《法社会学教程（第二版）》课件第二版第二章

第二章

经典法社会学理论目录第一节萨维尼：作为“民族精神”的法律

第二节埃利希：“活的法律”

第三节涂尔干：法律与社会团结

第四节韦伯：现代法律的理性化

第五节马林诺夫斯基：原始社会的法律与秩序

第六节霍贝尔：原始人的法

第七节庞德：社会学法学作为社会学的一门分支学科，法社会学形成于古典社会学时期。其中埃米尔·涂尔干和马克斯·韦伯的贡献尤为突出，具有奠基性的地位。此外，诸如斯宾塞、萨姆纳、齐美尔以及滕尼斯等早期社会学家虽然对法律的演化做了开创性讨论。早期法律社会学孟德斯鸠开创了法律社会学研究的传统。雷蒙·阿隆认为孟德斯鸠是一个作家，法学家和政治哲学家，此外还有人认为他是一个法律社会学、法史学家等。代表作是《论法的精神》。

孟德斯鸠在法律社会方面的贡献主要有三个方面：（1）把法律的研究放在整个社会之中。这是他具有法律社会学开创之称的来源。对三种政体产生和适用从地理，主要的从气候和土壤两个方面分析；还有社会因素中的贸易、货币等进行分析；此外还对人口和宗教等方面进行分析。他认为：“人类受多种事物的支配，那就是：气候、宗教、施政的准则、先例、习俗、礼仪等，由此形成一个总的精神”。（2）把实际存在的东西与它的价值、制度的内涵与决定一个良好的、合乎愿望的制度之间的关系进行综合考察。如对不同政体进行分析，认为共和政体取决于道德，也就是说共和政体中主要是个体对法律的尊重、个人对集体的忠诚；君主政体取决于荣誉；专制政体取决于恐惧。（3）注意到理性的普遍性和历史的特殊性之间的关系。第一节萨维尼：作为“民族精神”的法律萨维尼是德国法学家和历史法学派的代表人物。法律与民族精神，认为法律不是他创，而是被发现。萨维尼认为法律起源于习惯。各个民族都有一套传统和习惯，并通过不断地使用这些传统和习惯，使其逐渐地变成法律规则。换言之，法律的发展经历了从早期不成文的习惯性规范向成文化法典转变的过程。这一转变过程是由政治力量推动的，即法律的成文化本身是“政治力量的一部分”，而这种转变的后果是民族精神的衰落。萨维尼关于法律是“民族精神的体现”这一命题所要揭示的是，法律并不是对普遍理性的反映，而是对民族文化和民族特性的展示，因此法律是历史的特殊产物，其形式和内容是不断变迁的，因而我们只有将法律置于其得以产生的社会场域和背景之中进行观察和解释，方能抓住其本质和内涵。鉴于此，萨维尼非常注重考察法律与特定的社会结构和价值体系之间的特殊关系。

法律的进化史

梅因(HenryMaine,1822-1888)法律是一种历史发展的产物，不是什么客观理性，即不是自然法。如他认为法律自发发展上是：地美士第（一种法律的理念）到习惯法，最后到达法典。法律在人为改进上经历了：法律拟制（收养拟制）、衡平和立法。法律发展的模式上是：从身份到契约。庞德认为《古代法》是“知识渊博的法律人所必须掌握的最低限度的一般知识。当然，它们也是研究历史法理学的一个不可或缺的基础”。第二节埃利希：“活的法律”埃利希：（EugenEhrlich,1986——1922年），奥地利人，主要著作有：《法律的自由发现和自由法学》（1903年）、《法律社会学的基本原理》（1913年）和《法律逻辑》（1919年）。法律社会学的开创者。首次提出“法律社会学”术语。a)法的概念他认为法律是社会秩序的本身，或者是“联合的内在秩序”，是社会团体、社会生活演变的一个组织部分，是社会性团体中通行规范的一种。这样它把法的认识和界定完成社会化。b)“活法”（livinglaw）理论，用于区别书本上的法（lawinbooks）。他认为法律有两种，一种是国家制定的法律，称为国家法；一种是“社会秩序”本身，称为“活法”。“活法”是指在日常生活中替代各种社会团体成员所认可并在实际上支配社会一般成员之间的行动规则。它并不存在于制定法法典的条文中，而是存在于各种民间的契约及团体的章程中。c)法律的“自由发展”理论由于“活法”是如此重要，在法律实践中，法官应在审判中根据自己的直觉和情感因素，以及正义和衡平的要求去发现法律。埃希利的法学理论摆脱了“纯粹”的法律规范分析的法学范畴，摆脱了从社会的某一方面研究法律的局限性，将法律分析的重点引向了更为广阔的社会生活，分析的主要对象不再是法律文献和法律原则，而是法律所赖以存在的社会条件和社会环境。

哈耶克的阐述：

他说：“人的社会生活，甚或社会动物的群体生活，之所以可能，乃是因为个体依照某些规则行事。随着智识的增长，这些规则从无意识的习惯渐渐发展成为清楚明确的陈述，同时又渐渐发展成为更为抽象的且更具一般性的陈述。——它就如同社会生活赖以为基础的语言、货币或大多数习俗及惯例一样，几不可能是任何个人心智的发明所致。”

昂格尔的观点：他说：“千年以来，人们一直地把自然界和社会看作是一种不依赖于人类意志的，即使不是自我产生也是自我生存的神圣秩序的表现。——只要上述这种意识还占优势，社会秩序就不会被看作是可以创造或重新建立的，甚至有时可以废黜的东西。——只是在相对最近的历史罗盘中，一种真正不同的存在和意识模式才得以出现。人们发现而且不得不创造秩序而不是仅仅接受现成的东西，这种发现鼓舞了新认识的形成。”

“人类早在能够陈述这些规则之前，就已经能够普遍地按这种意义上的抽象规则行事了，甚至当他们具有了有意识抽象的能力的时候，他们有意识的思维和行动仍可能受着大量这类抽象规则的指导。”行动中的法

培根曾在《论司法》中指出：“把界石挪动的人是有罪的。但是那不公的法官，在他对于田地产业错判误断的时候，才是为首的移界石者。一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”霍姆斯：著名的格言，就是“法的生命不在于逻辑而在于经验。”卢埃林认为：“就任何具体情况而论，法律或者是：（1）实际的法律，即关于这一情况的一个已作出的判决；或者是（2）大概的法律，即关于一个未来判决的预测。”“探讨这种潜在的、活的法律，它不是命令性规则的法律也不是官僚性的政策，而是人类相互作用的基本法典，一直就是法学家艺术的主要内容，而无论在哪里，法学家们都在用深刻的见识和丰富的技巧在从事着这种艺术。”无论是伊斯兰教学者、罗马的法学家、英格兰的普通法律师，他们的共识就是：“法律，与其说主要由法官和君主制定，不如说是由社会生活自身所提供的。”第三节涂尔干：法律与社会团结杜克凯姆（涂尔干）(Durkheim,1858-1917):代表著：《社会劳动分工论》（1893年）、《论自杀》。认为社会分工不是导致社会变态的原因，为此他认为一个社会在分工的整合上有二种方式：一种是机械整合，主要是在前工业社会，那里人们主要是通血缘、地域、亲属等进行整合；二是有机整合，在工业社会中，社会分工导致了社会整合，因为分工让个人越来越独立，却同时越来越相互依靠。换句话说就是社会分工加强了社会团结的程度，不同分工往程度，社会团结水平也不一样。他认为机械整合比有机整合的统一性低。他指出法律在两种类型的社会整合的作用是不一样的，但都离不开法律，反过来，不同的整合类型中法律的形式、作用也不一样。在机械整合中，法律主要是在刑事法律领域，他称为压制性法在其他领域主要通过习俗、宗教规范、道德规范约束；在有机整合中，法律的量增多，法律不仅在刑法，还有民事、行政、商业、诉讼、宪法等，他称为恢复性法律。总之，他认为社会分工导致个人间的相互依赖加强，创造一种更加的社会整合，同时法律在这当中的作用也更加重要。在社会分工中，由于出现社会分工的变态，会导致社会整合的失败。社会分工的失败有三种：第一种是各自为政的分工，导致不能协调。第二种是强加性的社会分工，如人为把制度过渡到不平等和平等（中国建国后）；第三种是分工的不足。个体不能发挥自己的才能。此外还有社会过分激剧的变化，也会导致社会整合的失败。他还提出“社会事实

和集体意识”

等重要概念。对法律社会学的贡献A、从法律对社会整合角度考察法律的地位和功能，具有开创性；

B、认为法律的发展与整个社会内在的道德和价值变迁有关。机械整合（前工业社会）到有机整合（社会分工），即认为法律不仅反映了社会结构、表征社会结构，而且可以调节现代社会各种复杂的社会关系，使社会分工成为可能，又防止了社会分工导致社会分裂。。

C、对“原始法律”的法律人类学研究和对犯罪及自杀进行新的社会学研究，开创了法律社会学研究的新领域。其中对犯罪的研究对以后犯罪学的研究产生了重大的转折。过去对犯罪主要从生物学和心理学方面解释。他认为犯罪是不受集体良知支配的社会里，犯罪是“正常”的，因为社会不能强迫个体服从统一的指令，否则会导致社会压抑个体的创造力；在间接上看，犯罪对社会有一定的积极作用，那就是它可以激起公众对公共福利的共同规范意识，能唤起公正意识。第四节韦伯：现代法律的理性化韦伯(MaxWeber)德国社会学家代表作：《经济与社会》

在法律社会学理论与方法上的创新。创立了解释社会学，即对人的行动加以解释的科学。理想类型

理想类型是作为一种认识方法，以“可能性”作为中介对“现实性”进行研究。他提出理想型性不包含任何价值判断，在价值上是中立、自由的。如他对社会行动进行分理想类型的分类：工具合理性行动；价值合理性行动；情感行动和传统行动。社会行动的类型

(1)工具合性行动，又称为目标合理性、形式合理性，指那些目标确定和达到目标的可资利用的手段都是经过合理选择的行动。(2)价值合理性行动，又称实质性合理性，指立足于信仰、信念、理想的合理性之上的行动。(3)情感行动，指以情感状态为指导的行动，以官能的快感和冥想的愿望为刺激的行动，行动者的行动不是取决于他以目标和手段的权衡，最明显的就是宗教行动。(4)传统行动：受传统的思维习惯引导的社会行动，以过去的事物、习俗等作为行动的依据。这四类行动中前两类是合理性行动，后两类是不合理性行动。统治类型与法律统治类型上按合法性的来源分为三类：

(1)个人魅力型统治，又称卡里斯马型。这种统治类型缺少法律。

(2)传统型统治，君主制是代表。它关注实质合理性。

(3)法理类统治。在合法性基础上建立起统治，统治者是根据法律进行统治，人们服从的是制度不是个人。这种合法性在于理性。形式合理的法律他认为合理的法律是指立法、执法和司法在一般法律原则和规则指导下活动。不合理的则是相反。合理与不合理又分为形式和实质两个方面。决斗和神判在形式上不合理，但在实质则是合理的。他认为一种法律要合理：首先必须是秩序由法律规则支配，法律应与道德伦理分离；其次，法律高度体系；最后，法律分析是逻辑形式上的，而不是主观意向的。(1)形式非理性法律：即克里斯玛型法律，即执法者是以巫术魔力等非理性因素作出裁决。(2)实质非理性法律：指裁决非依据严格的规则，而于基于法律规则以外的伦理原则、政治、文化等价值。中国古代法律、伊斯沙里阿法院适用的原则等。(3)实质理性法律：以伦理或宗教等为依据对案件进行裁决。僧侣和教士控制的法律体系，家族制度司法体系。(4)形式理性：西法以法理为统治基础的法律，由法学家进行控制的法律体系。第五节马林诺夫斯基：原始社会的法律与秩序马林诺夫斯基（1884-1942），英国著名的社会人类学家，功能学派的创始人之一。马林诺夫斯基通过对居住在美拉尼西亚的特罗布里安德群岛上的土著居民的日常生活中的文化事项进行描述，阐明了在婚姻关系、捕鱼队中的合作、内陆和环岛村社的居民之间易货贸易以及哀悼活动中的一些礼仪性义务等法律问题。此外，马林诺夫斯基还对特罗布里安德群岛上居民的宗教行为中的法律规则和婚姻法进行了阐释，以此来说明首领对普通人、丈夫对妻子、父母对子女的要求都不是随心所欲和单方面实施的，而是按照确定的规则，安排在互惠服务的对称锁链之中。除了互惠之外，马林诺夫斯基认为对这些义务形成约束力的另外一种机制是礼仪。因此，除了法律规则以外，原始社会中还有一些其他类型的、主要是由心理动机或力量来支持的规范和传统戒律。换言之，法律规则只不过是总体习俗中的一个确定的形式。至此，马林诺夫斯基批评了传统的人类学过分强调原始社会的刑法、否定民法存在的可能，认为原始社会的法律并不只是由消极禁令组成的，因此原始社会的法律并不全是刑法。第六节霍贝尔：原始人的法霍贝尔是继马林诺夫斯基之后西方人类学界最重要的法律人类学家之一。霍贝尔的主要著作有《晒延人方式》、《原始世界的人们》以及《科曼契人》等霍贝尔在这本书中要回答的问题是：原始社会到底有没有法律？如果原始社会存在法律，那么它的起源、本质和作用又是什么？霍贝尔认为法人类学必须将法律视为社会文化的一部分，必须从社会文化中研究法律。霍贝尔认为文化是靠学习而获得的行为，是“一个社会的成员表现和分享的、后天得到的行为方式的完整一致的总和”。但选择并不是偶然的、杂乱无序的，而是存在一定的选择标准，即所谓的“公规”和“公理”。这些公规是社会成员在长期的社会实践中自然而然地总结出来的不证自明的真理和规则。依据基本公规，新的行为方式不仅可以被社会成员所接受、排除或修正，而且也会反过来作用于公规，因此公规本身也不是一成不变的。而法律就是公规的一种。“法律规范如同其他社会规范一样，是选择的产物。”此外，霍贝尔指出人类学对法律的研究是沿着行为主义和经验主义的研究路径。其基本的假设之一是人类的法律都是存在于人类的行为之中，只有通过对人类社会的各种关系以及自然力对其侵害的准确观察方能彰显出来。因此，霍贝尔提倡使用个案方法，即对纠纷事件的解决过程进行析解，以此来勾勒一个社会的法律规则。霍贝尔认为该方法很好地结