国际法学概论

国际法学概论导论一、概述（一）国际法1、概念：是国家在它们彼此往来中有法律拘束力的规则、原则和制度的总称。2、调整对象：国家之间的关系主体主要是国家3、特征：以协议的方式制定强制实施（二）国际私法1、概念：是指解决涉外民商事争议的法律规范的总称。2、调整对象：国际民商事交往中产生的各种民商事关系一个以上的涉外因素3、特征：广义性国际性（三）国际经济法1、概念：是调整国际经济活动和国际经济关系的法律规范的总和，即调整国际经济交往中的商品、技术、资本、服务在流通、结算、信贷、税收等领域跨越国境流通的法律规范和法律制度的总称。2、特点：边缘性综合性二、法律渊源（一）国际法渊源国际条约、国际惯例、一般法律原则、国际法院的司法判例和权威最高之公法学家的学说（二）国际私法国内法、国内判例、国际条约、国际惯例一般法律原则与学说（三）国际经济法国际条约、国际商业惯例、国内立法、国际组织决议三、国际法、国际私法、国际经济法的相互关系1、国际法与国内法关系第一章国际法的主体一、主体的概念国际法主体，或称法律人格者，是指能够独立参与国际法律关系，具有直接承受国际法上的权利和义务能力的集合体。二、主体范围国家、国际组织、争取独立的民族二、国家1、要素：定居的居民、确定的领土、政府、主权2、类型：（1）单一国和复合国（2）独立国和附属国（3）永久中立国3、国家主权豁免三、国家承认1、概念：是指既存国家以某种形式对新国家产生的事实的确认，并表示愿意与其进行交往的国家行为。建立新国家的方式：(1)独立(2)合并(3)分离(4)分裂2、国家承认的条件（1）新国家具备国际法意义上的国家的要素（2）新国家的建立符合公认的国际法原则3、承认的效果法律上的承认和事实上的承认四、政府承认1、概念即对新政府的承认，指一国承认他国的新政府具有代表其本国的正式资格，并表示愿意与其建立或继续保持正常关系的行为2、政府承认的条件（1）有关新政府必需在其本国的全部或者绝大部分领土上独立而实际的确立了有效统治。（2）该政府的成立必须符合公认的国际法原则五、国家继承1、概念：是指由领土变更的事实引起的一国在国际法上的权利和义务被另一国所取代而发生的法律关系。2、条约的继承①部分领土割让

②国家合并

③分离或分裂④独立2、条约以外事项的继承⑴国家财产的继承

①部分领土转移（割让）：有协议按协议，无协议此领土上不动产转移，与领土有关的动产也转移②附属国独立：同①，同时公平原则③合并：全部财产转移④分离或解体：不动产随领土和领土实际生存原则，无关动产按公平比例分配⑵国家债务的继承①国家债务概念：是指被继承国对另一国家、某一国际组织或其他国际法主体所负担的任何财政义务②类型：（1）国债（2）地方化债务③恶债不继承原则六、政府继承1、概念：是指由政府更迭引起的旧政府在国际法上的权利和义务转移给新政府所发生的法律关系。2、与国家继承区别：①发生原因不同②参加继承主体不同七、国家责任1、概念：是指国家违反其依国际法所承担的国际义务而应负的法律责任2、排除行为不当性的情况①同意②国际不当行为的对抗措施③不可抗力和偶然事件④危难、紧急状态第二章国家领土一、国家领土的概念和构成1、概念：是指国家主权管辖和支配下的地球的特定部分2、构成领陆、领水、领空、领陆和领水的底土二、领土1、领土的法律地位享有完全和排他的主权2、领土的变更和取得（1）传统：先占、时效、添附、割让、征服（2）现代：全民投票、恢复领土主权三、领水1、内水（1）概念：是指领海基线以内的水域，包括被陆地包围着的水（内陆水）和陆地边缘的水（内海水）。（2）内陆水：河流和湖泊（3）内海水：内海湾、内海峡、港口2、领海（1）领海基线①正常基线法：以海水退潮时离海岸线最远的那条线为领海的基线。一般用于海岸线比较平直，陆海界限明显②直线基线法：在沿海岸向外凸出的地方或沿海岛屿的外缘上选定若干基点连成直线，形成沿海岸的坡折线。（2）领海宽度①交圆法：正常基线法适用②共同正切线法：直接基线法适用③平行线法：均适用（3）领海的法律地位①领海主权②无害通过制度：国际习惯法规则3、公海（1）概念：公海是指不包括在国家的专属经济区、领海或内水或群岛国的群岛水域内的全部海域。（2）公海上的管辖权①属人管辖②普遍管辖三、领空（一）国际航空法1、航空器的国籍2、危害国际民用航空安全的非法行为（1）三个条约和一个补充议定书东京公约、海牙公约、蒙特利尔公约蒙特利尔公约议定书（2）或引渡或起诉原则（二）外层空间法1、外层空间基本原则2、法律制度（1）登记制度（2）援救制度（3）责任制度绝对责任、相对责任、共同个别责任第三章国际法上的居民一、国籍（一）国籍的取得1、因为出生而取得国籍

（1）血统主义（2）出生地主义（3）混合主义2、因为加入（归化）取得国籍（1）自愿申请取得国籍（2）由于发生法定事实（二）国籍的丧失1、自愿丧失2、非自愿丧失（1）发生法定事实（2）被剥夺（三）国籍的恢复（四）国籍的冲突1、概念：是指一个人同时具有两个或两个以上国籍或不具有任何国籍的法律状态。2、原因和对策（1）国际条约（2）双边条约（3）国内立法二、引渡和庇护（一）引渡1、概念：是指一国应外国请求，将位于本国境内的被外国指控为犯罪或判刑的外国人，移交请求国审判或执行处罚的一种国际司法协助行为。2、引渡的法律依据（1）国内法（2）国际条约3、引渡的条件

（1）符合相同原则（2）对所控罪行的惩罚达到一定的严重程度4、拒绝引渡的理由（1）政治犯不引渡原则（2）本国国民不引渡原则（3）拒绝引渡的其他情况（二）庇护1、概念：又称领域庇护，是指国家对于遭受追诉或迫害而前来要求避难的外国人，准其入境、居留给予保护，并拒绝引渡给另外一国的国家行为2、庇护的对象：因政治、种族、宗教等原因受追诉或通缉的人3、域外庇护的效力第四章国际条约一、条约1、条约的概念：是指国际法主体间依据国际法所缔结的确定其相互权利和义务的国际协议。2、特征（1）条约是国际法主体间缔结的协议（2）条约以国际法为准则（3）条约为缔约方创设权利和义务二、条约的缔结（一）缔约程序1、谈判（1）是有关各方为了就条约内容达成一致协议而进行的交涉过程，谈判的目的在于有关各方就其拟缔结的条约内容和形式达成协议，形成完整的文本。（2）全权证书2、签署（1）是缔约国认证条约约文或表示接受条约约束的行为，是有谈判代表根据其授权在约文上签署姓名。(2)草签、正式签署和待批准的签署3、批准是缔约国的权力机关对其全权代表所签署的条约的认可，表示同意承受条约所载义务的行为。4、加入加入是指未参加起草和议定条约的国家，在条约允许的情况下，表示愿意受条约约束，据以成为条约当事国的通常程序。三、条约的保留（一）概念是指一国于签署、批准接受、赞同或加入条约时所作的单方面的声明，不论其措辞或名称为何，其目的在于摒除或更改条约中若干规定对该国适用时的法律效果。（二）保留的范围1、条约规定禁止保留2、条约准许特定的保留，而有关保留不在条约准许的保留范围内3、保留与条约的目的和宗旨不符（三）保留的效果（四）条约的登记和公布第五章外交与领事关系法一、外交关系和领事关系（一）外交关系1、概念是指国家之间在为实现其对外政策而进行的一系列活动中所形成的国际关系。2、形式正式的外交关系、不完全的外交关系、非正式的外交关系、国民外交关系（二）领事关系1、概念领事关系是指国家间通过签订协议而彼此在对方特定区域从事领事职务所形成的国家间关系。（三）外交关系和领事关系的联系1、都是根据两国协议建立的2、均受外交部领导3、断绝外交关系并不必然断绝领事关系4、外交代表可以执行领事职务，没有正式建交时，领事也可以兼办外交事务（四）外交关系和领事关系的区别1、地位不同2、职务不同3、工作的地域范围不同4、享受特权与豁免不同二、使馆的职务（一）使馆1、使馆的建立2、使馆人员（1）使馆馆长（2）外交职员参赞、武官、秘书、随员（3）行政技术人员（4）服务人员3、使馆馆长级别（1）大使、教廷大使（2）公使、教廷公使（3）代办4、使馆人员的派遣（1）使馆馆长和武官需事先征得接受国同意（2）接受国随时可以宣告使馆馆长和外交职员为不受欢迎或不能接受的人5、使馆的职务（1）代表（2）保护（3）交涉（4）调查（5）促进三、外交特权豁免（一）使馆的外交特权和豁免1、使馆馆舍不得侵犯2、使馆档案及文件不得侵犯3、行动和旅行自由4、通讯自由5、免纳捐税、关税6、使用国旗和国徽（二）外交代表的特权与豁免1、外交代表人身不得侵犯2、寓所、信件和财产不得侵犯3、管辖豁免刑事、民事、行政管辖豁免4、免纳捐税、关税和行李免受检查5、其他特权与豁免（三）领馆的特权与豁免1、领馆馆舍在一定程度内不受侵犯2、领馆档案及文件不得侵犯3、通讯自由4、与派遣国国民通讯和联系5、免纳捐税、关税6、使用国旗、国徽第六章和平解决国际争端一、国际争端的概念和种类（一）概念是指国际法主体之间，主要是国家之间在政治利益、法律权利和事实确定等方面存在的法律观点、事实依据或利害关系的矛盾和冲突（二）种类1、法律性质的争端2、政治性质的争端3、对事实认定不同引起的争端二、解决国际争端的政治方法（一）谈判与协商（二）斡旋与调停（三）调查与和解（四）区域机关或区域办法三、解决国际争端的法律方法（一）国际仲裁（二）司法解决1、国际法院的组成2、国际法院的职权（1）诉讼管辖权（2）咨询管辖权3、国际法院的判决第七章冲突规范与准据法第一节国际民商事关系的法律冲突一、法律冲突的概念法律冲突，又称法律抵触，是指涉外民商事案件中，由于涉外因素导致的有关国家的法律在适用效力上的冲突。产生原因：1、对同一涉外民事法律关系，各国的立法规定不同。这是产生法律冲突的前提条件。2、一个国家法律的域内效力与另一个国家的域外效力同时出现在一个法律关系时，便出现不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突。3、内国在一定条件下承认外国法律的域外效力。二、法律冲突的解决途径（一）冲突法调整冲突法调整，也称间接调整，即在国内立法或国际条约中制定法律适用原则，规定在什么情况下应该适用国内法，在什么情况下应该适用外国法以及何国法，然后再按照所指定的哪个国家的实体法，具体确定当事人的权利与义务。（二）实体法调整又称直接调整，即通过统一实体规范，直接规定当事人的权利与义务。统一实体规范是指在国际条约和国际惯例中用来确定当事人权利与义务的规范。第二节冲突规范一、冲突规范的概念、特点（一）概念冲突规范是指出自某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范。（二）特点冲突规范是法律适用规范。冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。冲突规范+准据法当事人的权利义务二、冲突规范的结构、类型（一）冲突规范的结构结构=范围+系属1．范围，是指冲突规范所要调整的民事法律关系或所要处理的法律问题。2．系属，指调整这一民事关系或处理该法律问题时所应适用的法律。例如：不动产所有权适用不动产所在地的法律遗嘱的方式依据行为地法关联词“……适用……法律”或“……依据……法律"。

（二）类型

冲突规范单边冲突规范双边冲突规范选择性冲突规范重叠性冲突规范类型：1.直接指明适用内国法2.直接指明只适用外国法模式：范围＋某国法（不动产所有权，适用不动产所在地法律）模式：范围适用A国法和B国法1．无条件的选择适用冲突规范。模式：范围适用A国法或者B国法

2．有条件的选择适用的冲突规范。模式：一般适用A国法，如果……则适用B国法……我国《海商法》第270条规定:“船舶所有权的取得、转让和消灭,适用船旗国法律".这一规定属于下列哪种冲突规范()

A.单边冲突规范

B.双边冲突规范

C.选择适用的冲突规范

D.重叠适用的冲突规范

“亲子间的法律关系,依父之本国法;如无父时,依母之本国法”.这是一条（）A.单边冲突规范

B.双边冲突规范

C.重叠型冲突规范

D.选择性冲突规范

三、连接点的概念和法律意义（一）概念又叫做连接因素，就是将特定的民事关系或法律问题和某国法律连接起来的纽带或标志。结构:范围+系属连接点、准据法适用不动产所在地的法律系属连接点关联词不动产所有权范围第二节系属公式一、概念指双边冲突规范的系属经抽象归类后形成的比较固定的系属类型。二、常见的系属公式（7种）1、属人法：解决当事人的身份、能力、亲属、婚姻家庭和财产继承等问题。划分：本国法（大陆法系）：本国法（国籍所属国）住所地法（英美法系）：当事人的住所地法。我国的态度：本国法为属人法，兼采住所地法。2、物之所在地法：是民事法律关系的客体物所在国家的法律，它常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。

3、行为地法：指法律行为发生地所属法域的法律，它起源于“场所支配行为”这一法律古谚。由于法律行为的多样性，行为地法又派生出下列一些系属公式：（1）合同缔结地法；（2）合同履行地法；（3）婚姻举行地法；（4）侵权行为地法。4、法院地法：解决涉外民事诉讼程序的法律冲突。5、旗国法：(旗帜所属国家的法律)解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。海事领域常用。6、当事人选择的法律（“意思自治”）：

解决涉外合同的法律适用问题。7、最密切联系地法:是与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。第四节准据法及其确定一、概念是指经冲突规范指引，用以确定国际民商事关系当事人的权利和义务的特定实体法。二、特征准据法必须是能够确定当事人权利和义务关系的实体法。准据法必须是经冲突规范指定的实体法。准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项具体的实体法规范或法律文件。冲突规范抽象连接点具体案件连接点准据法+第八章识别一、识别的概念是指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用的冲突规范的认识过程。

二、识别的冲突1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范。2、不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。3、不同国家的法律把具有相同内容的法律问题划分到不同的法律部门中。4、由于社会制度和历史、文化的不同，还会出现一国法律规定的制度或使用的法律概念在另一国法律中没有的情况。三、识别的依据：1．法院地法说:以法院地国家的实体法(我国)2．准据法说:以解决争议问题的准据法。3．分析法学与比较法说:按照分析法学的原则和在此较法研究基础上形成的一般法律原则进行识别。4．个案识别说、二次识别说第二节反致一、反致的概述反致，是指某法律关系依法院地的冲突规范应适用某外国法，而根据该外国的冲突法，应适用法院地法或其他第三国的法律。直接反致:是对某一涉外民商事案件，法院按照法院地的冲突规则本应适用外国法，但外国法中的冲突规则指定适用法院地法，如果法院接受这种指定并适用法院地法，这种现象就叫做反致。转致:是对某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己的冲突规则本应适用乙国法，而乙国冲突规则指定适用丙国法，如果甲国法院接受这种指定并适用丙国实体法，这种现象就叫做转致。间接反致:是对某一涉外民商事案件，甲国法院依自己的冲突规则指定适用乙国法，乙国冲突规则指定适用丙国法，丙国冲突规则又指定适用甲国法，如果甲法院接受最后的指定适用法院地的实体法，这种现象就是间接反致。二、反致产生的原因

1．相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突。2．法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括程序法规则。三、我国对于反致的立法的态度我国态度：不承认反致第三节公共秩序保留一、概念公共秩序保留是指法院依本国冲突规范指引应适用外国法时，而外国法的适用内容与本国的公共秩序相抵触，则可以公共秩序保留来排除该外国法的适用。（二）公共秩序保留立法模式1、间接限制外国法适用的立法模式例：关于刑法、警察法及公共秩序之法律，凡居住于王国领土内之人，皆应适用2、直接限制外国法适用的立法模式例：外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用3、合并限制外国法适用的立法模式我国关于公共秩序保留的立法规定：我国关于公共秩序立法，最早见于1950年中央人民政府法律委员会《关于中国人与外侨，外侨与外侨婚姻问题的意见》中关于“适用当事人的本国的婚姻法以不违反我国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度。”我国1991年《民事诉讼法》第262条、第268条、1986年《民法通则》第150条、1992年《海商法》第267条、1999年《合同法》第7条都是关于公共秩序保留的规定。另外，我国关于公共秩序保留的规定也适用于国际惯例。

第四节法律规避一、概念是指涉外民事关系的当事人为利用某一冲突规范，故意改造或制造出一种连接因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。起源于法国鲍富莱蒙离婚案。（二）构成条件1、当事人