论违约金的性质-兼评合同法司法解释二第29条

违约金的性质摘要】违约金是由当事人约定的不履行合同所产生的一种法律后果。而违约金的性质终究是学界争议很大。本文通过对两大法系违约金的性质的介绍以及对我国有关违约金的性质的讨对我国合同法解释?二?第29条进展了详细地评述总结出了我国违约金制度的弊端。最后本文总结认为违约金的性质应是一种事后评价其兼有补充性和惩罚性；对违约金的比例限定不应以实际损失来断定而应以合同所涉及的标的额为根据来进展限定。关键词】违约金惩罚性补偿性合同Abstract】Liquidateddamagesisalegalconsequencearisingfromthepartiesnottofulfillthecontract.Thenatureofliquidateddamageswhatisthegreatacademiccontroversy.BasedontheTwoLegalSystemsonthenatureofliquidateddamagesaswellasourintroductiontothenatureofliquidateddamages,judicialinterpretationofcontractlawinina,"2"section29,athoroughreview,wesummarizethedefectsonoftheliquidateddamagesinina.Finally,theessayconcludesthatthenatureofliquidateddamagesshouldbeanex-postevaluation,whihavebothplementandpunitive;Weshouldlimittheproportionofliquidateddamagesnotbyactualloss,butbySubjectmatterinvolvedinthecontractamount.Keys】：Liquidateddamages,Punitive,pensatory,Contract引言处于民社会的人们交易日益频繁与很多年前的熟人社会完全不同我们如今的交易对象越来越趋向于发生于生疏人之间。为了交易的正常进展保障交易平安维护经济秩序就需要一系列规那么来作出详细的规定。因此合同法即起着举足轻重的作用一次次违约行为的发生为了维护公平和正义少不了一系列的违约救济措施而违约金那么可谓是最常见的了。但是对于违约金的性质还存在很大的争议本文将一一进展讨。一、违约金的性质综述〔一〕两大法系有关违约金性质的立法例1．大陆法系的违约金性质。与英美法系不同大陆法系并未将赔偿性违约金与惩罚性违约金严格区分开来。法国法确认了违约金性质在原那么上属于损害赔偿额的预定但并不制止当事人订立带有惩罚性质的违约金。法国法肯定违约金的预先赔偿性。?法国民?第1226条规定：“违约金条款为契约一方当事人为担保契约的履行而承诺于不履行时支付违约金的条款。〞但这只是对违约金的形式定义该第1229条那么详细指明了违约金的性质该条规定：“违约金条款是对债权人因主债务不履行所受到的损害赔偿的补偿。〞因此假如没有特别注明那么违约金条款被推定为不履行合同而设实际上违约金已成为非违约方因违约方债务不履行所受损害的赔偿。即法国法在原那么上不成认违约金的惩罚性。但是法国法继承了罗马法的许多传统在违约救济的顺序上强调实际履行优先并且不制止当事人订立带有惩罚性质的违约金。而德国法对违约人比较严厉强调了违约金的惩罚性。德国法违约金的规定带有明显的惩罚性。?德国民?第339条规定：“债务人对债权人约定在不履行债务或不以适当方式履行债务时,应支付一定金额作为违约金者于债务人迟罚其支付违约金。〞可见依德国法律之规定当事人假如约定了违约金一方当事人如迟延履行债务那么对方可以“罚其支付违约金〞而不这种违约是否给对方造成实际损害。但是从第340条款的规定看对于全部不履行债务而约定的违约金除当事人另有约定外违约金恳求权与实际履行恳求权只能择一行使。当违约金的数额低于实际损失时德国法允许债权人在数额之外另行恳求损害赔偿。可见假如他的损失超过了违约金的数额而他后来得到了全部的赔偿违约金便成为赔偿金的一局部,因此具有补偿性质。综上所述德国法与法国法一样成认违约金具有惩罚性和赔偿性双重属性只国法对违约人比较严厉注重违约金的惩罚性；法国法那么比较温和注重违约金的赔偿性。2．英美法系的违约金性质。英美合同法把一切形式的惩罚性的违约救济排挤于合法的违约救济之外只成认赔偿性的违约金。受损害方只能要求违约方赔偿其损失不能对之施行惩罚。这就了合同中参加的旨在惩罚违约方的条款是无效的。〔1〕英国的有关法律规定。排挤违约金惩罚性的原那么并非与生俱来。违约金起源于英国13—14世纪英格兰的“罚票〞制度。这种“罚票〞是债务人对债权人的一种许诺许诺当开票人所做的另外一项许诺未被履行时他将向对方支付一定数额的金钱作为惩罚。这种“罚票〞制度后来便演变成为主要针对违约行为的一种罚金。可见英国法上的违约金在其诞生之时是具有惩罚性的。只是随着合同平等原那么的开展受私法自治和契约的观念的影响在近代英国的法官开场因为违约金被用作担保合同债务的履行而回绝执行并逐渐出现了预约赔偿金和罚金的区分在理中区别对待的倾向英国一般成认前者合法有效而后者那么无法获得强迫执行因为“法律不允许人们互相施行惩罚〞。〔2〕的有关法律规定。法不成认违约金具有保证合同履行、制裁违约的合同担保功能而只成认它的赔偿作用。正如在的?合同法重述?第335条规定：“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚从经济上或其他角度都难以证明是正确的规定惩罚性合同条款是违背公共政策的因此也是无效的〞。、加拿大等其他普通法也采取同样的原那么即排挤违约金惩罚性。该国的违约金制度与英国由违约金开展而来预约赔偿金是一样的。据权威的?布菜克法律字典?中的解释：“预约赔偿金〞是指由债据或其他合同的当事人在合同中明确约定的一笔特定金额这笔金额是一方因其违约行为而向另一方支付的损害赔偿金。另外法还有其独特的方面对违约金的判断是当事人订立合同的目的这一原那么上法作了重大的改造即1952年公布的?统一商?第22718(1)条规定：假如鉴于“违约引起的预计的或实际的损害〞违约金条款规定的赔偿额是合理的该条款就是可强迫执行的。依此规定：无当事人有无对违约方施加惩罚的动机只要约定的赔偿额与实际发生的损失相比显得过高就到达了不合理的程度即认为该约定是惩罚性的而不被执行。综上所述违约金的性质两大法系采取不同的立法政策和考量。英美法系认为违约金的性质在于补偿而不在于惩罚其根据主要在于：作为平等主体一方无权对另一方当事人施行惩罚。如当事人在合同中事先约定违约金那么该金额必须是公正的、合理的应与可能预见的损失相称否那么被认为是惩罚性的条款在法律上将确认为无效。而大陆法系非常重视违约金在阻止违约、保证合同履行方面的作用因此认为违约金兼具补偿性和惩罚性。〔二〕我国违约金性质的讨我国现行?合同法?对违约金的性质未做明确规定但是我国法学理界和审讯理中对违约金的性质曾展开过热烈的讨主要存在以下两种截然对立的观点：一种观点认为我国应在赔偿性违约金之外成认违约金的惩罚性。违约金的惩罚性在?合同法?中主要有以下表达：第一?合同法?第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的当事人可以恳求人民或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的当事人可以恳求人民或者仲裁机构予以当减少。〞即一般高于实际损失那么无权恳求减少这一方面是为了免除当事人举证的繁琐另一方面说明法律允许违约金在一定程度上大于损失显然大于损失的局部具有对违约方的惩罚性。第二?合同法?第114条第3款规定“当事人就迟延履行约定违约金的违约方支付违约金后还应当履行债务。〞该条规定当事人在支付违约金后还应履行债务说明违约金是专为迟延履行行为予以惩罚而设定的具有惩罚作用。由此可见?合同法?所规定的违约金具有惩罚性。另一种观点针锋相对认为我国的违约金制度应取消惩罚性违约金仅保存赔偿性违约金。其理由有二：〔1〕惩罚性违约金破坏了民法的平等、等价有偿原那么同时为一方牟取不正当利益提供了条件；〔2〕惩罚性违约金的形成除法律传统和价值取向等原因外经济体制是一个重要的原因。随着我国改革的深化经济体制确实立在违约补救措施方面会转向注重其补偿功能而非以往的实际履行原那么因此也就不会注重惩罚性违约金在维护合同交易秩序方面的作用。笔者倾向于第一种观点。综上所述不同的对违约金性质的看法有所不同。同一个在不同的历史时对违约金性质的认识也不完全一样。总的看来世界各国的违约金制度的根本情况是：英美法系只成认赔偿性的违约金我国与大陆法系那么认为违约金同时兼具赔偿性和惩罚性。〔三〕违约金与赔偿金的关系赔偿金是指对违约人给受害人造成实际损失的补偿以赔偿实际损失为原那么。它与违约金、定金并列作为违约责任中赔偿损失的三种形式之一是极其容易与违约金相混淆的。违约金和赔偿金的区别也十清楚显：第一违约金是合同双方约定的赔偿金一般是法定的。违约金是一方当事人违背合同给另一方当事人造成损失时依法给对方当事人所给付的经济补偿只要合同中写进了违约金条款那么一方当事人违约后通常要按照合同中该条款的约定给付违约金。而赔偿金的给付是按照实际造成的损失程度来进展的无合同中有无相应的条款。第二违约金不以实际损失为要件赔偿金须以实际损失为要件。由于支付违约金的条件是违约方有违约的而不对方是否存在损失因此使违约金在功能上其有了惩罚违约方的性质。而支付赔偿金的前提条件不仅是违约方有违约的更重要的判断根据是要有实际损失赔偿金具有补偿的性质而不具有惩罚的性质。第三由于违约金是当事人事先在合同中约定的因此实际发生的损失可能与当初约定的违约金数额不一致；而赔偿金通常是根据实际损失的大小来确定的。因此在区别两者适用范围的时候我们注意以下内容就能很好的区分两者之间的差异：违约金适用于当事人有约定的场合损害赔偿金那么适用于法律没有规定或当事人没有约定的情形。最重要的是违约金是双方对将来违约可能造成的损失的预先约定其支付是以违约为构成要件在适用违约金时候可能略高于或略低于实际产生的损失；而损害赔偿金那么是以造成实际损失等为要件的而不是由当事人事先在合同中约定的只有当实际损失发生了之后才能确定损害赔偿金的详细数额。同时笔者认为二者的恳求支付顺序应是先恳求支付违约金缺乏的再恳求支付支付赔偿金。二、合同法解释二第29条的评述〔一〕合同法解释二第29条的价值取向合同法解释〔二〕第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高恳求予以适当减少的人民应当以实际损失为根底兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预利益等综合因素根据公平原那么和老实信誉原那么予以衡量并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失〞。该条所表达出来的价值取向主要表如今两个方面：第一表达了民法中的公平原那么。其目的主要是想维护公平防止合同双方当事人之间的利益失衡进一步维护良好的经济秩序。第二反映了民法中的等价有偿原那么。该条规定旨在追求民法重在补偿的总体精防止民事主体借主张违约金来获取高额的不等价利益。同时这有助于遏制一方当事人滥用自己的权利利用自己的优势地位约定天价违约金损害对方当事人的正当利益。民法是权利法民事主体之间具有平等的法律地位民法对当事人的利益也是平等进展保护的。假设民法中确定违约金以惩罚性为主的话恐免出现道德风险有违公平原那么。〔二〕合同法解释二第29条的理评述虽然该条解释的规定具有其进步的一面即维护公平重在补偿但同时也凸显出了一些弊端。这主要表如今以下三个方面：首先违犯了合同法中的意思自治原那么。约定违约金是指支付条件和数额由当事人在合同中约定的违约金其表达了?合同法?第4条的规定即合同原那么该原那么是合同法的精华和灵魂反映了商品经济的运行规律同时也是当事人意思自治原那么的详细表达。但是该条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失〞在笔者看来以实际损失的百分之三十来限定违约金的支付比例过于武断根本没有考虑合同双方当事人的意思表示是对合同当事人意志的横加干预也与合同法本质为私法的意旨不符。第二不够明确、详细、具有不可预见性。该条中所规定的“实际损失〞是合同主体在订立合同时所无法预见到的这只能是一个事后才能明确化的东西合同当事人在订立合同之时不可能也无必要考虑以后是否发生实际损失这个因素因此合同当事人不可能事先将尚未定型的实际损践约定在合同条款之中况且实际损失发生后即使没有约定违约金也有赔偿金来进展弥补。该解释第29条以实际损失来限定违约金支付比例不仅违犯了合同原那么而且违犯了实际生活因为过高约定无效即使有效当事人约定的违约金也不能超过造成实际损失的百分之三十这是与合同当事人在订立合同时的初衷相违犯的。第三违犯了老实信誉原那么。违约金本来具有一定阻止合同当事人随意违约促使其讲诚信、守诺言积极履行合同义务的功能。但该条解释的出台使得合同当事人即使在合同中约定了违约金最后以实际损失为根底来限定违约金的支付比例似乎有鼓励违约倡导不诚信之嫌。譬如一方当事人违约但其没有受到任何实际损失那岂不是非违约方就得不到任何违约金的弥补违约方也不用支付任何违约金甚至赔偿金？毕竟一方违约后给非违约方所造成的实际损失为零可见这对非违约方来讲也是非常不公平的。三、完善我国违约金制度的立法建议〔一〕明确违约金支付在先赔偿金支付在后的原那么一方当事人违背合同给另一方当事人造成损失时只要合同中约定了违约金条款那么一方当事人违约后就要按照合同的约定先行给付违约金；而赔偿金的给付是按照实际造成的损失程度来认定的需要详细判明损失额度具有滞后性。支付违约金的条件是违约方有违约的而不对方是否存在损失因此使违约金在功能上可能具有惩罚性；而支付赔偿金的前提条件不仅是有违约的更重要的判断根据是要有实际损失赔偿金具有补偿性。那么到底是违约金先支付还是赔偿金先支付呢？违约金与赔偿金相比一个重要特点在于违约金的支付防止了损害赔偿方式中常常遇到的计算损失的范围和举证的困难。由于违约金数额可以由当事人在订立合同时约定这样当事人可以对违约后承当责任的范围预先确定一旦发生违约那么不必计算损失数额而要求违约方支付违约金。此外赔偿金条款的生效也应当以实际发生的损害为前提虽然受害人可以不必证明损害的范围但假如没有实际损失是不能适用赔偿金的而违约金的支付不以实际损害发生为前提的但是只要有违约行为存在不是否发生损害都应当支付违约金。这样不仅减少了理中操作所带来的不便即实际损失的计算同时在实际损失少于当事人约定的违约金时也能以违约金的方式来弥补非违约方。更为重要的是违约金作为当事人约定的内容优先于法定赔偿金先行支付表达了合同法“约定优先〞的总体精。因此违约金作为当事人之间的一种约定具有赔偿金无法比较的功能我法应该明确违约金先行支付假如仍然无法弥补损失时再支付赔偿金的原那么。〔二〕违约金的性质本质上是一种事后评价应予以纠正将其事先定性进展立法的错误思路虽然违约金是由当事人在合同中事先约定好的但此时合同仍未开场履行或者尚在履行之中此时并不能确定约定的违约金是过高还是过低具有惩罚性还是具有补偿性这些定都只能等到违约发生之后才能予以定性。例如甲、乙二人在合同中事先约定的违约金是20万元但违约后实际所造成的损失是15万元此时违约金的数额20万元大于所造成的实际损失15万元即可说明违约金具有惩罚性。相反假如违约后给非违约方所造成的实际损失为30万元那么应先行支付20万元违约金再后支付10万元赔偿金此时合同双方当事人所约定的20万元的违约金数额远远小于所造成的实际损失即可说明违约金又具有补偿性。由此可见违约金的性质本来是一种事后评价即只有当违约的发生后才可确定所造成的实际损失的详细数额是大于还是小于合同中事先约定的违约金数额大于时即证明违约金具有补偿性小于时即证明违约金具有惩罚性。因此合同法解释二第29条对违约金进展事先定性——将违约金事先定性为具有补偿性这种事先定性而予以立法的立法思路显然是错误的。〔三〕立法对违约金进展限制应予以明确化合同法解释〔二〕第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高恳求予以适当减少的人民应当以实际损失为根底兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预利益等综合因素根据公平原那么和老实信誉原那么予以衡量并作出裁决。同时在