受害人同意与侵权损害赔偿

11/11受害人同意与侵权损害赔偿叶知年福州大学法学院副教授侵权责任的构成要件之一,便是加害人的行为违法。加害行为一般均属违法,但有时因某种事由可阻却其违法.“受害人同意”即是阻却违法事由之一。一、“受害人同意”原则的涵义及其要件所谓“受害人同意”原则，是指受害人事先明确表示自愿承担某种损害结果，加害人在其所表示的自愿承担的损害结果的范围内对其实施侵害，不承担民事责任.“受害人同意”原则能否作为侵权责任的抗辩理由,各国法律规定不一。在大陆法系国家中,德国民法规定,受害人的同意不管是以明示的或者默示的方式表示出来，只要不违反法律和违背社会公德，都可以作为一种正当理由而使加害人免除民事责任。而法国民法则认为,受害人的同意并不能完全否定加害人的过错。因为任何一个合理的人都不会实施不法行为，即使这些行为是得到受害人同意的。在这种情况下,受害人的同意“视为受害人与加害人具有共同过错，因此可以减轻乃至免除加害人的赔偿责任。这实质上是用过错责任理论处理此类案件达到与德国民法的有关规定殊途同归的效果”[1].在英美法系国家中,关于侵权行为责任的免除,“一人不得就其同意之事项起诉,是为基本原则。所谓‘同意’，须表意人有同意能力,不逾越同意范围且无诈欺行为为限。雇用人或公开营业之人不得预先与受雇人约定免除侵权行为责任”［２］。从许多国家的法律规定来看，“受害人同意"原则作为侵权责任的抗辩理由，应当符合以下条件:（一)加害人所侵害的权利，必须是法律规定可以自由抛弃的权利。一般来说，财产权大多可以由权利人作出处分或者抛弃,受害人同意对其财产权加以侵害，性质上等同于受害人放弃其财产，可以阻却违法。但是，人身权与主体的人身不可分离,不能由权利人转让和抛弃，加害人经受害人同意，对其人身权加以侵害，一般不能阻却违法.当然，在特定情形下,如自愿捐献自己的血液或者人体器官,这种同意有利于他人和社会，符合利益衡量原则，可以阻却违法。(二)受害人必须具有承诺能力。所谓承诺能力，是指理解行为的性质、效果及其危险程度的能力。承诺能力的标准如何,因对承诺所持的见解而异.依多数民法学者的意见，受害人的同意“其意思非以法律效力,惟以事实上效果为其内容,可视为准法律行为，准用关于法律行为之规定。允诺为一方的意思表示，原则上因达到于加害人而生效力。允诺人须有处分能力及处分权限.限制行为能力人就财产上行为为允诺，须经法定代理人之同意.禁治产人及未成年人对于人格权加害之允诺，则应有识别能力”［３］。同时,受害人的意思表示必须自愿真实。凡因欺诈、胁迫、重大误解等原因而作出的“同意”接受某种损害结果的意思表示，不能认定为受害人的同意。(三)受害人的同意必须以明示的或者默示的方式作出。关于受害人的同意应以何种方式作出，各国法律规定不同.在法国民法中,受害人必须作出明确的同意承担损害结果的表示，才能使加害人免除民事责任。因为在默示的情形下，受害人一般只是意识到并实际上承担了风险,但并不希望损害结果的发生，受害人是有过错的，但并不能以此完全免除加害人的民事责任。所以不能根据推定方式来判断受害人已经同意。在德国民法和普通法中，受害人的同意可以是以明示的方式作出,也可以是以默示的方式作出.如果采用明示的方式，受害人可以通过单方面的声明,亦可以采取免责条款的形式.如果采用默示的方式,“只有在极其特殊的情况下才能推定受害人的同意，如对一个失去知觉的病人实施某种必要的手术。”［4]这时，要特别注意与受害人的预期区别开来.受害人的预期是指损害本在预料之中,而受害人仍趋就之。如受害人明知有烟煤之害，而仍移住其地，结果遭受损害.这种情形虽为被害人所预期，但不能说是同意，所以不能阻却违法,受害人仍有损害赔偿请求权。（四）受害人的同意必须在侵害行为实行之前作出。如果受害人事前没有同意，事后即使予以承认，亦不阻却违法,这时受害人抛弃的是损害赔偿请求权。正因为如此,受害人的同意与损害赔偿请求权的抛弃不同。受害人的同意在侵害行为实行之前可以撤回，一经撤回，即与不同意相同,不得再为侵害行为;而损害赔偿请求权的抛弃不得撤回,受害人一经作出抛弃的表示，即失去该请求权。（五）受害人的同意不得违反法律和违背社会公德.受害人的同意，通常有两种情况：一是受害人请求加害人对其实施某种侵害行为，如病人请求医生切除其病灶；二是受害人接受危险和危险将要造成的损害，如拳击运动员对可能遭受的伤害之同意［5].无论哪一种情况，都必须遵守法律和尊重社会公德,违反法律和违背社会公德的同意不能阻却违法。如加害人经受害人的同意而将其杀害,由于杀人行为在刑法上属于犯罪，因而这种同意无效。(六）加害人主观上必须是善意。为防止加害人利用受害人的同意，一些国家的法律规定，当事人不得通过其协议预先免除其故意和重大过失的责任。《瑞士债务法》第１00条和《土耳其债务法》第9９条均规定，旨在预先免除债务人对故意或者重大过失所负责任的任何协议,均为无效.《德国民法典》第２７6条亦规定,债务人基于故意的责任，不得预先免除。(七)加害人的侵害行为不得超过受害人同意的范围和限度。由于受害人同意的范围和限度直接决定着加害人民事责任的减轻及至免除，所以加害人只能在受害人同意的范围和限度内实行侵害行为；超出受害人同意的范围和限度的，不能阻却违法，加害人仍须对超出的部分承担赔偿责任。二、“受害人同意”原则在我国的适用我国《民法通则》没有明确规定“受害人同意”原则可以成为侵权责任的抗辩理由。但也有人认为，我国《民法通则》第123条规定高度危险作业致人损害场合，倘能证明损害由受害人故意造成,不负责任。此项故意，与允诺等同[6].这种观点值得商榷。它将“受害人同意”与“受害人过错”等同起来.事实上,“受害人同意"与“受害人过错”是两种不同的抗辩事由。以受害人的过错作为侵权责任的抗辩理由,其中条件之一就是“在受害人有过错的心理状态之支配下,受害人实施了某种行为”，“从性质上看,受害人的行为或为违法行为，或为不当行为，但不是阻却违法的行为(如正当防卫、紧急避险)或合法行为（如依法执行公务、行使合法权利)"［7］。那么,我国司法实践是如何对待“受害人同意”原则呢?在这方面，我国已有两个判例。第一个判例是张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案[8]，第二个判例是刘洪亮诉吉林省九台市公路管理段损害赔偿纠纷案［9]。从这些判例来看，“受害人同意”原则在我国司法实践中的适用主要涉及到以下两个问题：(一)受害人同意与免责条款的关系问题.免责条款是指当事人之间预先达成一项合意,免除将来可能发生损害的赔偿责任。它分为违反合同的免责条款与侵权行为的免责条款。其中，侵权行为的免责条款有四种形式:一是全部免责条款,按此条款,未来的受害人放弃将来对本应承担责任的人提出的全部赔偿请求;二是部分免责条款,按此条款,受害人事先同意接受以特定方式计算的，不超过一定数额的有限赔偿;三是以时间限制的免责条款,约定受害人必须在有限的时间内提出自己的请求,逾期不再享有请求赔偿的权利;四是通过罚款的免责条款,按此条款,当事人同意在以后发生损害时，加害人支付一笔固定数额的款项于受害人，即免除责任。受害人同意与侵权行为的免责条款之间的关系是非常密切的。一方面,受害人同意承担某种损害后果,可以采取与加害人订立免责条款的形式，在免责条款中完全免除加害人的民事责任，这即意味着受害人放弃了全部的请求,实际上是受害人同意遭受损害。另一方面,免责条款的订立是以受害人同意承担某种损害后果为前提，受害人不愿意承担某种损害后果，也就不可能订立免责条款。当然，免责条款不能完全等同于受害人同意。因为受害人同意可以采取订立免责条款等明示方式，也可以采取默示的方式，何况免责条款的形式是多种多样的。(二）受害人同意与遵守法律和尊重社会公德的关系。如前所述，“受害人同意"原则的构成要件之一是不得违反法律和违背社会公德.所以,许多国家民法和判例认为，违反法律和违背社会公德的“同意"是无效的。我国司法实践亦是持这一态度的。在上述第一个判例中，最高人民法院认为:“对劳动者实行劳动保护,在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护,任何个人和组织都不得任意侵犯.张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明‘工伤概不负责任’,这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定无效”［10］。这一判例确立了违反法律和违背社会公德的侵权行为免责条款无效的原则。在上述第二个判例中,由于“体育竞赛中致害人不承担赔偿责任已是一种约定俗成(参加竞赛者通常是以默示的形式表示在正常比赛受伤时,不让致害方承担赔偿责任）的社会公共习俗，属一种社会公共道德.故根据《民法通则》第７条‘民事活动应当尊重社会公德的规定'，应当认可体育竞赛中的这种惯例。因此,本案中第三人吕有川在比赛中撞击刘洪亮而造成刘洪亮人身伤害，吕有川是不应当承担赔偿责任的，据此，其所在单位九台公路段也就没有赔偿责任”［11]。这一判例确立了遵守法律和尊重社会公德的侵权行为免责约定有效的原则。有人认为,上述第一个判例的重要意义“正是在于,我国司法实务首次表明了对侵权行为免责条款所持立场,以判例法形式确立了一项法律原则：有关人身伤害的侵权行为责任的免责条款,在法律上绝对无效，不容有例外.”“我们看到我国法律中还确立了有关侵权行为免责条款另一原则:凡与社会公德和公共利益抵触的免责条款,应为无效”[12］.这实际上是混淆了受害人同意的方式（明示或者默示)与“受害人同意”原则的构成要件（其中之一是遵守法律和尊重社会公德)，前已论及，免责条款只是受害人同意所采取的一种方式,判断免责条款是否有效,应以“受害人同意”原则的构成要件为标准。正如持前述观点的同志所说的,有关人身伤害的侵权行为免责条款无效的理由有三点：（1）该免责条款侵犯了劳动者依宪法所享有的受劳动保护的宪法性权利;(２）该免责条款违反了雇主依宪法和有关劳动法规应给雇员劳动保护的义务;(３）该免责条款违背了社会公德,按照《民法通则》第7条的规定,“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”。民法通则这一规定,相当于各国法律所称“公共秩序与善良风俗”[1３]。从这些理由不难看出，雇工合同中有关人身伤害的侵权行为免责条款之所以无效，是因为该免责条款违反宪法和有关劳动保护法规，严重违反了社会主义公德,而不是因为当事人之间有关人身伤害的侵权行为免责约定事先采取了免责条款的形式。由此可见,我国法院以判例法形式确立了如下法律原则：“受害人同意”原则作为侵权责任的抗辩理由，必须遵守我国法律和尊重社会主义公德,违反我国法律和违背社会主义公德的“同意"(包括免责条款)是无效的.注释：[1］张新宝．中国侵权行为法[M]．北京:中国社会科学出版社，199５。4０3.［2]耿云卿。侵权行为之研究[Ｍ］.台湾：台湾商务印书馆,１98５。2０.［3］史尚宽。债法总论[M]．台湾:台湾荣泰印书馆，1９７7。１23.[4］张新宝。中国侵权行为法[M]。北京:中国社会科学出版社，1995。402．[5]张新宝.中国侵权行为法[Ｍ]．北京:中国社会科学出版社，199５.402—4０３.[６］张俊浩．民法学原理［M］.北京:中国政法大学出版社，19９1.837。［7］张新宝.中国侵权行为法［M］.北京：中国社会科学出版社，1995.418—419。[8]中华人民共和国最高人民法院