合同审核技巧

合同是企业经营中明确双方权利义务关系的根本文书，直接影响到企业权利义务的担当。因此，在合同签订中要做到绝事于未萌、防患于未然，就必需树立事前防范、过程跟踪、事后补救的立约观在企业经营实践中，不管合同的标题是如何表述，重要的是审查合同的全部条款，准确把握合同项下所涉及的法律关系及其性质，以确定该合同所适用的法律标准，并通过查阅相关的法律法规及司法解释，参照有关合同范本(尽量依据权威部门推举的示范文本)，最终确定合同的具体条款。否则，易导致不必要的诉讼。鉴于此，笔者考察、调研了合同签约量大的相关特大型企业，旨在通过分析一些有代表性的个案，觉察和归纳实践中易发的共性问题，以期找出合同审查的规律和技巧，让法律跳出书本走向生活，将抽象的法律条文变成日常工作中可比照适用的标准。一、实例列举明，诉讼中很难通过合同维护自身合法权益。笔者调研了几家有代表性的特大型企业，每年合同份数达一万多份，标的额达几百亿元有的甚至千亿元，局部私营企业还存在相当数量的口头协议;共性问题是合同形式简洁、内容不完善，有的企业重大合同仅一页纸。调查中觉察，发生的纠纷几乎都与合同不标准有关，有的虽有商定，但商定不明，诉讼中很难通过合同维护自身合法权益。20231010日，南京某特大企业(供方，以下简称甲方)与苏州某大型合资公司(需方，以下简称乙方)PTAPTA6000吨(11123000吨)113000吨供货协议，双方无争议;12月乙方于当月24180020232月26日向南京市仲裁委员会申请仲裁，认为其已经支付了合同商定的货款，甲方拒绝发货构成违约;甲方认为不构成违约，由于乙方已经取回汇票(货款)，合同事实上已被解除。在证据运用和法律的适用上双方都进展了困难的努力，质证和辩论进展了多轮，多名法学专家对此案予以了关注。仲裁庭于20231125日做出裁决：驳回申请人的全部恳求，甲方胜诉。本案是一起典型合同条款商定不明确而引发的诉讼纠纷，由于没有进展严格的合同审查，合同全部内容缺乏一页纸，假设合同应付款和供货方式准时间地点做出明确商定，就不会发生本次纠纷。同时在合同履行过程中票据是“取回”还是“退回”双方没有签字固定，导致何方违约难于认定。通过本案笔者觉察，签订合同时进展法律审查格外必要，具体实务中只是一念之差，这就是法律意识，但影响的是企业的巨大利益。技术创是企业进展的动力，同时我们还应当生疏到，通过法律来标准企业经营行为同样也能赢得可观的效益。二、共性问题提示(一(一)资信审查。资信审查是合同能确实得到履行的第一道防线，但常被无视，在市场如战场的激烈竞争中，知彼显得尤为重要;资信审查重点要看合同相对人资金信誉状况、企业实力、是否有履约力量、有无违约记录、业界口碑等，必要时应要求对方供给资信证明。二)专业参与。签订合同的标的物假设涉及专利、技术或有特别专业要求的，应听取专业部门或工程主管的专业意见，并争取将相关要求表达在合同的条款中。(三)用语标准。实务中有些合同常消灭一些生活用语、俚语等，导致概念不准确，对此应当加以避开。合同的条款要用专业用语最好能用法言法语，内容力求清楚标准、不要过于简明;合同前后文词汇和表述的内涵和外延要全都，必要时可作特地定义;合同双方的权利义务条款要明确无误避开产生歧义。(四)留下痕迹。合同谈判最好能留下书面材料(如会议纪要等)，合同签订和履行过程中双方的电传、信函要书面留存专人保管，票据往来应保存交接手续;合同变更要以书面形式，并经双方签字认可。(五)统一文本。常规合同可制定统一的合同范本，假设具体签约中对范本中个别条款放弃应当特别注明。(六)专人治理。企业应当配备专职或兼职合同治理员，常接触合同的销售和业务人员要进展岗位教育和业务培训，企业领导在业务往来中要淡化“人情关系”，强化法律意识和风险防范意识。三、寓治理于审查是提高合同审查效力的诀窍企业特别是大型企业，职能部门、分厂、子公司众多，行业层级治理多重，合同的类别、种类繁杂，年度合同量巨大，仅靠一两个部门或人员，难以胜任，因此在合同治理和审查中必需讲究肯定的技巧，探究“事半功倍”的方法。持续经营是公司的根本特征，合同行为是公司存续期间最重要的商事活动，企业大量合同法律纠纷的产生及不利法律后果的担当，大体上均系公司合同治理不慎所致。合同治理制度不健全是问题产生的症结所在，只有理顺“合同治理”制度，才能有效的避开合同风险，以不变应万变，这是企业合同治理中最根本的手段和诀窍。(一)制度设计，事半功倍特大型企业合同行为涉及面广、内容简单，要做合同治理和审查工作，必需本着安全与效率并举的原则，对合同审查实行“分级治理”、“归口审查”，实行“承办人负责制”。所谓分级治理是指依据肯定标准(如合同金额、合同标的、合同期限、付款时间等)进展划分，按治理权限和业务职能进展治理和审查。如，有的企业将专利合同划归技术监视处审查，50万元以上的合同由总公司审查，常规合同则依据企业内掌握度的权限指引，由相关负责人在授权范围内进展审查。所谓归口审查是指企业内部应当建立相应治理合同的机构，基层设立合同治理员，负责对企业合同文本、往来信函、件原件、信函凭证、送货凭证的原件及业务人员的《业务报表》进展统一审查和治理。归口审查的必要性在于：可实现企业合同审查的标准性和统一性，便于法律文书原件的保管，便于宏观上了解企业全部合同状况，便于跟踪企业合同履行进展状况，也有利于对业务人员进展业绩考核。体资格、资信状况、对应客户授权代表(体资格、资信状况、对应客户授权代表(或业务代表)的权限范围;合同签署后负责跟进合同生效期限、货物发放签收状况、货款进账状况、往来信函资料的收集等事项;纠纷发生后还应协作公司负责人、公司法律参谋进展相关诉讼、仲裁活动。此外，业务承办人还应定期将工作状况向主管负责人汇报，如《工作月报表》内容应当包括：月度合同数量、合同编号、对应客户、发货状况、应付款状况、付款状况、逾期付款天数、对方联系方式、其他说明事项等。企业合同治理和审查中，假设能运用上述技巧，可以事半功倍。(二)走足程序，强调过程合同审查并不局限于签署合同这一静态的时间点，而是一个动态、连续的过程，包括：合同样本的制定、技术性条款的设立、合同相对人资信状况的调查、合同条款的谈判、特别条款的商定、合同的签订、合同内容的履行、争议事项的发生及解决等一系列环节。企业合同审查即是围绕这一系列具合同审查并不局限于签署合同这一静态的时间点，而是一个动态、连续的过程，包括：合同样本的制定、技术性条款的设立、合同相对人资信状况的调查、合同条款的谈判、特别条款的商定、合同的签订、合同内容的履行、争议事项的发生及解决等一系列环节。企业合同审查即是围绕这一系列具体环节而开放的风险预防和实时掌握活动。假设企业在合同治理和审查过程中不生疏到这一点，即使每份合同都经过审查和把关，也难最大限度的降低经营风险。只有将合同治理掌握在制度可预期的范围内，才能保障公司经营安全。四、实务中合同审查的具体技巧(一)合同的效力审查应留意的事项合同的合法性审查。在审查合同时，应认真分析合同所涉及的法律关系，依据具体的法律关系的指引，查找调整的实体标准，推断是否存在导致合同被认定为无效的情形，并认真分析合同无效状况52条的规定的五种情形进展分析，即一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益的;及违反法律、行政法规的强制性规定的。有上述情形的应认定为无效。合同的主体审查。主体的行为力量可以打算合同的效力。对于特别行业的主体，要审查其是否具有从事合同项下行为的资质，假设合同主体不具有法律、行政法规规定的资质，有可能导致合同无效，因此对主体的审查也是合同审查的重点。授权审查。对于无权代理、无权处分的主体签订的合同，可能导致合同被变更、撤销的法律后果;因此，涉及授权代为签订合同的应当出具托付授权书，并对托付授权书进展形式和内容审查，同时还要审查授权的范围和有效期限。同时留意所附条件或期限的必要性、合理性和合法性，防止无实际履行力量的人利用所附条件或期限从事非法行为。无效条款审查。在审查中要留意合同中是否存在无效条款，包括无效的免责条款和无效的仲裁条款。无效的免责条款即《合同法》第53条的规定：造成对方人身损害的和因有意和重大过失造成对方财产损失的免责条款。无效条款审查时不要漏审合同尾部的管辖商定，对管辖权商定不明的可能会导致商定无效。(二)合同履行条款应留意的问题履行方式审查。双务合同在实际履行中《合同法》赐予了担忧履行抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权，因此在审查合同时，应结合违约责任的商定留意审查双方义务的履行挨次，是否商定了提示履行义务等。必备条款审查。对合同的必备条款要认真审查，如质量标准、价款或酬劳、履行地点、履行期限、履行方式、验收标准、违约责任等，《合同法》第62条明确规定了合同中局部条款商定不明、没有商定的所实行的履行方法，因此对这局部条款需认真审查其是否具备或有必要列明。(三)合同终止和解除条件应留意的问题区分概念。合同的终止和解除是不同的两个法律概念，合同解除是指在合同履行完毕之前提前终止合同;合同终止是指合同履行终了，即在商定的合同期限内权利义务已经履行完毕、合同不再履行;相关规定主要表达在我国《合同法》第六章中;对于合同的终止或解除，要留意商定终止或解除的条件，否则易引发纠纷导致争议。合同终止：即合同双方权利义务已经终结，在法律上发生终了效力。《合同法》第91权人免除债务、债权债务同归于一人，以及法律规定或当事人商定终止的其他情形等。合同解除：即未到期的合同被提前终止。《合同法》第93条规定了当事人双方可以在合同中商定解除合同的条件，这些条件常与一方违约相联系，这是在合同审查时需留意的问题。《合同法》第94条还规定了单方解除合同的情形，应当留意的是这种解除权为单方任意解除权而非法定解除权;;假设因一方拖延履行，只有在拖延履行已到达根本违约、无法实现合同目的时，另一方才享有单方解除权，否则，应赐予违约方合理期限连续履行合同，而不能解除合同。解除权的期限。法律对此有相应规定，审查也要加以留意。依据《合同法》第95条之规定，合同双方可以商定解除权行使的期限，假设没有商定则适用法律的规定，法律没有规定的，则在对方催告后的合理期限内行使，否则会导致失权的法律后果。具体审查中要结合合同的类别、合同法分则的规定对各类不同合同分别比照审查。(四)关于违约责任问题违约责任和赔偿损失，几乎在每个合同纠纷中都有所涉及，乃合同必备条款之一。关于违约责任《合同法》第114条作了相应规定，一般状况下，违约责任与赔偿损失不能同时适用，违约责任与定金罚则可选择适用;实践中订约人在违约责任条款中常商定，一方违约则另一方享有合同解除权，同时要求对方担当相应违约责任，这种商定有待商榷，笔者认为该商定系法律生疏上的错误，比照法律规定和立法者的本意：解除权人在行使解除权时，假设存在损失，可要求违约方予以赔偿;同时，还要区分违约方的主观过错状态，是善意还是恶意，假设是恶意违约可并处惩罚性违约金。当事人不应猎取合同之外的利益是合同法的价值选择。(五)合同的争议解决条款合同的争议解决方法及管辖权的商定，看似一般但相当重要，在我国现有的法律框架下，其往往能打算一个案件的成败，同时将来发生纠纷时，仲裁、诉讼的经济性和便捷性也与此相关联。另外，合同条款假设商定仲裁条款，应当写明仲裁机构的名称、仲裁事项，避开无效商定。对于诉讼的条款，应留意选择便利诉讼的法院。(六)重视合同文本的细节审查细节打算成败。留意细节，在合同审查中显得尤为重要，如有的含涉外因素的合同中，首部常常列明“定义”，是对本合同正文词汇和概念的界定和说明，在合同审查中必需认真推敲，“定义”中概念的“内涵”和“外延”要准确理解、反复斟酌、避开歧意。合同尾部假设附有“说明”或“附件”，审查时肯定要认真核对;此外，首部和尾部还要结合正文局部进展审查、校核，防止消灭偏差，假设不留意这些细节，常会产生意想不到的后果。专用章”对账应使用“公章”“专用章”对账应使用“公章”“合同专用章”或“财务专用章”签收货物可使用“公章”“合同专用章”“财务专用章”或“业务专用章”等。在具体审查中这些细节应当加以留意，为防止纠纷发