国际技术转让法和国际知识产权保护

第五章Contents国际技术转让法概述12国际许可协议3

国际知识产权保护4国际技术转让的途径第一节国际技术转让法概述一、技术与技术转让二、国际技术转让的及其立法（一）技术与“科技和经济领域的技术”不同与知识产权不同有不同理解（二）技术转让多数情况下转让的是使用权（一）有关国际技术转让的国际立法（二）国际技术转让法的概念第二节国际技术转让的途径一、单纯的国际技术转让方式

只转让技术，不涉与技术相关的产品。单纯的国际技术转让形式：

技术所有权转让技术使用权转让

许可贸易二.非单纯的国际技术转让方式含有技术转让内容的设备买卖（一）含有技术转让内容的对外直接投资（二）补偿贸易（三）补偿贸易是指外商在信贷基础上，向中方提供资金或机器、设备、技术及原材料，同时承担购买中方企业一定数量的产品，以产品分期偿还外商投资；中方通过直接补偿或间接补偿方式分期偿还外商投资，即以先期进口的设备技术生产出来的产品或用外商约定购买的其他产品分期摊还设备价款和利息。

典型案例：汇源果汁朱新礼当时看准了德国的设备，可是他没有钱。于是，他一口气与德国客商签订价值800万美元的进口合同，引进德国设备，在国内生产产品，条件是在一定期限内将产品返销给德方，以部分或全部收入分期或一次抵还设备货款。朱新礼当时答应外方分5年返销产品，部分抵还货款。1993年初，在20多名德国专家、技术人员的指导下，朱新礼的工厂“汇源”开始生产浓缩果汁�并且成为主营业务。除了人口和毒品,什么都能交易在国外，补偿贸易早已成为一种成熟的贸易融资方式。许多生产商用这种方式“换”来了自己所需的各种商品。商品各类五花八门，可以说除了人口和毒品什么都有。可口可乐公司用可口可乐的浆汁换取该公司在前苏联开办的一家工厂生产的奶酪，换取它在埃及开垦的果园出产的桔子，换取它在土耳其一家工厂生产的番茄酱，换取波兰啤酒或换取匈牙利的软饮料瓶;一个瑞典乐团在波兰举办了几场音乐会，而支付给这个乐园的却是煤炭；波音公司用10架波音747客机换取3400万桶沙特阿伯石油；阿根廷把承建一座化肥厂的合同授给了捷克斯洛伐克公司,合同中规定捷方要购买用该厂生产的化肥培育出的蔬菜和其他农产品。二.非单纯的国际技术转让方式特许经营（四）技术咨询和技术服务（五）交钥匙项目（三）1.特许经营的概念2.特许经营的特点3.特许经营的类型4.特许经营的主要条款1.特许经营的概念12中国的解释外国的解释商业特许经营管理条例

本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活在国际上广泛通用的是国际特许经营协会（InternationalFranchiseFederation）的定义，该定义如下：特许经营是特许人和受许人之间的契约关系，对受许人经营中的如下领域，经营诀窍和培训，特许人有义务提供或保持持续的兴趣；受许人经营是在由特许人所有和控制下的一个共同标记、经营模式和过程之下进行的，并且受许人从自己的资源中对其业务进行投资。

特许经营最早起源于美国，1851年Singer缝纫机公司为了推展其缝纫机业务，开始授予缝纫机的经销权，在美国各地设置加盟店，撰写了第一份标准的特许经营合同书，在业界被公认为是现代意义上的商业特许经营起源。

从此雄霸美国市场交钥匙工程指跨国公司为东道国建造工厂或其他工程项目，一旦设计与建造工程完成，包括设备安装、试车及初步操作顺利运转后，即将该工厂或项目所有权和管理权的“钥匙”依合同完整地“交”给对方，由对方开始经营。因而，交钥匙工程也可以看成是一种特殊形式的管理合同。要完成交钥匙工程，不等于组织大而全的集团公司，而是按市场经济规律，本着互惠互利、相互促进及相互支持的原则。要承担交钥匙工程，服务单位没有一定经济实力是不行的。交钥匙工程在实务操作上，因为每个交钥匙工程项目计划必然有其自身特点，因此很难有一致性的标准交钥匙工程合同。但是，无论合同的细节如何复杂，双方都应对合同中的厂房和设备、双方的义务和责任、不可抗力的含义、违反合同的法律责任，以及解决争端的程序等重要事项说明清楚。此外，如同一般技术授权一样，工程交付后的继续服务，也许是此类交钥匙工程的重要获利途径。日本某厂商曾不惜以低于成本的“自我牺牲”方式，为印度尼西亚承建发电厂。表面上看这是一桩赔本生意，但是从长远利益而言，将来发电厂所需的零配件供应、维护与整修等，势必长期依赖于日本方面的支持，由此累积下来的利益无疑十分可观。交钥匙工程第三节国际许可协议一、国际许可协议的概念及特征二、国际许可协议的种类

三、国际专利许可协议和国际专有技术许可协议司法考试大纲——国际经济法第四节国际技术转让合同和限制性商业条款（一）国际技术转让合同含义国际技术转让合同是指不同国家的当事人之间就跨越国境转让技术使用权达成的当事人之间权利义务的协议。联合国贸易与发展会议于1981年提出的《联合国国际技术转让行动守则(草案)》1．2条规定，“本守则下的技术转让系指制造某件产品、应用某种制作方法或提供某项服务的系统知识的转让。仅涉及货物销售或租赁的交易不在此列。”根据该款所下的定义，技术转让是指关于制造产品，应用生产方法或提供服务的系统知识的转让。一、国际技术转让合同第四节国际技术转让合同和限制性商业条款（二）国际技术转让合同特征1．双务、诺成、有偿2．内容涉及面较宽3．履行期限较长4．法律制度较复杂第四节国际技术转让合同和限制性商业条款二、国际技术转让合同特征1．双务、诺成、有偿2．内容涉及面较宽3．履行期限较长4．法律制度较复杂（三）国际技术转让合同的分类1．独占性技术转让合同：指在一定地域内，合同受让方对技术具有独占的使用权，转让方和任何第三方都不能在该地域内使用这种技术制造和销售产品。2．排他性技术转让合同：指在一定地域内，合受让方享有使用某项技术制造和销售产品的权利，任何第三方不得使用该技术制造和销售产品，但转让方保留在这个地区制造和销售该产品的权利。第四节国际技术转让合同和限制性商业条款（三）国际技术转让合同的分类1．独占性技术转让合同：指在一定地域内，合同受让方对技术具有独占的使用权，转让方和任何第三方都不能在该地域内使用这种技术制造和销售产品。2．排他性技术转让合同：指在一定地域内，合受让方享有使用某项技术制造和销售产品的权利，任何第三方不得使用该技术制造和销售产品，但转让方保留在这个地区制造和销售该产品的权利。第四节国际技术转让合同和限制性商业条款（三）国际技术转让合同的分类3．普通技术转让合同：指在一定地域内，合同转让方允许受让方使用合同中规定的技术，同时转让方仍然保留在该项技术的权利，并仍有权在该地域内将技术使用权出售给任何第三方。4．普通可转让的技术转让合同：即在普通技术转让合同的基础上，受让方除享有技术使用权外，同时还根据合同有权在该地域内将使用权出售给任何第三方。第四节国际技术转让合同和限制性商业条款（三）国际技术转让合同的分类在实践中，究应采用什么种类的技术转让合同，决定的因素很多，但主要的因素，一是价格，二是市场。就价格而言，一般来讲，独占性技术转让合同要价最高，排他性技术合同次之，而普通的技术转让合同要价就比较低，这是因为转让方还可以在同一地区同其他受让方签订技术转让合同，同时收取其他几家的使用费。就市场而言，一般讲，潜在容量不大的市场，转让方提供独占性技术转让合同比较合适，因为如果以普通技术转让合同的形式同几个不同的受让方签订合同，那么在受让方之间必然形成竞争，从而导致产品价格下跌，其结果必然影响技术转让合同的报酬金额。第四节国际技术转让合同和限制性商业条款（四）国际技术转让合同的主要条款国际技术转让合同的主要条款包括：定义、合同内容或范围、合同价格、支付条件、技术资料或软件的交付、技术改进或修改的归属和分享、技术服务和人员培训、技术达标考核验收、合同产品的出口和销售、保证和索赔、保密、税费、违约赔偿、不可抗力、争议解决、合同生效及其他。第四节国际技术转让合同和限制性商业条款（五）国际技术转让合同的法律适用原则1．国际技术转让合同的法律适用原则主要包括当事人意思自治原则和最密切联系原则。2．我国关于确定国际技术转让合同法律适用的原则。我国国际技术转让合同法律适用的原则和方法，没有系统的法典，散见于不同的法律之中，主要体现在我国的民法通则、合同法以及相关司法解释当中。第四节国际技术转让合同和限制性商业条款第四节国际技术转让合同和限制性商业条款（一）限制性商业条款含义(RestrictiveBusinessClauses)也称限制性条款，目前国际上对其还没有统一、明确的定义，主要是发达国家与发展中国家之间存在分歧。发达国家认为凡是在国际许可合同中出现的构成或导致市场垄断、妨碍自由竞争的条款都属于限制性商业条款。发展中国家则认为不仅构成或导致市场垄断、妨碍自由竞争的条款属于限制性商业条款，有些条款虽然不一定导致垄断、削弱竞争，但显然不利于技术接受方经济、技术发展的也应属于限制性条款。一、限制性商业条款限制性条款的定义1980年，联合国制定的《一套多边协议的控制限制性商业惯例的公平原则和规则》指出“限制性商业惯例指企业的下述行动和行为：通过滥用或谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争，对国际贸易，特别是发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响；或通过企业之间的正式或非正式、书面或非书面的协议或其他安排造成了同样的影响的一切行动或行为都叫限制性贸易做法。”这些限制性贸易做法被订进合同中则是限制性条款。第四节国际技术转让合同和限制性商业条款限制性条款具有以下要件：1、该条款仅限于国际技术贸易中，不包括商品贸易；2、该条款是不合理的，它旨在通过滥用或谋取滥用市场力量的支配地位限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争等，合理的竞争不在此列;3、该条款是法律明文禁止的，国际许可合同中可以设定限制条件，不为法律禁止的限制则不属于限制性条款;4、该条款一般是技术许可方施加于技术受让方的限制。可见，限制性条款一般是指在国际技术转让合同中由技术转让方向技术受让方施加的以违背公平竞争原则，以保障其竞争优势从而获取高额利润的非法行为。第四节国际技术转让合同和限制性商业条款（二）限制性商业条款的表现形式尽管各国对限制性商业条款进行法律调整和规制的态度是一致的，但对限制性条款的范围规定却不尽相同。在联合国技术转让行动守则会议上，广大发展中国家将他们在引进技术时遇到的技术许可方施加的具有普遍性的20种限制性条款提交大会审议，经反复磋商，基本达成一致的有14项：第四节国际技术转让合同和限制性商业条款（二）限制性商业条款的表现形式（1)单方面的回授条款；（2）对效力异议条款；（3）独家经营条款；（4）对研究的限制条款；（5）对受方使用人员的限制条款；（6）限定价格条款；（7)对技术更改的限制；第四节国际技术转让合同和限制性商业条款（二）限制性商业条款的表现形式（8）包销协定和独家代理协定；(9）搭买条款；(10）出口限制；（11）供方垄断性安排；（12）对宣传的限制；（13）工业产权期满后的付款和其他义务；（14）在寄宿转让合同期满后的限制。第四节国际技术转让合同和限制性商业条款限制性条款实际上是以保护行使专利、商标等合法权利为借口，以获取高额利润为目的，而不合理地滥用市场力量的支配地位，限制竞争，向其潜在竞争对手提出的一种单向权利限制。作为国际技术转让标的的专利、专有技术等共同特点是具有一定程度的独占性，但独占权是有限制的，不能超出法律规定的范围，而技术许可方往往利用自己技木上的优势，设置限制性条款，其目的是扩大自己应有的权利范围，限制被许可方的竞争力，带动商品或过时技术的出口和回收高额的研制费。第四节国际技术转让合同和限制性商业条款（三）各国限制性商业条款法律管制制度的比较大量和有害的限制性条款严重妨碍了国际技术贸易，无论发达国家还是发展中国家，都对用法律管制限制性条款这一点达成共识，但由于各国调整限制性条款的目的不同，评定限制性条款的标准不同，因此对限制性做法的范围认识也不同，通过比较分析，发展中国家与发达国家在限制性条款的管制问题上主要有如下差异：第四节国际技术转让合同和限制性商业条款在规制限制性条款的立法方面，发达国家多采用的是一般性法律，而发展中国家采用针对性强的专门技术转让法规并设立专门的行政管理机构。立法体例不同发达国家判断什么是限制性条款以“竞争”为基本标准，而发展中国家则采用的是“发展”的标准。判断的标准不同上述价值取向的不同体现到具体的限制性商业条款认定上，表现为评审规则的不同。发达国家采用的是“合理规则”(perserules）和“本身违法规则”（ruleofreason），较为典型的是美国；而发展中国家是在有利于发展的基本标准基础上，依据立法上列举的情形，留给主管机关更多的自由裁量权。认定的评审规则不同发达国家与发展中国家队的区别（四）国际组织对限制性商业条款的国际法管制各国国内法律调整和管制限制性商业条款的冲突不仅集中于在发达国家与发展中国家之间，发达国家之间与发展中国家之间也存在分歧，为促进国际技术贸易的有序发展，一些区域性的国际组织和联合国希望通过缔结国际条约统一调整和管制限制性商业条款，但由于各方面的原因，结果并不十分乐观。第四节国际技术转让合同和限制性商业条款区域性的国际条约安第斯集团《卡塔赫纳协定》《卡塔赫纳协定》《罗马条约》世界性的国际公约1948年的哈瓦那宪章《一套多边协议的控制限制性商业惯例的公平原则和规则》《国际技术转让行动守则（草案）》TRIPS协议（五）我国对限制性商业条款的管制《中华人民共和国反垄断法》第五章滥用行政权力排除、限制竞争第四节国际技术转让合同和限制性商业条款（五）我国对限制性商业条款的管制《中华人民共和国技术进出口管理条例》第二十九条技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：第四节国际技术转让合同和限制性商业条款

(一)要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；(二)要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；(三)限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术；(四)