建设工程的优先权，它比普通留置权更能保护施工单位权利，现在的工程建设纠纷当中有很多与本案相似的情况，施工单位在处理工程款纠纷时，应仔细研究法律的规定，采取法律支持的方法追讨工程款。2.3.6定金1.概念——指合同当事人一方为了证明合同成立及担保合同的履行在合同中约定应给付对方一定数额的货币。——合同履行后定金可收回或抵作价款。——给付定金的一方不履行合同，无权要求返还定金；——收受定金的一方不履行合同的，应双倍返还定金。

常见建设工程定金担保：——投标保证担保：现金——履约担保：保留金2.定金合同

——定金应以书面形式约定。——定金数额最高不得超过主合同标的额的20%。——定金合同自实际交付定金之日起生效。案例——定金

2001年5月，甲公司允诺将山水园装潢工程发包给乙公司施工，双方签订施工意向书，约定10日后签订正式施工合同，甲公司支付定金20万元作为签订合同的担保，并约定如甲公司拒绝签订施工合同的，无权要求返还定金；如乙公司拒绝订立施工合同的，应当双倍返还定金。签订意向书后乙公司收取了甲公司支付的定金20万元。10日后甲公司未与乙公司签订施工合同，而擅自与丙公司签订施工合同，并要求乙公司返还20万元的定金，乙公司拒绝返还，甲遂诉至法院。解答：——依据《担保法》第89条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。——依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第115条的规定：“当事人约定以交付定金作为订立合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”这种定金称为立约定金。——本案中，双方当事人约定的20万元属于立约定金，是为了担保施工合同的签订。案例——履约保证

2002年，上海某大厦建设工程即将开工。原、被告在签订承发包合同的同时签订了一份（履约）保证金协议，约定由原告支付500万元作为履约保证金，期限一年；同时约定了补偿办法和违约责任等。协议签订后，经被告认可，原告实际支付了450万元。被告收取此笔保证金后，即将其挪用于工程建设中。一年期满后被告未按约如期返还保证金。双方于2002年9月24日签订补充协议，约定被告从2002年10月起逐月归还，到2001年3月前全部交付保证金。但到期被告仍未归还，原告催索无着，遂书面通知被告解除补充协议，并向法院提起诉讼。解答:——工程合同履约保证金制度相当于国际承包工程中通行的履约保函，其设立的本意是为了确保建设工期和质量并作为承包方履约的保证担保。——《招投标法》第46条第2款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”——《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第118条的规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”2.4保险制度2.4.1保险概述2.4.2工程建设保险2.4.3工程保险的主要险别2.4.1保险概述1.概念

——保险是一种受法律保护的分散危险、消化损失的经济制度。保险是以契约形式确立双方经济关系，以缴纳保险费建立起来的保险基金，对保险合同规定范围内的灾害事故所造成的损失，进行经济补偿或给付的一种经济形式。危险可分为：财产危险、人身危险、法律责任危险——财产危险：指财产因意外事故或自然灾害而遭受损毁或灭失的危