公司并购律师实务

公司并购律师实务

－并购方案的设计及并购协议的有关问题

何芳律师/合伙人2011年4月14日大纲一、讨论并购的一些基本要素二、并购涉及的特殊事项三、并购方案设计的举例四、并购的大致程序五、并购交易文件的安排一、讨论并购的一些基本要素

何谓并购

指一家企业用现金或者有价证券购买另一家企业的股权/份或者资产，以获得对该企业的全部或部分资产/权益的所有，或对该企业的控制权。最新并购案例法国科蒂集团收购丁家宜五矿资源拟收购澳大利亚一家上市的矿业资源公司一、讨论并购的一些基本要素（续）卖方为何卖

家族企业无人继承

股东套现转行

股权融资

战略合作

一、讨论并购的一些基本要素（续）买方为何买

掌握原材料供应并降低成本

拓展销售渠道、提高市场占有率

多元化业务、降低经营风险

收购新的技术

消灭竞争对手

百事可乐收购天府可乐外资收购北冰洋汽水一、讨论并购的一些基本要素（续）了解收购方的身份

产业投资人

产业投资人的特点关注对目标公司管理权的控制强调优先购买权卖方不竞争条款举例：达能与娃哈哈之争强调战略合作案例：米塔尔钢铁公司的扩张一、讨论并购的一些基本要素（续）财务投资人

财务投资人/基金的种类天使投资基金(Angel)创业投资/风险投资基金(VC)私募股权投资基金（PE）特点获取短期财务回报看重退出机制（资本追逐利润）对赌安排回购上市卖出举例：蒙牛、永乐、腾讯、南孚电池

大纲一、讨论并购的一些基本要素二、并购涉及的特殊事项三、并购方案设计的举例四、并购的大致程序五、并购交易文件的安排二、并购涉及的特殊事项

涉及上市公司收购的特殊要求（略）

重大资产重组

要约收购

外资并购上市公司股份

战略投资者QFII二、并购涉及的特殊事项（续）涉及国有资产的收购的特殊要求

（略）经济行为的批准

国资评估和核准/备案

国有产权转让的进场交易

二、并并购涉涉及的的特殊殊事项项（续续）并购涉涉及的的反垄垄断审审查申申报（（略））反垄断断申报报如何判判断交交易是是否需需要申申报？？何为““取得得其他他经营营者的的控制制权””？是否达达到国国务院院规定定关于于营业业额方方面的的申报报标准准二、并并购涉涉及的的特殊殊事项项（续续）外资并并购涉涉及的的安全全审查查背景介介绍初步提提及：：2006年《关于外外国投投资者者并购购境内内企业业的规规定》、2007年实施施的《反垄断断法》具体落落实：：《关于建建立外外国投投资者者并购购境内内企业业安全全审查查制度度的通通知》（2011年2月3日）商务部部细则则《商务部部实施施外国国投资资者并并购境境内企企业安安全审审查制制度有有关事事项的的暂行行规定定》（2011年3月4日，有有效期期不到到6个月））发改委委细则则尚未未出台台二、并并购涉涉及的的特殊殊事项项（续续）并购安安全审审查的的范围围外国投投资者者并购购境内内军工工及军军工配配套企企业，，重点点、敏敏感军军事设设施周周边企企业，，以及及关系系国防防安全全的其其他单单位；；外国国投资资者并并购境境内关关系国国家安安全的的重要要农产产品、、重要要能源源和资资源、、重要要基础础设施施、重重要运运输服服务、、关键键技术术、重重大装装备制制造等等企业业，且且实际际控制制权可可能被被外国国投资资者取取得二、并购涉涉及的特殊殊事项（续续）外国投资者者并购境内内企业的情情形：外国投资者者购买境内内非外商投投资企业的的股权或认认购境内非非外商投资资企业增资资，使该境境内企业变变更设立为为外商投资资企业外国投资者者购买境内内外商投资资企业中方方股东的股股权，或认认购境内外外商投资企企业增资外国投资者者设立外商商投资企业业，并通过过该外商投投资企业协协议购买境境内企业资资产并且运运营该资产产，或通过过该外商投投资企业购购买境内企企业股权外国投资者者直接购买买境内企业业资产，并并以该资产产投资设立立外商投资资企业运营营该资产二、并购涉涉及的特殊殊事项（续续）何为外国投投资者取得得实际控制制权？是指外国投投资者通过过并购成为为境内企业业的控股股股东或实际际控制人。。包括下列列情形：外国投资者者及其控股股母公司、、控股子公公司在并购购后持有的的股份总额额在５０％％以上数个外国投投资者在并并购后持有有的股份总总额合计在在５０％以以上外国投资者者在并购后后所持有的的股份总额额不足５００％，但依依其持有的的股份所享享有的表决决权已足以以对股东会会或股东大大会、董事事会的决议议产生重大大影响其他导致境境内企业的的经营决策策、财务、、人事、技技术等实际际控制权转转移给外国国投资者的的情形二、并购涉涉及的特殊殊事项（续续）审查程序向商务部提提出商谈申申请商谈后如商商务部认为为必要，外外国收购方方向商务部部提出并购购安全审查查的正式申申请并提交交包括合资资公司的合合同、章程程等申请文文件属于并购安安全审查范范围的，商商务部提请请外国投资资者并购境境内企业安安全审查部部际联席会会议（以下下简称“联联席会议””）进行审审查联席会议书书面征求有有关部门的的意见,该并购交易易是否影响响国家安全全大纲一、讨论并并购的一些些基本要素素二、并购涉涉及的特殊殊事项三、并购方方案设计的的举例四、并购的的大致程序序五、并购交交易文件的的安排三、并购方方案设计的的举例收购境内企企业时，外外国公司作作为收购方方Vs.外商投资企企业作为收收购方审批程序收购资金来来源收购资金的的出资期限限外国公司收收购股权转让和和收购资产产时：营业业执照下发发日起3个月内向转转让方支付付全部对价价，或6个月内支支付60%对价，一一年内付付清余款款增资时：：申请营营业执照照时支付付20%，余款2年内缴付外商投资企业业作为收购方方股权转让和收收购资产时：：一般无具体体要求，国资资等特殊要求求除外增资时同上收购后目标公公司性质及主主要区别三、并购方案案设计的举例例（续）境内公司\企业\自然人以在境境外合法设立立或控制的公公司名义并购购与其有关联联关系的境内内的公司2006年9月8日《关于外国投资资者并购境内内企业的规定定》，境内公司、、企业或自然然人以其在境境外合法设立立或控制的公公司名义并购购与其有关联联关系的境内内的公司，应应报商务部审审批10号文以来商务务部未批准过过任何上述交交易影响：海外上上市变得非常常困难商务部外资司司二00八年十二月十十八日下发的的《外商投资准入入管理指引手手册》中规定：“已已设立的外商商投资企业中中方向外方转转让股权，不不参照并购规规定。不论中中外方之间是是否存在关联联关系，也不不论外方是原原有股东还是是新进投资者者。并购的标标的公司只包包括内资企业业。”某些公司利利用VIE(VariableInterestEntities)模式和合同同控制规避避此项宝生钢铁撤撤回上市申申请三、并购方方案设计的的举例（续续）收购股权Vs收购资产股权收购可以快速完完成交易，，但须承受受隐性风险险购买旧股：：向现有股股东支付收收购价款，，没有资金金提供给目目标公司用用于业务发发展认购目标公公司新增注注册资本：：目标公司司控制资金金用于业务务发展和经经营需要资产收购不承担遗留留债务耗时转让所有合合同和员工工安置营业许可不不可转让通知债权人人、交易公公告和获得得债权人批批准税务影响，，如土地使使用权转让让转让抵押资资产（关税税）大纲一、讨论并并购的一些些基本要素素二、并购涉涉及的特殊殊事项三、并购方方案设计的的举例四、并购的的大致程序序五、并购交交易文件的的安排四、并购的的大致程序序保密协议和和初步接触触（indicationofinterest）卖方提供初初步文件初步估值意向书意向书的意意义四、并购的的大致程序序（续）意见书的主主要内容项目结构（（增资、转转股、收购购资产）及及所涉比例例大致标的额额及款项支支付方式（（现金、现现金+股权）其他合作方方式（认购购权、中国国市场和技技术合作权权）银行出具的的安慰函卖方承诺特特定贷款不不会到期排他性安排排（排他性性的尽职调调查和合同同谈判）、、经允许的的接触：期期限至签署署交易文件件或一个固固定期限新股东的董董事席位投资者是否否有退出机机制投资者是否否有特殊否否决权不具有法律律约定力（（排他、保保密、一般般性条款除除外）四、并购的的大致程序序（续）尽职调查重要性：是否进行交交易确定交易资资产和剥离离资产范围围确定待补救救事项和先先决条件调整价款卖方披露函函-违约和赔偿偿的除外四、并购的的大致程序序（续）尽职调查的的程序买方提供详详细的尽调调清单卖方建立网网上或实体体资料库可能出现的的问题目标公司不不太配合目标公司不不熟悉DD工作目标公司没没有系统的的资料库目标公司不不接受网上上资料库卖方比较强强势四、并购的的大致程序序（续）谈判和签署署交易文件件一言堂家长长制只看重价格格，不关心心合同条款款最后审批式式先决条件的的完成及交交易交割大纲一、讨论并并购的一些些基本要素素二、并购涉涉及的特殊殊事项三、并购方方案设计的的举例四、并购的的大致程序序五、并购交交易文件的的安排五、并购交交易文件的的安排并购交易文文件的种类类股权转让协协议/资产收购协协议/增资认购协协议、股东东协议价格和调价价机制定价买方希望调调价按交割日的的净资产值值按交割日负负债超过一一定数量或或比例卖方不希望望调价(lockedbox)五、并购交交易文件的的安排（续续）付款交割割后后买买方方一一笔笔付付清清交割割后后买买方方分分期期付付款款交割割后后支支付付大大部部分分对对价价交割割后后满满一一年年支支付付余余款款Earn-out买方方交交割割期期间间和和交交割割后后分分期期付付款款买方方签签署署后后出出具具银银行行保保函函、、交交割割后后付付全全款款买方方交交割割前前支支付付进进共共管管账账户户、、交交割割后后放放款款五、、并并购购交交易易文文件件的的安安排排（（续续））交割割的的先先决决条条件件政府府审审批批发改改委委商务务部部反垄垄断断审审查查、、外外商商投投资资企企业业审审批批、、国国家家安安全全审审查查证监监会会/保监监会会/银监监会会例：：上上市市公公司司（（股股东东会会和和董董事事会会批批准准））、、重重大大资资产产重重组组、、全全面面要要约约收收购购将将有有特特殊殊审审批批程程序序按政政府府意意见见修修改改五、、并并购购交交易易文文件件的的安安排排（（续续））补救救措措施施（（举举例例））环保未取得得环境境影响响评价价报告告而擅擅自开开工建建设未取得得防治治污染染设施施的验验收合合格即即投入入生产产（三三同时时原则则）没有排排污许许可证证、没没有缴缴纳排排污费费劳动和和社会会保险险法律要要求按按职工工本人人上年年度月月平均均工资资核定定国家要要求五五险一一金，，但各各地落落实不不太一一样实践中中可能能无法法补缴缴以前前少缴缴的社社会金金卖方赔赔偿承承诺五、并并购交交易文文件的的安排排（续续）批文和和许可可项目主体体不符、、产权不不清晰批甲建乙乙、批小小建大卖方对此此无法弥弥补，需需买方衡衡量卖方出具具赔偿承承诺土地闲置土地地：可能能被罚款款或收回回工业用地地上进行行房地产产开发财务和债债务互保无本金交交割远期期外汇交交易、期期纸货锁锁价交易易五、并购购交易文文件的安安排（续续）陈述和保保证及除除外条款款一般陈述述和保证证其依法设设立有效效存续其拥有充充分的权权力和权权限签署署和履行行本合同同签署、交交付和履履行本合合同不会会违反其其公司章章程性文文件、法法律或其其受约束束的任何何合同其代表已已经获得得充分授授权签署署本合同同。卖方陈述述和保证证除披露函函披露的的事项外外，对注注册资本本金、股股权、动动产、不不动产、、环保、、劳动社社保、财财务和债债务全方方位的有有权和合合规的陈陈述和保保证卖方免责责的披露露函五、并购购交易文文件的安安排（续续）过渡期安安排买方了解解信息和和列席董董事会卖方的不不招徕义义务（过渡期内内不得向向任何第第三方提提出与本本合同冲冲突的要要约）卖方和目目标公司司不得从从事异常常或重大大行为（（举例））向原股东东分配利利润重大贷款款、重大大担保重大对外外投资（（取得、、出售或或转让公公司/子公司股股权）重大资产产/权益收购购、出售售、出租租或处置置员工非正正常晋升升、提薪薪/奖金或福福利计划划提起或解解决诉讼讼或仲裁裁五、并购购交易文文件的安安排（续续）最后期限限(LongStopDate)买方放弃弃尚未完完成的CP而交割；；因CP没有全部部完成而而终止合合同；变更成分分期交割割其他商业业安排后续融资资和防稀稀释安排排自有资产产融资股东贷款款或担保保融资股东增资资间接转让让限制或或股份保保持义务务控股/创始股东东不得发发行或转转让公司司股权或或认股权权或设置置质押创始股东东不得发发行或转转让控股股公司的的股权或或认购权权或设置置质押创始股东保持持控股地位五、并购交易易文件的安排排（续）卖方继续受雇雇佣的承诺卖方不竞争承承诺在创始股东持持有公司股权权期间及持股股结束后一定定期限内，或或其在公司任任职期间及任任职结束后的的一定期限内内