论PPP模式在新型城镇化应用中的法律规制分析研究 法学专业

论PPP模式在新型城镇化应用中的法律规制[摘要]PPP模式作为一种创新体制，在新型城镇化中应用有利于转变政府职能、减轻政府的财政压力、保证公共产品或服务的供给效率，其优点众多，但也存在一定的问题。本文提出应明确PPP合同性质，完善争端解决机制、风险分担机制和监管机制的建议，以期能更好发挥PPP模式在新型城镇化应用中的作用。[关键词]PPP模式；新型城镇化；法律规制[Abstract]Public—Private—Partnershipmodelisaninnovativesystem.Intheapplicationofthenewurbanization,itwillhelptransformthefunctionsofthegovernment,easethefinancialpressureonthegovernmentandensuretheefficiencyoftheprovisionofpublicgoodsorservices.Therearemanyadvantages,buttherearealsosomeproblems.InordertobetterplaytheroleofPPPmodelintheapplicationofnewurbanization,thispaperputsforwardsomesuggestions:clearthenatureofthecontractofPPP,perfectthedisputesettlementmechanism,perfectrisksharingmechanism,perfectsupervisionmechanism.[Keywords]Public—Private—Partnershipmodel;newurbanization;Legalregulation城镇化是促进我国经济可持续发展的持久动力，是各国实现工业化、现代化中社会变迁规律的客观要求。世界经济的快速发展不断推进城镇化建设，虽然过去的十年中我国城镇化建设有了飞速的提升和发展，但在未来五年的发展过程中需要大量资金的投入，特别是基础设施与公用事业的资金需求巨大，将导致整体的发展趋势逐步放缓，为了解决这一资金缺口问题，引入PPP模式将有助于整合社会资源、解决新型城镇化建设资金不足和公共服务效率低下等问题。[1]一、PPP模式的概述（一）PPP模式的兴起与发展早在17-19世纪末，全球范围内的公共投资中就已经涉及到私人投资了，而二战之后，经济遭受到严重破坏，各国政府开始接连采取民间投资公共基础设施的方式来解决经济问题。上世纪80年代，在英国政府的推动下，私有化浪潮开始蔓延到全世界，在这段时间里，对于政府手中掌管的基础设施大部分实现了私有化，并开始积极提倡私有化，这一时期的实践其实就是PPP模式诞生的雏形。1992年，PPP模式在英国首次被正式应用，澳大利亚紧随其后，接着开始在世界各国得到广泛响应，此后，PPP模式的理念和经验在世界范围内快速推广，并开始普遍应用于促进国家发展的公共项目建设中，填补了政府财政的空缺，促进经济的发展。在我国，公私合营模式最早可以追溯到1906年的新宁铁路，然而具有代表意义且被人们所熟知的则是近年的“鸟巢”、北京地铁4号线和深圳地铁4号线二期工程。这些项目大部分都取得了预期的效果，其实施过程中的经验和教训也将成为我国未来开启更多PPP项目建设的重要参考依据，PPP模式对于减轻政府财政压力、转变经济增长方式、推动城镇化发展等方面有着很大作用，但由于我国对PPP模式的研究比起西方国家来说起步较晚，且发展略慢，各个方面仍不成熟，在实践中依旧存在着许多问题需要不断解决完善，以促进PPP模式更好更快地发展，在当前的城镇化应用中发挥其应有的优势作用。（二）PPP模式的概念PPP模式是指政府与私人组织之间进行谈判后订立特许权协议，成为合作伙伴，并在这种关系下提供公共产品和服务。对于PPP模式的定义我们可以从广义和狭义上来看。广义上的PPP一般泛指公共部门与私人组织为提供公共产品或服务而建立的各种合作关系[2]；而狭义的PPP模式被认为是一系列项目融资模式，诸如BOT、TOT、BT等模式的总称[3]。由于PPP涉及众多领域，在法学领域中不同的部门法对PPP研究的侧重点也有不同：宪法与行政法侧重于研究政府在PPP中扮演行政主体这一角色的重要地位及行政职权与职责的运用和限制，还包括行政诉讼程序在PPP纠纷中的救济所发挥的作用；国际法则侧重于分析PPP模式的风险分担机制和与投融资相关的法律规范；而民法更注重政府向社会组织购买公共服务这一环节的民事法律关系属性问题，甚至于有些民法学者将整个PPP协议全部纳入合同法研究范围而忽略行政法规范的适用。[4]（三）PPP模式的特征PPP模式是国家经济发展过程中由于公共产品数量和公共服务需求日益增长而产生的一个创新系统。总体而言，PPP模式具有三大特征。第一，伙伴关系。PPP模式的主要特点是政府和私营部门是合作伙伴关系，两者都有着相同的目标，即在实施项目时，可以以较少的资源实现更好的公共产品或服务。为了维持这种合作伙伴关系的长期发展，就需要公私双方为彼此的合作伙伴着想，这使得PPP模式又具有另外两大特点：利益共享和风险共担。第二，利益共享。伙伴关系的基础之一就是利益共享，PPP模式中的利益分享不是纯粹的分享利润，政府部门还需控制企业的高利润可能，即不能让私人企业在项目实施中形成超额利润。因此，这里的利益共享所包括的不仅仅有PPP的社会成果，还包括使私营部门作为参与者能够获得稳定的投资回报。[5]第三，风险共担。伙伴关系的另一个基础是风险共担，无论是政府部门还是社会私人组织，都会为了追求利益而千方百计地避开风险。PPP模式区别于其他传统交易形式的一个明显的特点就是政府部门与社会私人组织是合理分担风险的，政府部门和社会私人组织尽可能大的承担着自己有优势方面的风险，由此来规避或解决风险问题。二、PPP模式应用于新型城镇化的可行性和必要性（一）PPP模式应用于新型城镇化的可行性1.有利的政策环境政策环境是PPP模式在新型城镇化中得以应用的前提条件，引入私人资本既能减轻政府的财政压力，还能提高政府解决风险的能力。到目前为止，政府出台和实施的一系列政策措施为PPP模式应用于新型城镇化建设打开了方便之门，例如，国家发改委出台的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》就明确提出：各地的新建市政工程以及新型城镇化试点项目，应优先考虑采用PPP模式建设。[6]这些关于PPP模式扶持政策的陆续出台和实施为PPP模式应用于新型城镇化奠定了政策基础，国务院、财政部及其他部门和各省级政府部门出台的各种PPP相关的政策文件也表示我国越来越重视PPP模式对新型城镇化快速发展的影响。2.充足的民间资本随着中国国民经济的快速发展，民营企业日益发展强大，私人资本发展迅速，使得民间资本充足，这就可以为新型城镇化的快速发展奠定良好的经济基础。原本新型城镇化建设中的基础设施和公用事业方面就需要政府财政的大量投入，若是一直只由政府来担当这些基础设施和公用事业的提供者，那么政府在财政问题上必然面临着重大的压力和挑战，而PPP模式可以引入充足的民间资本，使其参与到新型城镇化建设中的基础设施和公用事业中，促进投资主体的多样性，提高经济增长的动力，推动新型城镇化建设多元化发展。双赢机制根据我国目前地方政府的债务情况，可以应用PPP模式来缓解债务危机，同时还能解决中小企业融资难的棘手问题，这无疑是一种新的双赢机制。在新型城镇化建设中，地方政府的财政明显不能满足经济发展的需要，导致地方政府背负的债务总量不断增长，在PPP模式下政府则可以通过与企业的合作引入市场机制，推动工业化、信息化、农业现代化的发展，有一举双赢之效。这有利于降低政府的债务风险，减轻政府的财政压力，引入灵活的管理机制，还可以在一定程度上保证私人资本的投资回报，推动私人资本持续发展。PPP模式应用于新型城镇化的必要性1.转变政府职能PPP模式应用于新型城镇化可以转变政府的职能，民营化大师萨瓦斯认为，公私伙伴关系“是一种手段而不是目的，目的是更好的政府，更美好的社会”。将PPP模式合理应用于新型城镇化可以促使一部分政府职能交由社会组织来提供服务，削弱一段时间以来政府对于公共基础设施项目的垄断地位，将市场竞争和社会参与机制应用于公共服务领域，从而发挥民间资本在推动农村和城市基础设施建设方面的作用。市场是复杂多变的，政府独自实施建设项目缺乏对市场变化的应急处理能力，在实施的过程中，容易造成浪费资源的情况，而在这种状况下，运用PPP模式能有效转变政府职能，使其简政放权、引入社会资本寻求更好的解决方式，这也有利于发扬契约文化、实现“官民互动”和“良治”[7]，体现现代国家的治国理念。2.解决资金不足问题经济问题是城镇化建设中的首要问题。长期以来，在推进中国新型城镇化的过程中，政府财政是公共事业和公共设施建设的资金主要来源，总体而言，我国的基础设施建设投入资金不足，难以满足城镇化水平提高和经济飞速发展的需要，政府面临着资金短缺的重要问题。在推进公共事业和公共设施建设的进程中，政府的财政压力若是超负荷势必会影响到城镇化的有效推进，因此，减轻政府财政压力迫在眉睫，而合理运用PPP模式则是解决这一重大问题的手段之一。PPP模式是政府与私人资本的合作，目前私人资本在快速发展，充足的私人资本可以缓解政府的财政压力，解决资金不足问题，促进经济的转型升级，推动新型城镇化的发展。3.保证公共产品或服务的供给效率实践证明，世界各国中由政府垄断经营的基础设施行业都存在着严重浪费和效率低下的情况。政府的宗旨是为人民服务，向人们提供公共产品或服务是其服务人民群众的手段之一，应用PPP模式可以在向广大群众提供公共产品或服务过程中取得比预期的单方行动更好的效果，同时还可以保证公共产品或服务的供给效率。PPP模式在公共建设事业有政府财政支持的基础上增加了社会私人资本，扩大了融资渠道，有了充足的经济基础，加强了风险分担能力，充分发挥私人组织的主观能动性，毕竟私人组织在参与项目实施的过程中，为了使自身获得的利益最大化，会尽可能的降低运营成本，减少资源浪费，提供最好的技术和管理，这就更加有利于提高公共产品或服务的供给效率，从而促进城镇化的快速发展。三、PPP模式在新型城镇化应用中的法律问题（一）PPP合同的法律性质界定不清要使PPP模式应用于新型城镇化建设中首先要签订PPP合同。对于PPP合同的性质，学界内一直存在着争议，而如何界定PPP合同的性质是顺利推进PPP项目的关键，突破这一难点有助于PPP模式更好地推进新型城镇化经济建设的发展。《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》附件《PPP项目合同指南（试行）》中规定了：就PPP项目产生的合同争议应属于平等主体之间的争议，应适用民事诉讼程序。该规定将PPP项目合同认定为是民事协议。[8]然而PPP项目的目的是提供公共设施或服务，而这些公共设施和服务本是由政府提供的，政府只是将这些服务的提供交给了民营企业，签订合同的一方一定是政府，政府也有权对PPP合同的履行进行监督，这样看来，PPP合同又具有行政性质。《行政诉讼法》第12条关于行政诉讼受案范围的规定，第11款：认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。即PPP合同被认为是行政合同。[9]《基础设施和公用事业特许经营管理办法》则认为PPP合同是公私合作经营合同，即经济法上的合同。由此可以看出，我国目前对于PPP合同的法律性质还不明确，不仅不同的法律中PPP合同的性质不同，学界内各种看法也层出不穷。（二）PPP项目实施中公私双方的纠纷不断新型城镇化中的PPP项目在实施中产生纠纷的情况屡见不鲜，主要有PPP合同签订时双方权利义务规定不清而产生的纠纷以及项目实施中主体之间的利益纠纷。1.PPP项目中主体之间的权利义务不清PPP合同是PPP项目实施的基础，PPP项目实施中的权利义务纠纷不断，公私双方出于自身利益的考量，会在很大程度上逃避自己的义务，导致谈判成本增加，更关键的是双方地位不同，受益范围不同，现实中极易造成其中一方的权益受损。在PPP模式中，应明确政府和社会承担的责任，对此我们可以将责任分担分为外部责任和内部责任，外部责任主要由政府承担，公众可以通过行政诉讼进行自己的权利救济；而内部责任，政府与私企之间可以根据民事法律的过错原则来分配责任风险，政府在承担完外部责任后还需在私企的过错范围内追偿。这样对政府和社会双方的责任承担应进行合理安排，就可以有效防范权利义务纠纷的产生。2.PPP项目中两主体的利益纠纷由于PPP项目的运作包括项目发起、项目准备、项目招标、项目建设、项目运营、项目移交等等多个环节，而几乎每一个环节中都会涉及到公共利益，且不同的项目对公共利益考量的标准和深度也不同，而社会方首先考虑的是自身的盈利，这就导致可能会因为其追求私人利益而损害到公共利益。PPP项目中政府是为了实现公共利益，而非政府的社会资本是为了实现自身的经济利益，两者要实现的利益性质不同，PPP项目往往会涉及到公益性，而公益性项目具有非盈利性，其目的不是实现利润最大化，因此，在PPP项目实施中政府是不会同意给予私人组织过高的投资收益的，即PPP项目中存在着公私利益冲突，极易因此引发纠纷。（三）PPP项目风险分担的合理边界模糊由于PPP模式应用于新型城镇化还处于初期阶段，实践经验不足，因此还需关注实施过程中公私双方分担风险的合理性，认为“PPP模式就是要让私人组织承担较多的风险”或是“承担的风险越多获得的回报也越多”是错误的，让私人组织承担其没有能力承担的风险反而会使控制风险的成本大大增加，所以，PPP项目中风险分担是否合理是PPP项目能否成功的重要因素，并与公私利益息息相关。影响PPP项目风险分担因素的主要有四个方面：第一，PPP项目本身的特点，这使政府和社会私人企业都对风险抱有十分谨慎的态度；第二，双方对风险的错误认识，政府各个部门往往会误认为PPP模式就是将所有风险转移到私人组织身上，而私人组织也容易误认为长期的PPP项目合作自己需要承担巨大的风险；第三，有一个重要因素，会直接影响到协商进度，即双方承担风险的意愿；第四，目前还没有一套标准的程序和合同文件，这大大延长了谈判的时间。目前，我国还没有建立成熟的PPP理论体系和专门系统的法律规范，缺少专业人员和实践经验，操作程序繁琐，因此我们还不能确定PPP项目的风险分担的正确比例，风险分担的合理边界仍然是模糊的。（四）政府监管力度不够PPP模式应用于新型城镇化时政府还承担着监管的职责，PPP项目中政府的选择、评价和监测可被统称为监管。政府监管PPP项目主要可以分为三个阶段，首先要确认一个项目是否要采用PPP模式及选定特许经营者的准入监管；二是项目实施项目时的绩效监管，其中包括了价格质量、财务和服务水平等方面的监管；最后则是项目退出监管。准入监管的目的是排除那些质次价高的PPP项目实施方案和特许经营者们；绩效监管的目的是解决市场失灵和绩效不合要求等一系列重要问题，从而保护公共利益；项目退出监管的目的是有始有终，在持续提供公共产品和服务满足公众的需求的同时，实现社会公平。然而，目前对于PPP模式这种持续时期长、复杂的项目，法律制度仍不完善，甚至有的地方政府还没有完成角色转变仍然将自身定为公共产品和服务的提供者而不是监管者，容易造成部门权责不清、审批流程混乱、监管力度薄弱。目前一些地方政府采取的监管手段不能完全符合PPP模式的要求，对于监管的定位十分模糊，不能清晰认识到其监管的职责，只会推脱监管职责，最后导致城镇化建设中的PPP项目不能顺利进行甚至最终失败。政府只有在认清自己的角色定位的条件下，对新型城镇化建设的投资运营进行全方位监管，具备了强有力的监督力度，才能充分发挥政府公权力的强制作用，才能确保城镇化建设中的PPP项目顺利进行和发展。四、完善我国新型城镇化中PPP模式法律规制的建议（一）明确PPP合同的性质我国城镇化的发展还需一段很长的时间，那么城镇化建设中的PPP项目合作就也有着一个很长的生命周期，在这长期的合作期间内，政府和社会资本必须恪守契约精神，严格遵守PPP合同规定，然而PPP合同作为PPP项目实施的基础，目前人们对其究竟属于行政合同还是民事合同依然存在着争议，因此立法明确PPP合同的性质是必须的。在立法上明确PPP合同的性质有利于政府正确依法而治，也有利于社会资本利益的保护，增强对项目投资的信心。一方面，在签订PPP合同时，政府与社会资本处于平等地位，这使得PPP合同具有了民事合同的特点；另一方面，由于政府有权监督管理即将实施的PPP项目，而政府这样的管理行为属于行政行为，这又使PPP合同具有了行政性质。争议产生时适用的法律由PPP合同属于行政合同还是民事合同来决定，法律适用不同，其处理结果也有可能不同。个人认为，政府在PPP模式中兼具合作者和监管者的角色，这也就使PPP合同同时具备了民事合同和行政合同的双重性质，立法中可以明确规定在实施新型城镇化建设中的PPP项目时，履行、解释、变更、终止PPP合同而产生的争议，适用中华人民共和国民事法律，如果是PPP合同中没有涵盖的具体行政行为产生的争议，则应通过行政诉讼进行解决。明确PPP合同性质能使PPP争议的法律救济制度更加完善。（二）完善争端解决机制PPP模式在新型城镇化中应用的实践经验不足，使其在实施过程中十分容易产生争议，为了解决这些争议，完善争端解决机制迫在眉睫，然而当前的PPP模式争端解决机制不完善且立法缺失，这不仅会使政府背负讼累，降低政府的公信力，还会使社会投资者的信心受到打击，PPP模式在城镇化建设中就不能发挥其应有的价值和优势。完善在新型城镇化中PPP项目的争端解决机制可以从防范争议产生和争议产生后的救济两个方面进行。首先，防范争议产生的主要措施就是立法，有了明确的立法规定，就可以使公私双方依法行事，减少纠纷发生的可能性。往往新型城镇化建设中的PPP项目产生的大多是权利义务纠纷和利益纠纷，为了解决这两种类型的纠纷应当将政府和社会私人资本在PPP项目中应承担的权利义务通过立法的形式明确规定，并使双方按照PPP协议安排切实履行自己的权利义务，[10]还可以在法律中列出政府和私人组织各自应当承担的责任，明确双方的责任分担和利益分配，从而减少PPP模式中政府与社会私人资本发生权利义务纠纷和利益纠纷的可能性，而且这样一来，一方面可以使政府部门认清自身在PPP模式中所扮演的角色，从而防止行政权力的滥用，促使其正确执行法律，另一方面也可以使社会私人资本的合法权益得到法律保障，从而调动私人资本投资城镇化建设的积极性并增强其投资的信心。对于争议产生后的争端解决办法，一般而言，可以根据PPP项目实施过程中的具体情况进行灵活选择，对于一些小纠纷，为了维护各方友好关系，不妨通过协商、调解或者专家裁决的方式解决；对于一些大的纠纷，可以根据具体情况来决定是民事纠纷还是行政纠纷，适用民事诉讼还是行政诉讼，若明确是民事纠纷后不能通过调解等友好方式解决的再由当事人自行选择提起民事诉讼或仲裁。因此，针对我国的实际情况，行政诉讼、民事诉讼和仲裁制度等现行的法律纠纷解决制度需要更好地完善，以有效解决PPP模式中当事人之间的法律纠纷。（三）完善风险分担机制新型城镇化中的PPP项目投资大、周期长，在实施过程中存在的不确定因素多，导致需要承担的风险也很大，仅靠政府或社会私人组织单方承担不利于项目的顺利实施。理论上来讲，提供公共产品或服务是政府的职能之一，PPP模式只是私人组织帮助政府来实现这一职能，政府不能因为采用了PPP模式就免除其维护管理公共产品和服务的义务，若是都让社会私人资本来承担，那么一旦产生风险最终使项目实施困难甚至失败后，政府也会成为受害的一方；若是都由政府承担，又会导致社会资本因不需承担风险而造成经营建设效率低。因此，为了确保新型城镇化中PPP项目的顺利进行，使风险分担具有合理性是必要保障。一般而言，风险分担依据的原则是：风险当由最能控制该类风险产生的一方来承担，即风险应与主体的承担能力相符合，风险应与主体的参与程度相协调，风险应与各自收益相对应，风险的不处理应与最后造成的损失对称。因此PPP项目的风险分担就应遵循三个基本原则：能力风险对等原则、成本效率最优原则和风险收益匹配原则。[11]PPP项目中政府强调保障公共利益，对公共产品或公共服务的提供承担主要责任，坚持共赢理念和风险分担最优，才能保证新型城镇化中PPP项目的顺利进行。我国对于PPP模式中风险承担问题的法律规定还不足，个人认为可以借鉴国外一些成功的经验来完善风险分担机制，总结新型城镇化中的PPP项目在实施中可能产生的风险，深入分析其成因，坚持风险分担最优原则，制定PPP模式风险对照表，完善PPP法律，为公私双方合作实施PPP项目时提供可靠参考，增强风险识别能力，以发挥双方的真正潜力，取得比预期更好的结果，促进城镇化的快速发展。（四）完善项目监管机制若要在新型城镇化中成功运用PPP模式，还需完善监管机制。对于完善监管机制我们可以从政府监管和群众监督两方面来看。PPP模式中的政府既是合作者，又是监管者[12]，行政监管权则是政府在与社会资本合作中拥有的核心权力，为了实现政府这一核心的监管功能，加强政府在PPP项目实施中的监管力度，政府就需要在事前监督、事中监督和事后监督三方面积极作为。政府监管主要可以通过立法来实现，想要实现有效监管，是离不开相应的法律保障的，不仅如此还应当坚持透明度原则，这就涉及到群众监督，群众监督主要依靠政府及时公开信息，切实履行信息披露义务，对于PPP项目实施过程中存在的随意变更合同、贿赂和暗箱操作等行为，可以建立惩戒机制，不仅要处以金钱方面的处罚还应包括公开违法违规的信息，将违法违规的参与者公之于众，从而警戒、惩罚这些违法违规者，对此也可规定相关法律，使政府可