中国信用担保研究报告分析

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《销售经理学院》56套讲座+14350份资料《销售人员培训学院》72套讲座+4879份资料2010年第2010年第1期20目录Ⅰ.政策建议◆担保业成中小企业融资高效途径1月18日，中国人民银行正式上调存款类金融机构人民币存款预备金率0.5个百分点，对执行多日的宽松型货币政策进行反向操作。存款预备金率上调对担保行业而言，是个难得的进展机会，但担保企业在此时更应做好行业的自律，修好企业内功，以利于行业的进一步进展。一、银根紧缩给担保业带来机遇我们认为，央行之所以在此时上调存款预备金率，是为了把握信贷规模，预防通胀升温。这会冻结银行系统相当一部分的资金，但影响不会太大。但这对于担保行业来说，倒是一个好机会。中小企业的进展离不开大量的资金，假如银行的贷款门槛提高，给中小企业融资带来困难的话，那么担保行业就可以发挥自身的优势——相对于银行而言，担保企业贷款更为机敏，能给企业带来更多的挂念。事实上，担保行业对广东中小企业的作用已开头显现。据统计，2009年1-11月，纳入广东省中小企业局备案管理的256家担保机构为15537户中小企业供应了813.52亿元的担保贷款，有效缓解全省中小企业的融资难问题。对于存款预备金率的上调，担保企业则感到压力与动力并存。相对于受金融危机影响的2009年而言，估计今年国内融资不会那么宽松与快捷。这带给了企业肯定的压力——担保企业到底只是起到中介的作用，钱还是从银行出来的，假如银行贷款收紧，担保企业也会受到影响。在银行贷款门槛提高的状况下，担保企业会有更多的机会，这会赐予企业进展的动力。两者相比，企业的动力大于压力，这是担保企业进展的好时机。二、面对机遇行业呼吁更要自律面对管理部门调整信贷投放节奏带来的好机会，担保行业该如何调适以抓住进展的机遇呢？机遇在面前，但担保行业首先要管好自身的进展。担保行业定位于金融，我们称之为“准金融”行业，它起步较晚，仍旧是一个新兴的不成熟的行业。一个行之有效，并且具有肯定约束力的行业标准，是目前担保行业所缺乏的。国务院正在争辩出台《融资性担保公司管理暂行方法》，加强对这个新兴行业的监管，这会大大改善这个行业摸着石头过河的状况，让担保行业加速成熟，以更好地服务于中小企业的进展。企业的打算则更为实际。银根是否收紧无法判定，但无论结果如何，企业都要做好预备，近期应增加资本金，以增加自身的实力，并依据国务院的融资性担保管理方法，加强公司团队的规划管理，修好企业内功。此外，企业还应加强与中小企业信用再担保公司的合作，利用政府资源，增加公信力，并为各种类型的中小企业量身打造，开发出多样性的担保产品。◆监管层多管齐下力促信贷均衡投放2009年第一季度我国银行新增贷款达到4.58万亿元，约占当年新增贷款的将近一半，其中2009年1月我国人民币贷款增加1.62万亿元，2月份我国人民币贷款增加1.07万亿元，3月份新增贷款1.89万亿元，每一个月的新增贷款均超过万亿。今年央行期望银行信贷的投放将更加适度、均衡，不要消灭像去年一季度信贷井喷的状况。为了遏制信贷井喷和通货膨胀预期上升，监管层应当实行多种措施，调控今年的信贷投放节奏。一、央行增加回笼资金的力度央行统计数据显示，去年全年新增人民币贷款9.59万亿元，同比多增4.69万亿元。在去年年底的中心经济工作会议和今年1月6号闭幕的央行工作会议都强调要有效管理通货膨胀预期，因此央行必需加大把握基础货币的回笼力度。如央行1月7日发行了600亿元3个月期央行票据，同时进行了300亿元正回购，而新年第一周公开市场到期资金400亿元，加上上周回笼资金，央行实现净回笼资金1370亿元，意味着央行已经连续13周净回笼资金，这一回笼数量亦是时隔11周重返千亿元之上。与此同时，1月12日央行还进行了2000亿元的28天期正回购，创下了历史单次正回购数量的最高纪录。此外1月12日晚间央行上调存款预备金率0.5个百分点，进一步回收流淌性。央行通过公开市场业务力度加大和上调法定预备金率回笼资金，把握信贷的过度投放。2008～2009年12月银行新增人民币贷款走势图二、货币市场利率开头上行，将会抑制票据融资的规模在去年一季度的新增信贷中，票据融资占有较大的规模，其中2009年1月票据融资增加6239亿元，2月份票据融资增加4870亿元，3月份票据融资增加3691亿元，票据融资占到新增贷款的32.3%。去年票据融资规模大的一个重要缘由是储蓄利率和票据融资利率倒挂，由于货币市场资金充裕，银行票据贴现率低于储蓄利率，企业可以从中进行无风险套利。现在货币市场利率开头上行，如央行1月7日在公开市场招标发行3个月期央行票据，最终参考收益率回升至1.3684%，较1月5日发行的150亿同期限央票利率1.3280%上行逾4个基点；而同时进行的300亿元正回购中标利率1.36%亦较上周上升3个基点。此外，1年期的央票一、二级市场利差较大，倒挂现象比较严峻，1年期利率也开头上调。1月12日，央行在银行间市场发行了200亿元的1年期央行票据，发行量较上周增加了80亿元，发行利率为1.8434%，较上周的1.7605%上升了8.29个基点，这是1年期央票发行利率连续20周维持稳定后再度消灭上行。因此随着央票利率上行，企业的票据融资利率也会上行，将会抑制票据融资规模。三、管理层对信贷风险的监管力度加大，将会抑制信贷规模的盲目扩张随着银行信贷规模的不断扩大，信贷风险也日益受到监管层的留意。监管层主要是提高资本充分率和拨备掩盖率要求，规范银行补充资本金方式，如资本充分率要达到12%，拨备掩盖率要达到150%。此外，银监会还要求银行从补充资本金中扣除持有的其他银行发行的次级信用债券以及混合债券，意味着银行可能不得不削减贷款来满足银监会12%的资本金要求。去年，银监会还出台了关于《固定资产贷款管理暂行方法》已出台、《项目融资业务指引》已出台、《流淌资金贷款管理暂行方法》和《个人贷款管理暂行方法》“三个方法一个指引”，主要是把握贷款投放结构，防范可能消灭的风险。此外，银监会还加强了对银行资本金监管，如《商业银行资本充分率信息披露指引》将于2011年1月1日起实施，要求银行准时披露包括实收资本或一般股及其他资本工具的变化状况在内的一系列信息。因此我们认为，加强对银行信贷监管，意味着商业银行必需谨慎信贷，把握信贷发放的规模、力度和重点。四、央行应加大对商业银行的信贷窗口指导1月5-6日的央行工作会议强调要加强对金融机构的窗口指导，促进货币信贷合理增长，引导金融机构依据实体经济的信贷需求，切实把握好信贷投放节奏，尽量使贷款保持均衡，防止季度之间、月底之间特别波动。同时央行强调将加强对商业银行信贷风险提示，引导商业银行严格把握对高耗能、高污染和产能过剩行业劣质企业的贷款；引导信贷资金主要用于在建、续建项目，严格把握新开工项目的贷款投放。在中心银行的窗口指导下，有利于商业银行顺应国家宏观经济政策要求，优化信贷结构，把握信贷的盲目投放和过度扩张。因此，我们认为促进信贷的适度均衡投放，央行和监管层应实行多种措施，加强调控和监管，合理引导，防范银行信贷的过度扩张，促进宏观经济平稳健康增长。◆治理担保业乱象各省将出台监管细则专为中小企业融资难供应解决方案的担保行业，将结束此前松散的、监管不足的“放羊式”进展，转而投入各地政府金融办门下，接受其与各地银监局等管理部门的联手监管。而酝酿已久的《融资性担保公司管理暂行方法》（下称《管理方法》）也有望在春节前出台，成为完善担保行业管理体系的又一“利器”。这是从日前召开的“2010广东担保论坛”上传递出的声音。“担保机构已正式被中国银监会定性为金融机构。”在去年底召开的全国担保行业工作会议上，银监会主席刘明康亲自宣布了这一消息。并且，担保行业期盼已久的《管理方法》目前已结束31个省市的意见汇总，正由国务院法制办逐条审核。该方法将从担保机构的准入、设立、责任规范、运营要求、监管等各个方面进行具体规定，是与担保企业息息相关的法规。针对当前担保企业公司治理机制不足、单体风险偏高等状况，很可能要求担保企业每三个月就必需上报一次资本金，大股东要承诺持续注资，足额提取风险拨备、杜绝关联交易、关联担保等。担保行业的监管权限将从国家下放到地方政府，国家层面只有一个协调机制，不再设立统一监管机构。各地金融办将是担保行业管理的具体实施者。一、两大监管方向在《管理方法》的送审稿中，对担保机构资本金状况的每季上报、现场和非现场检查方式等，流露出由银监会牵头的部际联席会议“类银行监管”的倾向。从之前对担保行业的扶持进展，到目前的与严格监管、规范经营并重，背后是监管部门对担保机构“乱象”的担忧。时至今日，联席会议尚无法获得国内担保机构数量和资本金的精确     数据，由此可见担保机构泥沙俱下、散乱无章的后遗症。依据目前的管理体系，部际联席会议实质是国家层面的协调机构，而对担保机构的监管职能更多是落在各省金融办或经信委等部门。而在地方，对担保机构的监管将连续分层。以广东为例，最新数据显示，在1490家担保法人机构中，共有资本金700多亿，其中在县区一级有900多家，注册资本金400多亿。在管理方法出台后将有为期一年的整顿规范期，此间依照管理方法，对担保机构而言将有两大方面的监管方向。其一为公司治理和经营主业方面，日后将参照银行证券等金融机构，试行从业人员资格认证和高管准入制度，同时严格规范担保公司从事核心主业，有比例限制其经营其他非担保业务。其二是风险监控，包括对担保机构资本金到位的监管，评估大股东持续注资力量，而对于拨备则要求风险资产全掩盖，对单一客户的集中度管理也在规范之列。二、银担合作受冲击担保机构介入银行和中小企业之间，始终试图寻求与银行实行风险责任对等。在广东担保论坛上，一民营担保公司负责人表示，既然监管部门承认担保机构的金融行业属性，在风险责任上应当与同为金融机构的银行共同分担，而不应在风险消灭后由担保公司负担全部的损失。此外，在新的管理方法和实施细则下，目前的银担合作必定受到冲击。东莞一担保公司董事长表示，新规定出台后，目前与银行签订的合作协议可能需要修改和撤销，而一些小型担保公司假如达不到资本金和预备金的要求，亦可能退出与银行的合作，由此带来的影响亦是问题。在1月中旬，银监会已经牵头召开银行机构内部会议，探讨管理方法出台后的银行与担保合作模式，而且将会就此出台“合作指引”来规范银担合作。相对应的，各地方也可能将在此基础上制定“银担合作”的指引。此外，相关部门正在探讨对合规经营的担保机构免征营业税的操作性，并对担保机构实行税前计提预备金等方案进行争辩。◆拓展信贷市场要乐观创新担保方式近年来，创新担保方式始终是经济金融界的热点话题，国家出台过多项政策鼓舞金融机构进行担保方式创新。在多方努力下，新型的担保方式正在不断涌现。一、构筑担保融资平台增加小企业融资服务力量围绕大型核心企业开展供应链金融创新，可以更好地为供应链上下游小企业供应贸易融资服务。交通银行湖北省分行在这方面已进行了有益的探究：一是充分利用对公大客户的客户资源基础好、合作关系稳固的特点，重点加大了对龙头企业上下游小企业的金融服务产品创新力度。主要是围绕相关行业中的核心企业，着力推动应用“蕴通供应链”金融服务方案，为核心企业上游的供应商、下游的经销商和终端用户供应融资、结算、风险管理等综合性金融服务，开发了多项满足中小企业经营需求特点的信贷产品。二是尝试联合保证担保方式。联合保证担保方式是指由一家小企业（或行业协会）牵头，组织在同一区域或相近区域相同行业或相近行业的多家企业集合成一个联合保证体，每家企业按融资额肯定比例资金作为担保金，同时每个成员融资都由联合保证体保证。以股权质押融资为突破口，拓展产权市场的融资功能，是为企业解决融资难题，乐观支持未上市中小企业进展的可行路径。在开展股权质押融资时有两个方面需要特殊留意：一是质押标的股权的价值评估。可由产权交易机构组织专家对公司股权进行评估并分类；依据产权交易机构历史交易数据，参照同类公司股权交易价格确定评估价格；先依据一种方法确定评估价格，参照典当行管理方法，按低于股权评估价50%的比例发放贷款。二是质权风险及防范。股权质押融资业务存在的主要风险有市场风险和道德风险。市场风险主要来源于股权价格的不稳定性。公司因经营不善导致股票价格下跌或股权贬值，贷款机构通过处置出质股权可能难以完全收回本金。道德风险主要是由于信息披露机制不健全，公司的真实经营状况及重大交易状况不用面对全社会公布，贷款机构难以全面把握其生产经营动态状况。在股权质押后，公司的实际把握人可能绕过贷款机构以各种途径变相处置公司资产，掏空公司使其股权贬值。产权交易机构在防范风险方面可以做大量工作，如认证质押股权的真实性，保障公司的公信力，使潜在风险显性化，建立强制信息披露制度，建立融资双方信息对称机制，引入担保机构等。对于中小企业的专利权质押获得贷款的申请，商业银行应从深刻生疏专利权质押特有的性质入手，查找降低专利权质押贷款风险的方法。比如，专利权作为出质物，猎取的贷款到期不能还款时，与一般抵押物一样，所不同的是处置的价格，可能多数时比原估值要低。即出质的专利权拍卖以后所得，抵偿不了贷款额，需要连续追偿，这表现为风险大的一面。但另一方面银行没有看到的一面是：专利权作为质押物被转让后，就意味着出质人对专利权三个权利，即独占实施权、许可权、转让权都没有了。所以，用专利权质押取得贷款的企业，还清全部贷款的压力比传统抵押物承受的压力大。依据这样的特点，商业银行选择企业时，可设定一个指标：净资产+专利评估值×60%>申请银行贷款额的30%，还款就基本有了保证。出质人到期不能还款，假如还能维持生产，债权有保证，假如不能维持生产的，关门清偿，也有保障。明显，这种保证作用意味着：出质人以骗贷为动机的降至很低，申请专利权质押贷款更为谨慎；还款意愿会增加，不论是贷款期内，还是逾期内；的确是客观因素造成到期不还的，也利于各级政府有目的救助。对中小企业开展应收账款融资业务是一项打开银行和中小企业合作渠道的有益探究。推动这一担保方式的创新，有两个方面需要引起关注：一是发挥应收账款融资独具的优势和作用。应收账款融资对传统融资的替代，其实质是银行由关注企业的动产或不动产等抵押物，转向关注企业商品流淌、资金流淌和现金流淌，看重的并非抵押物的多少和信用等级的凹凸，只要企业有稳定真实的商品交易背景，以及交易双方有一方是银行认可的核心企业，都可以进展成为银行营销支持的对象。银企双方要主动适应并紧跟这种进展趋势，不能还因传统融资模式下的抵质押物问题而一筹莫展，止步不前。二是出台应收账款融资业务的一些刚性规定或操作指引。相对其他担保类型的贷款而言，应收账款融资业务的操作风险较大，目前国家尚未制定应收账款贷款的相关制度，在出质人的资质、可出质的应收账款类型、非典型权利认定、规模把握等方面没有统一的要求，各行在操作中标准不一，差异性很大，不利于风险把握。因此，有必要出台应收账款质押融资业务方面的一些刚性规定或操作指引。二、完善信贷抵押制度解决农村地区融资难问题与固定抵押权相比，浮动抵押权具有浮动抵押标的物的流淌性、浮动抵押人对抵押财产享有自由处分权等特点，在农村信贷实践中有广泛的适用空间，诸如规模经营模式之下的养殖业、种植业和渔业活动等，均可实行这种担保方式。不过，由于《物权法》及其配套规章中对浮动抵押制度规定得过于简略，给农村金融机构评估和把握信贷风险带来了极大的困难，直接影响到了这种新型的担保方式在信贷实践中的运用。为此，建议一是应适当扩大浮动抵押的标的物范围。《物权法》将浮动抵押权的标的物限定为生产设备、原材料、半成品、产品，以上述全部财产设定抵押固能发挥该制度潜能，但以上述部分财产（如全部原材料、半成品和产品）设定抵押亦可反映该制度的特色。除此以外的动产、不动产和权利不得设立浮动抵押。这就导致了信贷实践中无法将处于一个农业生产环节和链条的全部财产都纳入其中，直接发挥到这种新型担保方式在实践中的运用。例如，一个养殖业主在其经营活动中可能拥有的财产包括：厂房、养殖权、养殖农机具、鱼苗、成品鱼、（基于买卖鱼苗或成品鱼的合同所产生的）应收账款等，假如能够将以上财产一体抵押，既有利于农村金融机构对抵押物的整体评估，维护农户的利益，又可以简化手续，降低交易成本，还能够避开不同担保权之间的冲突。其次，完善浮动抵押的登记方法。基于浮动抵押财产的浮动性，浮动抵押权登记应不同于固定抵押权登记。《动产抵押登记书》中“抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、全部权归属或者使用权归属”无法特定化，只能对抵押财产进行概括性描述，无法详列抵押财产清单。以全部的现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定浮动抵押的，只需注明“现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品全部抵押”；以上述财产部分设定浮动抵押的，只需界定部分即可，如“以现有和将有的生产罐头的生产设备、原材料、半成品、产品全部抵押”、“以现有的和将有的鱼产品、蔬菜、水果抵押”。同时，为达到公示标的物之上的权利负担的目的，浮动抵押登记书上应当标明“浮动抵押”字样，以提示交易相对人，在抵押人的正常经营活动中与抵押人就抵押财产的交易并无风险，否则交易相对人依《登记书》关于抵押财产的记载将会对交易风险作出相反的推断。今年以来，在人民银行的助推下，天门市、洪湖市农村信用社成功试行了农村土地和水域经营权抵押贷款业务。试点期间，人民银行相关部门派出专人到信用社进行具体指导，从贷款对象、贷款方式、抵押品的认定、操作流程到风险规避等与两地信用社一道进行了沟通争辩，拿出了具体实施方案，建立了规范土地水域经营权抵押贷款运作三项机制：一是抵押有效机制，明确了抵押过程必需履行的登记、评估、仲裁程序及相关路径。二是贷款合规机制，在确定借款人取得贷款用于农业开发项目的真实有效性及评估、租金偿付、登记、抵押手续完备后，确定贷款金额、期限、利率、抵押率、还款方式时应严格遵循四个原则：贷款额度不超过土地和水域租金×80%+前期投入×50%+不动产×30%加权金额的50%；贷款期限按承包期限和生产周期确定，期限不得超过土地经营权剩余年限；贷款利率原则上不得超过人民银行规定同档次基准利率的30%；办结时间20万元（含）以下不超过20天，大额不超过30天。三是风险可控机制，除要求经办行加强贷前调查，跟踪管理，落实防控措施外，留意从政策保险、行业联保、政府贴息和基金补偿四个方面把握风险。◆浅论如何构建中小企业融资担保的长效机制众所周知，中小企业早已成为推动中国经济社会进展的重要力气，是大企业进展的依托，是活跃市场的基本主体，也是经济活力的具体体现。目前，中国中小企业已达4200万户（包括个体工商户），占企业总数的99.7%，供应了全社会75%的就业机会。“十五”期间，中国经济年均增长9.5%，而规模以上工业中小企业增加值年均增长28%，远高于GDP的增长速度。但是，长期以来，诸如政策体系不完善、融资困难、社会服务体系不健全等问题，始终制约着中小企业进一步进展壮大。在全球金融危机的冲击下，2008年以来，中小企业融资难问题更为突出，相当部分中小企业面临资金链断裂的逆境。据有关资料显示，仅在2008年上半年，珠三角一带就有6.7万家企业倒闭，还有更多的中小企业在苦苦支撑，处于停产、半停产状态。大量中小企业的倒闭，不仅会引致经济衰退，而且必定形成农夫工“失业潮”，造成社会不稳定。因此，为中小企业的健康进展制造条件，挂念企业渡过难关，政府现在应尽可能乐观实行有效措施，例如，适当提高中小企业纳税规模标准，增加出口退税，进一步完善中小企业服务机构与创业基地，强化对中小企业的社会服务功能，挂念中小企业建立信息化平台，等等。其中最重要的是，建立中国金融业，推动中小企业进展的长效机制，这主要体现在间接融资和直接融资领域，以及中小企业信贷的信用担保领域。一、间接、直接融资皆受局限从间接融资的方面看，现阶段，中国仅有20%的国内金融资源，投向经济贡献率达50%以上的中小企业。目前银行放松信贷的步伐正在在加快，信贷资源正向中小企业倾斜。尤其，争辩建立“中小企业银行”，大力进展村镇银行、小额贷款公司和农村资金互助社等新型金融机构，已被有关方面提上议事日程。一些大银行还针对中小企业贷款设立了特地的事业部，把人员、机构独立出来，单独考核、核算和定价。但需要指出的是，当前有关服务于中小企业的间接融资组织体系仍不完善，机制和信贷产品缺乏针对性的问题仍格外突出。目前很多地方根本就没有适宜于中小企业进展的社区银行、合作银行。银行对授信客户的准入门槛较高，多数中小企业达不到银行规定的贷款基本条件。由于改制等多方面因素影响，银行——特殊是基层银行的信贷部门，无暇了解中小企业的生产、经营状况，因而对中小企业的贷款申请也相当谨慎；由于中小企业贷款具有金额小、频率高、时间急等特点，银行对中小企业贷款的管理成本相对较高，在商业银行将盈利最大化作为主要经营目标和执行严格的不良率考核制度的前提下，很大程度上影响了银行对中小企业贷款的乐观性。从直接融资的方面看，资本市场作为直接融资的平台，应当成为中小企业进展的助推器。当前在创投领域，政府引导基金开头发挥越来越重要的作用，随着中心1亿元资金以及各地方引导基金的设立，其对中小型创业企业的资本支持力度将越来越大。然而，由于中小企业板市场规模较小，加之目前A股市场走势不景气，资本市场对中小企业的支持力度仍相对偏弱。尚未上市的优秀民企，期望通过资本市场平台提升进展空间；创投业人士，迫切要求资本市场的退出渠道能够更顺畅；一些已上市的中小企业板公司，则期望市场再融资功能发挥更大的作用。明显，这些需求目前还很难得到满足。因此，在战略层面谋划资本市场将来进展的同时，面对中小企业的融资需求，如何在操作层面完善中小企业资本市场的支持体系建设，以适应不同中小企业在不同进展阶段的融资需求，应成为当前有关部门亟待解决的问题。包括通过扩大规模、优化结构，完善中小企业板，支持已上市中小企业做大做强等。二、信用担保体系的完善从促进中小企业信贷的信用担保方面看，在当前严峻的金融、经济形势下，信用担保机构作为银、企的桥梁和纽带，在增加企业信用、缓解中小企业融资难、促进中小企业进展等方面，作用越来越显著。但是，由于现行信用担保体系仍存在一些缺陷，尤其是担保公司普遍实力弱、成本高、风险大，因而其在中小企业融资过程中，发挥的作用仍旧有限。因此，各有关方面需要进一步加强协调，抓紧完善中小企业担保体系，支持担保公司做大做强。众所周知，解决中小企业融资困难，已不存在生疏上的问题。目前要思考的，是如何去实践与落实相关的政策，如何加强银行、信用等金融机构支持中小企业进展的可操作性，如何切实从金融机构的制度设计和实践操作两个层面，解决对中小企业的金融支持等问题。对此，我们认为目前必需从如下几方面同时努力：首先，要尽快建立和完善为中小企业服务的金融组织。通过新建地区性中小银行和完善现有银行的功能，来构建中小企业金融服务组织体系，是强化对中小企业金融支持的组织保证。地区性中小银行对当地企业的经营状况、企业家的人品和力量等，具有信息优势，因此在为地区中小企业供应贷款上，具有比较优势。当前，必需打破“金融机构越大越好”的思维定式，乐观探究建立社区银行、小额农贷机构等小型金融组织，尽快推出《放贷人条例》，加快民间借贷合法化和阳光化的步伐。事实上，中国目前最缺的就是“谁出资，谁管理、谁受益、谁担当风险”的真正的社区金融组织。试想，假如中国现在有几万家这种不追求大而全，服务范围仅限定在特定社区的金融组织运营，何愁中小企业缺乏金融支持？何愁金融机构为中小企业服务的效率不高？其次，为中小企业定做融资产品，推动金融创新。成功开展中小企业贷款服务，关键在于不能把过去传统企业贷款管理模式，照搬到中小企业贷款上来，而要用全新的理念、方式和经营模式来做。一是乐观开发为中小企业服务的贷款品种，如仓单质押贷款、货权质押贷款、商铺经营权质押贷款、银票质押担保贷款、信用证担保贷款、企业法人周转经营贷款、应收账款质押贷款等。二是引入自然人担保、大股东担保等担保方式，解决中小企业不动产抵押不充分的难题。三是针对处于不同进展阶段的中小企业，供应不同的共性化融资产品，适当降低融资门槛。例如，对进展初期的小企业，只要能够供应足够的抵押质押担保，可以不进行评级授信，直接供应贷款；对持续进展力量较强的小企业，则制定适合其特点的客户评级方法，按级赐予相应的金融服务；而对于财务信息比较充分、信用记录较好的中型企业，在进行信用评级的基础上，赐予肯定的授信额度，以充分满足企业进展的资金需求。第三，完善担保运行机制，促进中小企业担保信用体系健康进展。建立中小企业的信用担保体系，是世界各国扶持中小企业的通行做法。目前，世界上已有半数国家建立了中小企业信用担保体系。而中国的中小企业信用担保机构才刚刚起步，目前特殊需要在担保运行机制上有所突破。一是建立风险补偿基金。担保业是一个高风险的行业，代偿问题难以避开。仅靠担保机构微薄的保费收入，很难弥补可能发生的代偿损失。各级财政应支配肯定的专项资金，建立信用担保风险补偿基金，作为担保机构的代偿坏账补助，使担保行业担当的社会贡献与政府扶持力度相全都。对此，广东、上海等省市已经做出了尝试，但还需要进一步推动。二是完善中小企业信用再担保制度。设立再担保基金，用于对民营担保机构的资金扶持，提高信用担保机构运作的平安性和稳定性，以挂念其分散经营风险。三是从政策层面上，鼓舞各种经济成份的资本参与担保公司投资，形成多元化、多层次的信用担保体系。四是对符合条件的中小企业信用担保机构，应免征营业税。第四，探讨中小企业技术创新的可行融资组合，为融资多元化探究有效途径。中小企业，特殊是科技型中小企业，一般要经受一个生命周期，该周期与其研制和生产的产品周期、及随之产生的新行业周期之间，存在明显的同步关系。一是种子期的融资模式。在此阶段，内部融资先于外部融资，可通过出售使用效率不高的资产来获得必要资金，接受附有购买选择权的租赁方式租用资产；同时，机敏机动地争取其它外部资金，其中风险投资是最佳融资选择。二是成长期的融资模式。此阶段要力争金融机构的贷款；同时，创业投资、融资租赁在此扩张时期，具有普遍的适用性。比如，通过融资租赁的经营方式，用少量资金取得所需的先进技术设备，然后边生产、边还租金，达到加速投资、扩大再生产的目的。三是成熟期的融资模式。可广泛利用资本运作的方式猎取资金。四是衰退期的融资模式。这一时期，要力争在证券市场上猎取资金。此时，企业供应的产品已不能满足日益进展的市场需求，利润率开头下降。企业可通过出卖商誉、与其他企业联合或被兼并收购等方式，猎取股本套现，并开头新一轮创业。可通过在证券市场发行债券或股票筹集资金；同时乐观与银行等金融机构沟通，努力争取企业二次创业期的早日到来。总之，一个布满活力的中小企业群体，是中国经济持续健康进展的不竭动力。在中小企业面临资金瓶颈、患病“严冬”考验的状况下，中国金融业应当乐观作为，不仅要推出各种政策措施，而且要通过建立长效机制，对中小企业予以坚决有力的支持。惟其如此，才能全面提升中小企业的“御寒力量”和创新力量，促进中小企业的长远进展。◆返点禁令禁而不止担保费替代中介返点《关于规范做好个人房地产按揭贷款业务，维护市场秩序的自律共识》日前由中国银行业协会下发，由此宣告银行房贷“返点”行动由深圳、上海、杭州等地掩盖到了全国。该文件规定，自2010年1月1日起，商业银行应停止以任何形式向房贷中介及其从业人员支付与所供应的服务不对称、纯粹业务介绍的“返点”费用。该文件出台的背景是，随着按揭贷款业务快速进展，银行为争取房贷业务资源竞相向房贷中介支付高“返点”费用，引发银行间恶性竞争，严峻扰乱了市场秩序。在一线城市中，深圳、上海两地的返点行为已基本令行禁止，而北京市场的返点行为尚未停止，广州多数银行正处于观望当中，返点费照旧连续了前期协议商定的水平，2010年的返点费尚未商定。多位接受记者采访的业内人士都认为，彻底杜绝返点不太现实，银行与中介的交易可能转到地下，以其他形式替代返点费。当前，部分中介公司正酝酿与担保公司合作，以“担保费”形式与银行合作，银行支付费用后，中介和担保公司进行收益分成，以规避监督。这种模式不在自律公约列出的返点费用形式之内。虽可操作，但风险较大。近期深圳一家大型地产中介成立了担保公司，在担保业务之外，还可经营按揭代理等业务，而银行亦表态情愿与其合作。对于此次房贷返点费禁令“规格”提升至全国，受影响较大的房贷中介公司颇有微词。广州一家大型按揭公司人士称，银行为查找客户而支付肯定的渠道费用是应当的，在昂扬的利息面前，返点占银行利息的比例微小，仅为利息的0.6%～2.1%。虽然返点费的支付通道被堵，但一些中介机构很快找到其他绕道路径以规避自律公约。有的中介虽不再明着收银行的返点费，但试图与担保公司合作，以“担保费”的名义从银行拿到费用再分成。深圳一家担保公司证明，部分城市的担保公司的确以这种模式成为中介公司的走账渠道。而在收益安排中，中介公司占大头，且不担当风险，担保公司猎取少部分收益。比如，银行给出1%的返点费，担保公司得0.4%，中介得0.6%。中融信担保董事长孙晓林表示，长三角有些城市存在这种合作，担保公司与房产中介机构各分一半的收益。担保公司愿做此类生意，是考虑到房贷业务是低风险业务，情愿担当全部风险，还可借此开发个人经营性贷款担保等业务。不过，也有中介较为审慎。深圳某大型中介按揭部人士说，去年11月份，曾有银行提出通过“担保费”模式合作，但被该公司拒绝了。由于这种模式的风险较大，一是有违反行业自律公约之嫌，二是在收益和风险安排上不平衡，担保公司的财务隐患很大。Ⅱ.担保说法◆论学问产权融资担保的方式——让与担保用学问产权进行担保融资已成为一种国际趋势。鉴于学问产权具有“无形性、专有性、地域性、时间性、可复制性等特点”，与有形资产有极大的不同，因此不能接受抵押、留置、动产抵押等传统的担保物权方式，我们认为应接受我国已存在的权利质押，同时借鉴德日等国的让与担保、财团抵押、企业担保等担保方式来构造我国的学问产权担保体系。之所以围绕学问产权担保设计多种担保方式，是由于学问产权担保作为一种新生事物，我们没有必要规定当事人必需选择何种担保方式，而应当尽量为其供应多样的担保方式，扩大其选择范围，并敬重当事人在实务中的理性选择。本文特地就让与担保进行论述。一、让与担保的作用“让与担保者，系指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利转移于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。”这项标的物的权利，一般为全部权，而担保权人一般为债权人。法制史上，让与担保起源甚早。据考证，这一制度之源头可以溯及到距今约3000年的古罗马时代。时至今日，各国的成文法典大多未规定让与担保制度，但随着各国社会经济的进展而涌现的对于融资担保的极大需求，最终促使各国以判例法的方式建立起了这一制度。“在现代日本、德国及英美法系国家，让与担保已成为一种重要的担保方式。”让与担保发源甚早而今仍能复苏并盛行，是由于其具有下列社会作用：1.让与担保的性质，打算让与担保的标的物仅以具有可让与性为条件，所以其范围格外广泛，不限于一般物品。即便是正在形成中的财产权也可设定让与担保，因此其标的物的范围几乎不受限制。这正是近现代各国建立让与担保制度的重要理由之一。随着科技和经济的进展，新的学问产权类型不断消灭，各种社会上新形成或尚在形成的学问产权，如电脑软件之权利，可否确定为法律上的权利，可否为担保之标的物，往往须经过漫长的演进阶段，但企业之经营，商场之运作不容许法律渐渐演进，而让与担保正可以实现此种财产权担保之目的，很好地解决了这一问题。2.让与担保可节省权利质权实行之费用，并避开标的物于拍卖程序中换价之不利。传统担保物权的实行均有肯定的程序，耗时费钱，且在拍卖程序中，“以不得高价变卖为常，其结果标的物之担保价值，不免低估。”这样，不但对设定人有害，而且担保权人也有不能完全受偿之危急。而让与担保的换价程序，可依当事人任意所定之方法进行，较为便捷，变价与估定的价值较高，可以弥补传统担保的上述缺憾。3.与权利质权相比，让与担保不仅比权利质权简洁明快和易于执行，而且比权利质权具有更强的效力。“由于权利质权的本质是附条件的权利转让，而让与担保则是以转移全部权的方式进行担保。这也正是让与担保为实务界所广为利用的缘由之一”。此外，就担保权人的心理方面而言，让与要比设质的感觉好一些。特殊是在多数不特定债权之上设定集合让与担保的场合，权利质权更是无能为力。让与担保虽有其正面的乐观作用，但仍旧有其缺点。对债权人而言，标的物在债务人的占有中，乃是让与担保的正常要求，假如债务人有失诚信，擅自处分标的物的话，担保权人即有丢失其担保之危急。对债务人或第三人即设定人而言，其与债权人之间虽有信托约款，以规范当事人之间的权利义务关系，然而假如担保权人有失诚信，擅自处分标的物的话，设定人将丢失标的物之权利。况且标的物的权利在担保权人手中，担保权人极易迫使债务人就本利之偿还订立苛刻之条款，这种情形对债务人自然不利。另外，让与担保之设定，无法从外在表象确定其担保债权额，且在当事人之间极易就其债权额或标的物的估价造假，所以第三人即设定人其余的债权人极易受到损害。二、让与担保的设定让与担保的设定，与其他权利一样，可分为依法律行为与非依法律行为两种。“依法律行为设定让与担保权，为让与担保权发生之常态。”债权人在依法律行为取得让与担保权时，必需与学问产权全部人或有处分权人订立书面的让与担保合同。其内容包括：1.让与担保设定人、担保权人的姓名、名称及住宅。2.被担保债权的种类、数额。3.学问产权的名称、种类、状况等。4.学问产权的评估额。5.学问产权的占有管领、收益及有关费用的负担。6.让与担保的期限。7.让与担保的毁灭条件。8.当事人双方争议的解决条件。9.双方商定的其他事项。另外，与学问产权质押不同的是，债务人或第三人应将学问产权的权利凭证交付让与担保权人占有。让与担保设定合同应进行登记，此登记乃是“通知登记”。“通知登记”制度最早消灭在美国的《统一商法典》中，在通知登记制度中，被要求登记的不是担保契约或其副本，而只是一个通知，并且该通知可于担保权设定之前或之后进行登记。“该通知不要求融资登记报告记载很多内容，通知登记本身仅仅表明：履行登记的担保权人在其所陈述的担保物上设有担保权益。”因此，登记的目的意在向取得权利者以及后手利害关系人供应有关契据上的法律生疏，登记的效果具有宣告性质，即一个适当的登记是就担保权的存在而向世人发出的通知。“通知登记”制度有三个功能：其一，为债权人供应爱护自己利益的手段。“由于融资登记报告续简短而精确，在包括双方姓名、地址以及担保物种类时便告充分。”而不要求包括债权额等具体债权债务关系，从而有效的防止了经济状态的暴露。其二，供应一个具有充分内容的公开登记以警醒那些利害关系人（即在登记完成后可能与债务人或抵押物发生交易的第三人）：这里可能存在着一个先存担保利益。其三，仅仅赐予查询者进行其调查所必需的最低限度的信息量，第三人欲从有关当事人处得到进一步的相关信息，就要凭借融资登记报告中的最低信息量去揭示整个交易状况。登记机关为每种学问产权的主管部门。登记机关除在学问产权登记簿上进行设定让与担保权登记外，还应在该学问产权凭证上做出“设定让与担保”后，将其交给让与担保权人收执。三、让与担保的效力让与担保的效力，包括对内效力与对外效力两个方面，分述如下：1.对内效力让与担保的对内效力，指设定人与担保权人间的权利义务关系，换言之，指让与担保当事人间的权利义务关系。依解释，此当事人间的内部关系属于债之关系范畴，具有信托行为的性质。即担保债权和标的物的范围、标的物的利用关系、让与担保的实行方式及标的物的保管责任等，全部由当事人自由商定。当事人未就这些内部关系作商定时，学说认为则应受债务担保目的之规范。就担保权人而言，他仅得在担保目的范围内取得标的物即学问产权之权利，且权利之行使也不得逾越此项目的范围；就设定人而言，标的物由其连续占有，设定人自然应当在符合担保债务目的的前提下，负保管义务。违反此项义务而处分标的物或使其毁损、灭失，或因怠于管理致学问产权价值削减时，设定人即构成让与担保契约违反，而应负损害赔偿责任，至于损害赔偿额，原则上以担保债权额为限度。2.对外效力让与担保的对外效力，指让与担保对当事人以外之第三人所生的权利义务关系。大致包括清偿期届至前，标的物的处分与第三人的关系，设定人与担保权人之债权人的关系，担保权人与设定人之债权人的关系，及第三人侵害标的物时的关系等四种。其中，最重要的是第一种关系。而此种关系又具体包括两种情形：其一，如标的物由担保权人处分时，因担保权人在法律上是标的物之全部人，所以无论第三人为善意或恶意，他均能取得该标的物之全部权。其二，关于设定人处分标的物的问题。让与担保成立后，标的物全部权即转移与担保权人，设定人因此丢失标的物之处分权。四、让与担保的实现让与担保的经济目的在于担保债务的清偿，因此，在担保债权的清偿期届至而债务人未为清偿时，担保权人可实行其让与担保，以学问产权换得价值，清偿担保的债权。让与担保的实现方法，一般有以下两种：其一，处分清算型。又称变价受偿型。依此方式，担保权人将标的物予以变卖，从卖得价金中受偿，并将受偿完毕后残留的价金额返还给设定人。其二，归属清算型。又称估价受偿型。依此方式，担保权人将标的物予以公正估价，如估得的价额超过担保债权额时，超过部分返还于设定人，而标的物全部权则确定的归担保权人取得。须说明的是，担保权人并非自动得取得标的物全部权，而须对设定人发出实行让与担保权的通知后，才能发生这种效果。此项通知到达之时，往往被作为估价之基准时，担保权人之估价是否公正，依此时之价值予以推断。如不公正，设定人得恳求以该基准时为公正的价额清算。以上两种方法，当事人实行何种方法，一般皆由双方自由选择。在当时人未有商定或商定不明时，依判例及学者通说，宜采处分清算型。◆我国应收账款融资担保方式的必定选择应收账款一般是指企业因对外销售商品、供应劳务等缘由而产生的应向购货方或接受劳务方等收取商品或劳务的价款及价外费用的企业债权，其本质为一般债权。大量现存应收款及不断增长的将来应收款，使很多企业患病困扰。它们一方面背负繁重的应收款管理及催收工作负担，一方面又在资金融通和周转上面临逆境。为摆脱这种逆境，实践中消灭了以应收款这一一般债权作为担保品融资的做法。这种做法把应收款管理与融资两个方面制造性地结合在一起，是一种解决难题的新思路。但其是否在法律上可行，担保法律关系当事人各有什么样的权利和义务，到底有哪些担保方式可以选择，立法上应当如何应对，这都是在先行的实务面前不容回避的理论及立法问题。但长期以来，人们对财产的静态归宿关注较多，却忽视了自然 具备动态特征的债权的转让和利用，反映到立法上来，以债权作为融资工具的法律规范不但粗疏，而且不成体系，甚至付之阙如。这样，理论及立法上的滞后与现实中需要的迫切就使对应收账款融资担保问题的探讨获得了宽敞的生存空间。应收款转让、浮动担保、一般债权质押、一般债权让与担保四种制度都在应收账款融资担保中扮演着重要角色。我国目前的企业进展也迫切需要应收款类债权利用的助力，那么在我国法律，尤其是物权法的框架内，到底哪一种方式更适宜、更有效呢？梁慧星教授主持的物权法草案建议稿将一般债权质押、浮动担保及一般债权让与担保一举囊括，王利明教授主持起草的建议稿则仅仅确认了一般债权质押和让与担保。两个学者建议稿代表了学界重视物权法指引功能的心理。但是，这种运用法律指导实践，使二者不致脱节的迫切愿望是否能够实现，临时还是一个疑问。一般债权质押，是大陆法系国家普遍认可的一种担保方式。但我国担保法上却未见其踪影。仅仅第75条第4项“依法可以质押的其他权利”这一关于质押标的的兜底性规定，依稀给人承认一般债权质权的期望。事实上，大多数学者在为现实中的一般债权设质查找法律依据的时候，也倾向于作出将一般债权包含于“依法可以质押的其他权利”的解释。推而知之，通说对立法明确承认一般债权质押持支持态度。但也有学者提出了质疑。质疑意见主要包括以下两点：其一，一般债权质押担保功能有限。一般债权质权的标的物是拟制的财产，实际上只是一种恳求权，质权所担保的债权也是一种恳求权。假如此种恳求权的实现以另一种恳求权的实现为基础，那么债权最终实现的程度难以预料。第三债务人（入质债权的债务人）的责任财产状况，第三债务人是否有履行力量，是否有抗辩事由，亦重新回到质权人的考察范围，而这正是担保物权制度所极力规避的。其二，一般债权质押缺乏合适的公示方式。质权作为一种担保物权，具有物权效力，要求质权的标的进行公示，不特定的第三人方可知晓质权的存在从而产生公信力。当债权作为质权的标的时，能否公示，如何公示就成了一个难题。目前实践中接受的移转债权证书和通知第三债务人的公示方式并不足取。但经过分析不难发觉，以上质疑并非不行反对。基于债权的恳求权性质认为一般债权质押担保功能有限不无道理。但事实上，在一般债权质押实务中，没有人会不经过信用调查，甘冒巨大风险将资金出贷或者设定很难实现、甚至没有实现可能的质权。设想有这样一种人存在，与民法上“理性人”的基本假设是相悖的。这种信用调查包括对出质人以及第三债务人的还款力量等方面数据的整理与分析，以便为进一步决策供应依据。当然，这无疑是加大了质权人的信息询问成本，因此有学者呼吁建立全社会多层次的信用和风险评级制度，培育中介机构，分担质权人的负担，保证债权利用的良好运行。在这样的制度健全之后，随着不良债权成为质权标的可能性的减小，一般债权的担保功能会相应地增加。至于一般债权作为质权标的时的公示难题，在未找到合适的公示方法之前，可以通过其他制度设计尝试解决。权利质权作为物权，其所以需要公示，系由其对世性。换言之，一方面，质权人的质权需得到敬重，不受任何人的侵害，另一方面，潜在的后挨次质权人（善意第三人）的利益需加以爱护。质权人占有债权证书一可以宣示质权的存在，二可使善意第三人从质权人处获悉债权设质的事实，在法律规定债权设质需通知第三债务人的场合，同一事实亦可从第三债务人处知悉。那么，若第三债务人谨遵诚信，以上设计好像达到了对质权人和善意第三人的爱护目的。但若出质人与第三债务人恶意串通，善意第三人从第三债务人处无法得知有价值的信息，甚至得知错误的信息，其利益难免受损。为有效规避这种状况的发生，在赐予第三债务人抗辩权的同时，对之课以照实告知权利状态的义务，使第三债务人处于出质人的保证人地位，当是一种较好的选择。综上所述，在“物尽其用”成为我国物权法孜孜以求的立法目标的大背景下，一般债权质押不能囿于上世纪九十年月担保法仓促出台之时处于对“三角债”问题的惧怕而过于谨慎的立场，而应借助相对成熟的理论预备，格外迫切的现实需要，在物权法上立足，以发挥债权财产化、价值化的应有效用。但一般债权质押不能替代一般债权让与担保和浮动担保。债权的让与担保是实务中应用较为广泛的权利担保方式。与债权质押相比，二者在成立要件、对抗要件和实行方法方面并无两样，但在以下几个方面却迥然不同。第一，法律渊源上。债权质押是成文法的产物，大陆法系民法典大多对此予以明确规定。而让与担保作为一种非典型担保方式，仅在判例法中可寻见踪迹。其次，债务人和债权人是担保协议的双方当事人。双方的利益爱护方面，是力求平衡还是各有侧重可以成为推断不同担保方式的标准。债权让与担保因担保权人直接取得了让与担保的权利，在对外的关系上，因不考虑是否善意的问题，第三人极易取得标的物的全部权，因此其在制度上系为明显偏向债权人的担保制度。相比之下，债权质在担保权设定双方的关系上更加平衡。第三，能用质权担保的现有或将来的债权必需是能够确定的，这种确定性不仅要求指出第三债务人的姓名，还需明确其法律缘由，甚至债权发生期限（始期和终期）或债权发生的确定性、债权的金额等。所以在将来债权作为担保物的场合，债权质权就显得力不从心。同理，在多数不特定债权之上设定集合让与担保的场合，债权质权更是无能为力。浮动担保也有自身的优越性。在法定或商定的结晶事由来临之前，浮动担保人可自由处置其财产，其经营活动不受担保事实的影响。这一特征不但使整个财产的抵押成为可能，扩大了抵押标的物的范围，而且可以使抵押人借助贷款资金，缓解资金周转的临时困难，获得进展机会，从而从根本上增加偿债力量。但该制度也存在不少缺陷。最主要的是债权人利益得不到最大程度的保障。这一难题克服与否，不但关系到浮动担保在现实运用中的生命力，而且对我国是否引进浮动担保制度影响甚大。但浮动担保中抵押权人的利益爱护问题，并不是一个解不开的死结，它有赖于浮动担保制度的细心构建。实践中运用的不断增多与立法粗疏甚至缺位的现状、使一般债权质押、浮动担保、让与担保等融资担保制度获得了有用性和立法的必要性。但以什么样的方式进行立法，仍是一个重要的立法选择问题。在物权法的起草过程中，关于担保物权，学者争议最大的就是是否增加担保物权种类以及新增哪些种类。对这一争议的不同回答，反映了对物权法的体系、担保物权的定位、物权法与担保法的关系、各种新型担保物权（方式）的法律构造等等命题的不同生疏。我们认为，在物权法作出继受德国民法他物权制度用益物权与担保物权两分格局的选择之后，为法典的规律性与体系性考虑，就必需在具体制度的设计上尽力维护这种模式。例如，担保物权的分类标准采“限制物权说”，那么在吸纳新的担保物权种类时，就不能另立一套标准。当然，这可能临时无法使新型担保方式在法律上得到承认，但匆忙作出将新消灭的担保方式统统纳入物权法的结论更是不切实际。随着社会经济的进展，各种特殊的、非典型的担保方式还将不断涌现，届时法典的修改是个难题，即使修改，也难以穷尽其种类。而且在担保方式的效力层次上，由于法律适用上“特殊法优于一般法”的法则，物权法上的担保方式相对于特殊法，就会被“一般法化”，从而失去优先适用性和原有魅力。因此，结合以上三种担保方式的特性，我们认为以下支配较为妥当：一般债权质押由物权法明确规定，让与担保与浮动担保留待担保法修改时，由担保法予以吸纳。◆对担保合同因主合同无效而无效的理解一、相关法律法规1.《物权法》第一百七十二条。设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当依据其过错各自担当相应的民事责任。2.《担保法》第五条。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有商定的，依据商定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当依据其过错各自担当相应的民事责任。3.《担保法解释》第八条。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不担当民事责任；担保人有过错的，担保人担当民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。二、对上述法律规定的理解1.担保合同是否可以商定类似“主合同无效而担保合同连续有效”的条款？2.“主合同无效而担保合同连续有效”的条款假如可以成立生效，是否违反物权法“法律另有规定的除外”的规定？3.照旧担保法对担保合同另有商定是否属于物权法规定的法律另有规定的情形？三、从一则案例看担保合同中“独立担保条款”的法律效力甲企业与乙企业订立借款合同，丙企业为乙企业的债务向甲企业供应担保，并在合同中明确商定：“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力”，后甲、乙企业之间的借款合同被认定为无效，由于涉及到对独立担保条款法律效力的生疏不同，对丙企业是否应当担当担保责任以及如何担当担保责任，存在不同观点：观点一认为，丙企业不再依据担保合同担当担保责任，而是依据《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第八条担当相应的民事责任，理由如下：一是担保合同是一种从合同。它以主合同的存在和生效为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同即不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去法律效力；主合同终止，从合同亦随之终止。本案中主合同因甲乙企业之间非法借贷，应被认定无效，因而作为其从合同的丙企业与甲企业之间的担保合同当然应被认定无效，故丙企业不应依照该担保合同担当担保责任。二是虽然担保合同中有独立担保条款，但此类独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响。三是依据担保法司法解释第八条的规定，主合同无效导致担保合同无效的，视担保人有无过错，分别担当不同的民事责任，即担保人无过错的，担保人不担当责任；担保人有过错的，担保人担当民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。观点二认为，丙企业应当依据担保合同担当担保责任，理由如下：一是《中华人民共和国担保法》第五条第一款明确规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有商定的，依据商定。”基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系另行商定。本案中甲企业与丙企业正是基于此，在担保合同中明确商定担保合同的效力不受主合同效力的影响，担保合同不因主合同的无效而无效。这一商定既未违反法律规定和社会公德，亦未扰乱社会经济秩序或损害社会公共利益，对其效力应当予以确定。因此，在主合同无效的状况下，丙企业仍应依约担当担保责任。二是《中华人民共和国合同法》第四条明确规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款确认了合同自由原则，赐予合同当事人依法享有选择合同内容的自由，因此应当充分敬重当事人享有的合同自由及意志自由。具体到本案中，丙企业自愿与甲企业商定担保合同的效力不受主合同效力的影响，故在主合同无效的状况下，丙企业仍应依约担当担保责任。之所以会产生上述分歧，与对《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有商定的，依据商定”的不同理解亲密相关。欲辨清上述两种意见孰是孰非，先理清《中华人民共和国担保法》第五条第一款的真实意思才是根本。从文义解释的角度动身，该款前半句规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，已经明确了主合同与担保合同之间的从属关系。后半句以“担保合同另有商定的”起句，句中“另有商定”到底是对什么另有商定？有学者认为，该商定是否定主合同与担保合同之间从属关系的商定，即确认主合同的效力与担保合同的效力不具有从属关系，两合同的效力互不受影响，只要担保合同有效成立，即具有法律效力。但是，若仅作此理解，则“另有商定”的概念过于宽广，好像主合同与担保合同是互不影响的两个合同，两合同之间存在的内在关联性得不到体现。因此，又有学者从限制性解释的角度动身，主见此处“另有商定”应理解为当事人商定担保人对无效合同的后果负担保责任，即对债务人因主合同无效而应产生的责任担当担保责任的商定。这一理解，弥补了文义解释说对主合同与担保合同内在关联性的忽视。综合考虑以上两种解释，我们认为，《中华人民共和国担保法》第五条第一款中“另有商定”的真实意思应是，双方可以通过商定否定主合同与担保合同之间单纯的从属关系，并且同时商定担保人对债务人因主合同无效而应担当的责任担当担保责任。担保人对主合同债权的担保与对债务人因主合同无效而应担当的责任的担保是两种不同的责任，前者是对主合同债务人履行债务的担保，后者是对主合同无效时债务人担当责任的担保。在主合同无效的状况下，前者因担保合同的无效而无效；后者由于明确了是对债务人因主合同无效而应担当的责任进行担保，故担保合同仍旧有效，担保人仍须担当相应的责任。换言之，在主合同无效的状况下，主合同债权人与债务人之间的债权债务关系已转变为围绕对主合同无效应负的责任开放，此时若存在债务人应履行的债务，则应为债务人因主合同无效而应担当的责任。因此，对主合同与担保合同之间的效力关系“另有商定”，只能是担保人与债权人就是否对债务人因主合同无效而产生的责任担当担保责任进行商定。也只有在这种商定的状况下，担保合同的效力才具有独立性，可以不因主合同的无效而无效。由于，此时的担保合同所针对的恰恰是主合同无效后的担保责任，对其法律效力的认定自然不受主合同无效的影响。从这个意义上讲，简洁地规定担保合同具有独立性，但未明确在主合同无效的状况下，担保人对债务人因主合同无效而产生的责任担当担保责任，则在我国现有担保法律下，应当认定为无效。由于在通常状况下（除非上述提到的明确商定才使得担保合同具有独立性），担保合同是一种从合同，它以主合同的存在和生效为前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立。基于以上分析，我们认为，由于丙企业仅与甲企业商定“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力”，而未明确商定担保人对债务人因主合同无效而产生的责任担当担保责任，故这种商定是无效的，丙企业与甲企业之间的担保合同，因主合同的无效而无效，至于丙企业的责任，则依据担保法司法解释第八条的规定，视丙企业有否过错，担当相应的民事责任。反之，假如本案中担保合同规定了担保人对债务人因主合同无效而产生的责任担当担保责任，则不论丙企业有否过错，均应依照此商定担当担保责任，换言之，此时担保法司法解释第八条不再适用。◆某制药公司融资案例分析与点评A公司成立于1999年8月，主要从事原料药、冲剂、片剂等中西药品的开发和生产。在多年的市场竞争中，逐步形成了自己的经营特色，其优势在于：一是拥有稳定的供货渠道；二是稳中上升的市场份额；三是自己开发的新药品种疗效明显，销量逐步上升；四是销售网络健全，运转顺畅；五是公司领导层团结稳定、阅历丰富，销售团队执行力较强。2008年销售额为5000万元，公司的生产管理水平较高，生产成本维持在一个合理的水平，连续四次通过国家药品监督管理局组织的GMP认证。2008年，为了抓住进展机遇，获得更大进展，A企业急需一笔流淌资金注入。为加速融资速度，A企业打算查找担保融资服务。最初，与北京一家担保公司合作，一个月后只有25％的资金到账，三个月过后，其余资金仍未到账，严峻影响到企业的生产经营。A企业领导经过反复权衡，坚决终止了与对方的融资合作，并为此付出了三个月的贵重时间，白交15万元保费的代价，担保融资工作效率的低下让企业倍感绝望。2009年，在北京市工促局领导的介绍下，为了企业的进展，A企业抱着再试一试的心态找到中担公司。中担公司对此格外重视，在了解到企业需求以及上一次与担保公司的不开心合作经受后，快速组建项目小组，并在一个月零五天的时间内履行了担保融资承诺，顺当完成了项目放保，时间表如下：7月10日正式开展尽职调查；7月24日项目通过我公司评审会评审，并报B银行审批；8月10日B银行总行批准；8月13日与银行、企业签订相关合同，并建立共管账户；8月15日，B银行放款800万元。此次合作获得了A企业的极大满足和观赏。其时，正值药品生产销售的旺季，估计该次筹集的流淌资金到位之后，A公司将会新增销售额2000万元左右，利润增长200余万元，还可以将设备利用率从目前的48％提高到70％以上。这笔资金就像一场准时雨、一盆雪中炭，赐予了企业极大支持和挂念。案例点评：扶持有进展前景的成长性企业是担保公司的责任，在企业遇到资金瓶颈时，担保公司有意愿也有力量挂念企业实现自己的目标。三个月到款25％与一个月完成放款的巨大反差，充分体现了担保公司高效快捷、诚信敬业的工作风格，更加表明立志做企业融资的伴侣、企业进展的“加油站”的担保公司，立于市场的根基就在于诚信、高效、机敏、合作。Ⅲ.风险防范◆进入担保行业的模式选择由于政府背景的担保公司存在制度上的缺陷，导致经营过程中问题较多，民营担保公司将成为今后进展的方向，而且目前是进入该领域的抱负时机；至于经营的好坏，取决于担保公司自身管理的完善、业务的创新和对风险的把握。鉴于担保公司定位于中小企业融投资，进入担保领域是必定的选择。在运作方面，除去自身要有足够的抗风险实力和经营人才外，将主要取决于两个方面：一是业务品种和运作模式的设计，二是对风险的把握，而且这两者之间是相辅相成的关系。一、业务品种和运作模式的设计担保品种大体上分为两大类：保证担保和忠诚担保。保证担保包括合同担保及商业担保，基于相应的法律而存在。合同担保专指建筑工程施工合同的投标担保，履约担保，付款担保，修理担保，供货担保，配套设施担保和分包商担保等。商业担保指非合同担保的保证担保，分四大类：受托人担保、诉讼担保、营业执照和许可证担保、公务员担保和其他杂项担保等。（一）合同担保种类合同担保有七种：投标担保、履约担保、付款担保、修理担保，供货担保、配套设施担保、分包商担保。1.投标担保。向业主保证投标人诚意投标，中标后按标价签约，并提交履约和付款保证合同。担保额一般在合同价格的2%-5%左右。2.履约担保。保证承包商将履行合同条款，按施工方案完成工程，担当业主因承包商违约招致的损失。担保额为100%合同价格。一般履约担保含一年期的修理担保。3.付款担保。保证承包商向分包商和材料供应商支付应付账款，避开分包商或材料供应商因未得到付款而对在建工程或工程材料行使留置权，保证业主对完工工程的合法权益。担保额最高达100%合同价格。4.修理担保。保证完工后肯定时间内修复因施工不当或材料缺陷引起的问题。一般一年期修理担保常是履约担保的一部分，不必单独出具；一年以上或无履约担保时，单独要求修理担保时，才另行出具修理保证合同。担保额在合同价格的5%-10%之间。5.配套设施担保。被担保人常是土地开发商，政府要求开发商预售或出售土地或商品房之前建好配套设施，如人行道、小区供暖、树木等，否则提交配套设施担保，保证在指定时间内建成。6.分包商担保。分包商担保即总承包商要求分包商供应的履约和付款担保，一如业主对总承包商的担保要求。（二）商业担保种类商业担保是非合同担保的统称，分四大类：诉讼担保、营业执照和许可证担保、公务员担保、其他杂项担保。1.诉讼担保。诉讼担保又分成两大类：受托人担保和法庭担保。（1）受托人担保。受托人是接受托付、代替无力量或丢失力量的人处理其事务、在法律和法庭的监督下受托保管他人财产的人或委员会，受托人一般都是律师或注册会计师。受托人担保保证受托人忠实履行与其职责相关的全部义务，对受托处理的财产有令人满足的交代。受托人是被担保人，法庭是受益人。受托人保证合同的条款和条件由法庭订定。担保人将赔付因受托人盗用、偷窃或未准时接收、清理和爱护遗产，不遵守法律规定、不依从法庭判决而造成的任何损失，直至担保限额。（2）法庭担保。法庭担保是在诉讼过程中，当一方在判决前寻求特殊的权力时，法庭要求供应的担保。保证最终判决不利于被担保人时，诉讼另一方免遭经济损失。有两种形式：（a）原告担保：原告申请审判前冻结属于被告或在被告把握中的财产时，法庭要求的诉讼担保。（b）被告担保：原告担保的对应担保，当被告申请释放或解除因原告申请而冻结的财产时，或被告申请延期执行法庭判决、等待进一步的司法程序如上诉时，法庭要求被告供应担保。被告担保保证审判结果或上诉法庭最终宣判原告胜诉，被告将听从判决，返还财产并支付判决赔款。2.营业执照和许可证担保。被担保人是营业执照或许可证持有人，政府管理机构或公共部门为受益人，保证赔偿因被担保人不遵纪守法导致的损失或损害。若被担保人违犯法律规定损害了第三方利益，有些保证合同将允许第三方索赔。基本类型有四种：（1）守法经营担保；（2）特定活动赔偿担保；（3）诚信担保；（4）资金担保。3.其他杂项担保。为法律或地方法规、地方机构需要的担保，或纯属自愿满足受益人的要求而供应的担保。如租赁担保、工人赔偿保险担保、保险费用追溯费率方案担保等。二、风险把握（一）担保公司经营中的风险分析1.担保公司的风险、担保机构存在的基础是对信用风险的经营和管理。担保机构必需通过自己审慎的风险评判而生疏风险，并以其专长来经营、把握风险，这是担保机构立身于市场的基础。担保机构在经营过程中，期望与商业银行实行比例担保，以共担风险；同样，一般而言，担保机构在要求被担保企业供应有效的反担保措施，以保障自身利益时也不应当要求企业出具严格的100%的反担保，否则。担保机构的存在就失去了合理性，由于假如没有担保机构，被担保方可直接向债权方提交作为反担保标的物的保证金或抵（质）押物，还可节省一笔担保费用。上述现象被称为“反担保措施悖理”。因此，担保机构应充分生疏到发生担保风险的可能性。2.担保业务具有很大的风险和较高的不确定性。由于信用担保业务的特殊性，其面临风险的作用机制及表现形式相当简单。一是信用风险，或称代偿风险，这是信用担保机构所面临的最主要的也是最直接的风险。二是抵押物和质押物风险以及第三方信用风险，即由于企业反担保抵押物、质押物设置不合理，或者第三方反担保人选择不当，在债务方不能履行债务，担保方发生代偿后，通过法律程序执行抵押物、质押物或要求反担保人履行反担保义务时，不能足额补偿代偿额造成损失的风险。三是流淌性风险，是指信用担保机构发生代偿时，因没有足够的流淌资金来满足代偿造成的信用支付风险。担保业务的风险发生气制与一般保险业所经营的客观的、可预期的风险又有很大区分，其发生具有很强的主观性与不确定性。保险业务可以通过统计学的方法，比较精确地计算出风险损失的概率，从而确定保费率以弥补风险损失及经营成本，并进而获得利润。信用担保业务则不同，由于担保项目的金额、期限各异，反担保措施的落实程度千差万别，担保项目的离散性很大，无法精确计算担保费率，大数原则无法或短期内难以适用。正由于如此，对担保项目应更多地运用个案分析方法，结合担保项目和企业的实际设计担保方案，将每笔担保业务的风险把握在担保机构可接受的范围内。3.担保机构面临着较大的可持续进展风险。在我国，信用担保业才刚刚起步，大多数担保机构还处于早期的展业阶段，很多风险临时还未显现。目前信用担保的主要业务品种还是贷款担保，这是一种风险程度最大的信用担保形式，担保机构只靠微薄的保费收入很难弥补可能发生的代偿或赔付，这在很大程度上威逼着担保机构的生存。（二）担保机构风险把握的主要措施1.造就一支高素养的职业队伍。风险的高发性、离散性与不确定性，势必要求担保机构管理层和员工应具有很高的业务素养。管理层人员应具有肯定的风险管理阅历，对担保风险和经营环境应有充分的认知和推断力量。同时，要建立一支具有高度责任心，并具备财务、管理、法律、投资等专业学问与从业阅历的员工队伍。2.建立规范的法人治理结构与决策程序。担保机构应建立规范的法人治理结构和规范的领导体制与决策程序，留意把握担保决策中可能消灭的潜在风险。要合理设置内部机构，建立一套科学的规章和管理制度，规范业务操作程序。内部组织机构之间要建立相互制衡机制，同时具有良好的外部约束和相互牵制机制。目前应强调按经济规律自主决策，项目选择上应杜绝行政命令担保和人情担保，担保对象要体现扶优扶强，不搞扶贫济困。要重点防范道德风险，要建立监事会和内部审计机构并保持其权限的独立性。要保证决策的透亮     度和信息传递的准时性，加强信息反馈系统的建设。3.每笔担保业务的风险把握措施。担保前期可行性论证应当严密，担保风险调查、分析、评估、风险规避、转移与担当措施等要到位。目前，担保机构可借助有关专业机构的人才、技术与阅历，提高自身的信用调查与分析力量和对担保风险的有效识别与把握力量。如探究与专业信用服务机构共同组建具有高级专业水平的企业信用评级机构，通过信用评级建立企业信用档案，使项目审批公正、透亮     ，努力把由于信息不对称造成的损失减至最低程度。由于申请担保的企业主要是中小企业，其财务管理规范性较低，因此应重点关注其财务信息的真实性、存在的法律风险并对其将来的现金流量进行科学的猜测。担保过程把握应留意担保事后的准时性和连续性监督，对已经消灭的担保事故要尽早处理。对高风险担保项目要重点关注，专人监控，提前制订追索方案，尽力降低代偿率和损失率。4.合理设计担保组合。在严格把握每笔担保风险的基础上，通过风险管理技术进一步分散风险。对担保资产组合的信用质量、流淌性、多样化、单一风险、地理分布、期限管理应当有明确的要求。依据每笔担保状况，计算担保的平均持续期限，保持担保资金投资组合的平均持续期限与担保的平均期限相匹配；依据每笔净担保业务量对应的信用风险转换系数计算加权净担保风