论公序良俗原则的法律适用分析研究 法学专业

题目：论公序良俗原则的法律适用目录论公序良俗原则的法律适用 1目录 2摘要 1关键词：公序良俗原则；法律适用； 1前言 1一、公序良俗原则的含义 1二、公序良俗原则的功能 2（一）调控习惯 2（二）判断法律行为的效力 2三、公序良俗原则的意义 3（一）建立稳定的社会秩序 3（二）弘扬社会公共道德 3四、公序良俗原则的法律适用 3五、公序良俗原则适用的法律案例 4（一）案情 41.争议： 42.审理： 43.评析： 5（二）案情 51.违反公序良俗解除的争议 62.违反劳动纪律的＂严重性＂界定 63.公序良俗的适用要点 6结论 6参考文献 6摘要公序良俗原则由两部分组成:公共秩序和善良风俗。公共秩序是指社会公共秩序和生活秩序。简单来说公序良俗原则的公众秩序本质就是国家中存在的公共利益。而公序良俗原则的善良风俗，其本质就是通说认为的社会公共道德。这种社会公众道德，是由国家全体人民群众所承认和遵守的[1]。关键词：公序良俗原则；法律适用；前言公序良俗原则，是一项重要的基本法律原则，其在民法中承担着补充民法中法律规范所没有涉及的领域，其在世界各国的民事法律都被重视和引用，影响深远意义重大。在我国民事法律中，无论是民法还是合同法中的各项法律规范，都十分重视和强调在日常的民事活动中，民事主体都应当严格遵守社会公共道德，并且不能破坏社会秩序和损害社会利益。但是，除此之外，我国其他领域的法律规范学说都在公序良俗原则领域没有过多涉猎研究，因此，为了弥补这种漏洞和自我学说的研究，本文就对公序良俗原色的本质含义以及其能够发挥的功能和所使用的法律对象进行了一系列话题探讨。希望对我国的民事法律工作能有所帮助。无论是社会主义市场经济还是资本主义市场经济中，作为民事法律基本原则的公序良俗原则都承担着重要的法律职能。不仅弥补了法律对某些方面规定的不足,而且维护了国家的利益。对协调利益之间的冲突、维护社会正义起到了重要作用,是个人利益听从全体社会公共利益的真实表现。不过，在理论和实践上都对这一问题重视不够,仍旧有欠缺之处【2】一、公序良俗原则的含义众所周知，公序良俗原则是一种非常重要的民法的基本原则，其在民法中承担着补充民法中法律规范所没有涉及的领域。公序良俗原则最早可以追溯到古罗马时代的罗马法中存在的思想。无论是什么社会，都拥有一定的发展轨迹，无论什么社会的变迁演化，在根本性质上根本离不开社会中人们在追求更高层次发展时所产生的自我调整和一系列创新措施。我们可以说，公序良俗原则实际上是一种具有强迫性质的法律道德规范，其存在与法律对象的意志存在着对立关系，目的是为了保障社会主义建设事业的有序进行以及极大遏制我国境内的一切犯罪行为的发生、保卫我国人民民主专政的红色工农阶级政权和坚持维护社会主义制度、保护国家公民的人身及财产安全神圣不可侵犯。我认为公共秩序就是一个国家或者地区在其社会发展进程中所必需的基本秩序。它包括言论、出版、崇拜、行使权力的极大自由，或者是私人财产神圣不可侵犯。而通常我们这样认为，即公共场所需求的秩序主要包含人们生活中的生活秩序以及在社会工作中的社会秩序。而我们所知的善良风俗，其本质就是后者，这是一个国家全体公民都拥有共同认知的和严格遵守的法律道德基本标准。从民法总则第一条规定来看,公共秩序解释为"社会和经济秩序"可能更为合理。二、公序良俗原则的功能（一）调控习惯《民法总则》第十条规定:"法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗"。公序良俗原则是对"习惯"这一法律渊源的限制。中国并不是一个习惯法国家,习惯在《民法总则》出台之前一直不是中国的法律渊源。考虑到法律并不能做到天衣无缝和无所不包,所以,给予习惯以法律渊源的地位,用以弥补法律的不足。然而,各地的习惯千差万别,甚至有的习惯传播的是"恶"的观念,这些习惯就不能作为法律,判断的标尺就是公序良俗原则。（二）判断法律行为的效力《民法总则》第一百四十三条规定不违背公序良俗是民事法律行为生效的要件。第一百五十三条第二款规定,违背公序良俗的民事法律行为无效。《民法总则》多次提到公序良俗原则,将公序良俗的地位提升到一个前所未有的高度。公序良俗具有判断民事法律行为效力的标尺作用,有效的民事法律行为一定不违反公序良俗,符合公序良俗原则是民事法律行为生效的必要条件。公序良俗原则的功能主要包括:对于习惯的调控、判断法律行为的法律效力。还有解释法律与补充漏洞,无具体规定时直接作为裁判依据的功效。具体而言,主要适用于三个方面:第一,是习惯能否成为民法法源的合同法审查条件。在法律没有规定,当事人主张适用习惯或者法院依职权适用习惯法时,事先应当接受公序良俗的检验,受其约束,违背公序良俗的,一律排除适用。第二,对民事法律行为的效力给予否定性评价。第三,对于故意违背公序良俗造成他人损害的,应当承担侵权赔偿责任。显而易见,公序良俗原则具有维护社会一般利益以及一般道德观念的功能,突出表现在当民法规范的禁止性规定无法涵盖一切损害社会公共利益和道德秩序的行为时,依据公序良俗原则授予法官自由裁量权以处理民事案件。三、公序良俗原则的意义（一）建立稳定的社会秩序法律的作用之一就在于建立一套稳定的社会秩序,《民法总则》就是私法领域的基石,而公序良俗原则就是贯穿《民法总则》的绳索,是《民法总则》建立稳定的社会秩序和经济秩序的关键。如果将法律条文本身比喻成《民法总则》这本武功秘籍的招式,那么公序良俗原则就是心法和内功。（二）弘扬社会公共道德公序良俗和诚实信用一样,都是弘扬社会公共道德,是实现"公平"这一终极价值的两条途径。其中诚实信用原则主要适用于财产领域,特别是债法领域,强调在交易活动中恪守信用、讲究诚实。公序良俗原则主要适用于民法法律行为领域,同时也适用于各种民事法律关系,适用的范围比诚实信用原则要更加宽广。四、公序良俗原则的法律适用公序良俗作为一个弹性条款,不仅是规范法律行为的准则,也是适用于整个民法的基本原则。审判实践中,违背社会公序良俗的借贷合同无效。法官在判定民间借贷合同效力是否违背公序良俗时负有司法审查的义务。当然,人民法院直接依据公序良俗原则进行裁判时应审慎适用,不太适合做出一些不符合法律规划的扩大化解释。而今，有一些国内的民事法律学者，通过借鉴和修改国外民事法律领域的判例学说，大致将一些违反公序良俗原则的违法行为划分为十种不同类型。(1)危害国家公序型,比如以从事犯罪或者帮助犯罪行为为内容的合同;(2)危害家庭关系型,比如约定断绝亲子关系的协议;(3)违反道德型,如开设妓院的合同,实践中以性行为为对价获得借款的情形;(4)射幸行为型,如赌博,巨奖销售变相赌博等;(5)违反人权和人格尊严行为型,比如过分限制人身自由换取借款的情形;(6)限制经济自由型,比如利用互相借款扩大资金实力以分割市场、封锁市场的协议;(7)违反公平竞争型;(8)违反消费者保护型;(9)违反劳动者保护型;(10)暴利行为型。上述类型基本概括了民事审判活动中遇到的违反公序良俗原则的类型,可供参考。在实际审判中遇到其他情况,得依具体情况加以判断。公序良俗的原则在婚姻、继承等非交易性质的民事活动中应用较广,个别国家和地区的侵权法中也有所体现。比如在我国台湾地区,将公序良俗做为衡量侵权的标准之一,其民法典184条第1款:"因故意或过失,不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法,加损害于他人者亦同。"即"故意背俗型"侵权。而我国侵权责任法则是模仿法国的模式,采用的标准是过错原则、过错推定原则和无过错责任原则【4】。公序良俗原则和诚实信用原则有联系也有区别。首先,诚实信用是公序良俗的表现之一,其作用对象往往为特定相对人,比如合同相对方。而公序良俗原则适用时考虑的是社会全体成员或社会不特定多数人的利益。第二,公序良俗既约束行为的内容,还约束行为的目的,而诚实信用仅针对的是民事行为;第三,触犯原则的后果不同,违反公序良俗原则,将从法律上给予否定的评价,即认定该行为无效。而诚实信用原则的触犯后果,并无清晰的法律界定。五、公序良俗原则适用的法律案例（一）案情原告李某某与被告吴某某自2013年始保持不正当男女关系约有两年。2015年8月4日11时30分左右，被告吴某某携其妻至南京火车站接原告李某某，双方甫见面即发生争吵。争吵过程中，原告要求被告在其与被告妻子之间作出选择，被告以“你们俩人我都不放”予以回复。后双方不欢而散。原告李某某见事难谐，气急之下无法自处，行至南京站过街天桥时突然跳桥，身受重伤。后因双方就原告的相关损失无法协商一致，原告遂诉至如皋市人民法院，要求被告赔偿损失。1.争议：被告吴某某对原告李某某的受伤是否存在过错？其应否承担赔偿责任？2.审理：如皋市人民法院经审理认为,民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。从经典侵权行为理论及归责原则来看,本案系一般侵权纠纷,应当从"四要件"即侵权行为、主观过错、损害结果、因果关系入手以确定责任承担主体,但原告李某某的跳桥行为并未受到外力干预,此种情况下被告吴某某是否应承担赔偿责任?本案中,被告吴某某虽不存在导致原告李某某跳桥的客观行为,也无证据表明其在言语上有刺激原告跳桥的主观引导。但是,事发两年前,被告罔顾原告已有家庭的现实,无视社会伦理和道德风俗的约束,贸然开始一段长达两年的本不应开始的婚外感情,实已埋下难有善局的隐患;事发当天,在其携妻与原告争吵有时,局面难以收拾之际,被告本应采取更为迂回、婉转的方式结束这段畸恋,其却口出"两个都不放",加剧了原告不安情绪的滋长。根据本案实际情况,依照公序良俗原则,酌定被告一次性补偿原告23万元。3.评析：本案中,如从侵权法的具体法律规则出发,很难取得该案在法律效果和社会效果上的统一。我们知道公平、公正是法律规范的最重要的价值。有鉴于此,通过"穷尽规则"、"实现个案正义"、"弥补规则漏洞"等一系列法官发现、鉴别与论证技术,将民法基本原则作为个案的审判依据,使得该案的处理得到较好的法律效果与社会效果。（二）案情缪某在公司任职期间于个人婚礼中接受了三家供应商给予的现金礼金,且未能将收受礼金一事按照公司所规定的流程进行报告和妥善处理前述现金礼金。公司认为其行为违反其劳动纪律条款并以此为由解除劳动合同,缪某辩解其行为不属于接受贿赂行为,而属于在民间往来中接受礼节性馈赠物品的行为,认为公司违法解除劳动合同。该案历经仲裁、一审及二审后公司胜诉。本案中,焦点产生源于公司劳动纪律和公序良俗之间产生了冲突造成了概念理解偏差。实际上,公序良俗也常常作为公司解雇员工的理由,但由于原则性太强,并且涵盖内容很广,在适用公序良俗作为解雇理由极少能得到裁判支持。本案中,法院判决的理由为:从价值判断来说,本案涉及员工主张的基于私人关系礼尚往来的公序良俗与公司规章制度倡导的诚信、廉洁的现代企业管理文化的关系问题,一方面,从社会的传统习俗来说,缪某于结婚当天收受不请自到的供应商的礼金有一定的社会文化渊源,情有可原;另一方面,从企业的管理来说,公司有权根据自身的实际情况制定合法、合理的规章制度来管理经营企业,员工应予以尊重,以营造遵守规则的良好风尚。虽缪某于结婚当日收取参加婚礼的供应商礼金有一定社会文化渊源,但公司亦有权根据自身的实际情况制定高于一般社会习俗要求的合理规定,且公司的规章制度规定有利于塑造诚信、廉洁的现代企业管理文化,亦属合理。1.违反公序良俗解除的争议公序良俗与诚实信用都是民法总则中规定的重要原则,诚实信用原则在《劳动合同法》中予以了规定,但并未对于公序良俗原则予以明确。因此,以违反公序良俗为由解除劳动合同常常引发争议,如北京的"菜盆洗内裤案",劳动者一方很明显违反公序良俗并给用人单位带来了不少经济损失,还损害了公司形象,但仍然被仲裁裁决违法解除。2.违反劳动纪律的＂严重性＂界定笔者认为案中公司最终获得法院支持,是因为在《员工手册》的劳动纪律部分中明确规定了接受商业贿赂可能会导致解雇的情形,且明确了收受的金额上限,因此减轻了公司一方对于严重违纪的举证责任。并且公司在一审及二审答辩中阐明了自身对于廉洁文化的重视,并举证证明了缪某知晓公司规章制度。因此,建议用人单位在适用劳动纪律解除时,充分考虑合理性并完善以此理由解雇的"严重性"标准,如明确金额、次数等,增加规章制